Hof 's-Hertogenbosch, 29-08-2017, nr. 200.215.789, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Op 7 september 2015 heeft [de vennootschap] als verkoper aan [geïntimeerde] als koper verkocht drie Maserati’s 3500 GT uit 1959/1961, aangeduid als [aanduiding 1] Zilver/Blauw, [aanduiding 2] Silver en [aanduiding 3] Grijs, voor een prijs van € 300.000,-. Deze auto’s, die hierna met voormelde nummers zullen worden aangeduid, zijn alle drie door partijen ‘restauratieprojecten’ genoemd. Van deze verkoopovereenkomst is een schriftelijk stuk opgemaakt dat door partijen is ondertekend (productie 1 bij inleidende dagvaarding in de bodemzaak).

Voormelde auto’s waren eigendom van [de vennootschap 2] , waarvan [beheerder] beheerder is. [beheerder] heeft toegestaan dat [de vennootschap] de wagens van voornoemde vennootschap op internet te koop heeft aangeboden (productie 1 bij aanvullend productieoverzicht in eerste aanleg van [de vennootschap] : verklaring [beheerder] ). De auto’s waren aanwezig in een loods in [vestigingsplaats] , België, die ter beschikking stond van [beheerder] .

De voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft op verzoek van [geïntimeerde] op 9 februari 2017 een bevel tot conservatoir beslag ten laste van [de vennootschap] tot een bedrag van € 186.000,- uitgevaardigd ex artikel 17 lid 4 Verordening (EU) nr. 655/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 tot vaststelling van ene procedure betreffende het Europees Bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen om de grensoverschrijdende inning van schuldvorderingen in burgerlijke zaken en handelszaken te vergemakkelijken, als blijkens artikel 54 van toepassing met ingang van 18 januari 2017 (hierna aan te duiden als: Verordening).

Op 13 februari 2017 heeft de deurwaarder ten laste van [de vennootschap] bewarend derdenbeslag gelegd onder [de bank] te [vestigingsplaats] .

Voormelde bank heeft op 14 februari 2017 overeenkomstig artikel 25 Verordening verklaard dat beslag is gelegd op een bedrag van € 113.903,83.

Bij dagvaarding van 15 februari 2017, betekend op 17 februari 2017, heeft [geïntimeerde] [de vennootschap] en [bestuurder en directeur van de vennootschap] , bestuurder en directeur van [de vennootschap] , tegen 29 maart 2017 gedaagd voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg en gevorderd dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 186.000,- schadevergoeding in hoofdsom.

Aan deze vordering legt [geïntimeerde] ten grondslag dat [de vennootschap] tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen. Zij heeft namelijk niet aan [geïntimeerde] geleverd minimaal 80% van de onderdelen van de auto’s [aanduiding 2] en [aanduiding 3] , het compleet motorblok van auto [aanduiding 2] en een complete versnellingsbak van auto [aanduiding 2] .

Bovendien heeft [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [de vennootschap] en [bestuurder en directeur van de vennootschap] onrechtmatig hebben gehandeld door hem, [geïntimeerde] , te misleiden dan wel te bedriegen door een ander motorblok, te weten [aanduiding 4] , te bewerken en door te laten gaan als motorblok [aanduiding 2] .

In voormelde procedure, welke hierna als de bodemzaak zal worden aangeduid, is door [de vennootschap] een incident tot onbevoegdheid van de Nederlandse rechter opgeworpen, op welk incident is geantwoord en in welk incident gepleit zal gaan worden.

In de onderhavige procedure heeft [de vennootschap] ingevolge artikel 33 lid 1 Verordening door middel van het daartoe bestemde formulier als bedoeld in artikel 36 Verordening een rechtsmiddel ingesteld dat strekt tot intrekking van het bevel tot eerdergenoemd conservatoir beslag. Een afschrift van dit verzoek is op 17 maart 2017 aan [geïntimeerde] betekend, waarbij hij is opgeroepen om te verschijnen voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant op 21 maart 2017.

Aan dit verzoek heeft [de vennootschap] gezien voormeld formulier ten grondslag gelegd dat

-het gerecht dat het bevel tot conservatoir beslag heeft uitgevaardigd, niet bevoegd is (artikel 6 Verordening);

-er geen dringende behoefte aan het bevel tot conservatoir beslag is aangezien er geen risico bestaat dat de latere inning van de vordering van de schuldeiser ( [geïntimeerde] ) jegens [de vennootschap] onmogelijk wordt gemaakt of ernstig wordt bemoeilijkt (artikel 7 lid 1 Verordening);

-de schuldeiser onvoldoende bewijsmateriaal heeft verstrekt om het gerecht ervan te overtuigen dat zijn vordering tegen [de vennootschap] waarschijnlijk gegrond wordt verklaard (artikel 7 lid 2 Verordening) en

-de schuldeiser had moeten worden verplicht een zekerheid te stellen dan wel een hogere zekerheid dan die waartoe het gerecht bevolen heeft (artikel 12 Verordening).

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het vonnis in kort geding van 27 maart 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant het verzoek van [de vennootschap] afgewezen.

[de vennootschap] heeft in hoger beroep middels het beroepsformulier als bedoeld in artikel 37 Verordening, alsmede middels de bij het beroepsformulier gevoegde bijlage, tien grieven aangevoerd. [de vennootschap] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot opheffing, althans intrekking, althans wijziging van het beslag, althans [geïntimeerde] te veroordelen het beslag op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.

Bevoegdheid hof ter zake verzoek intrekking conservatoir beslag.

Het hof zal allereerst haar bevoegdheid onderzoeken om van deze zaak, betreffende het verzoek van [de vennootschap] om het beslag in te trekken, kennis te nemen.

In artikel 33 lid 1 Verordening is bepaald dat het bevel tot conservatoir beslag op verzoek van de schuldenaar, door het bevoegde gerecht van de lidstaat van herkomst wordt ingetrokken of gewijzigd. Volgens artikel 1 aanhef en sub 11 Verordening wordt onder lidstaat van herkomst verstaan de lidstaat waar het bevel tot conservatoir beslag is uitgevaardigd.

Artikel 6 lid 2 van de Uitvoeringswet verordening Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen (hierna: UW) bepaalt dat het gerecht dat bevoegd is kennis te nemen van de rechtsmiddelen, als bedoeld in onder meer artikel 33 Verordening, de voorzieningenrechter van de rechtbank is.

Aangezien de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant het bevel tot conservatoir beslag heeft uitgevaardigd, was die voorzieningenrechter op grond van voormelde bepalingen bevoegd om te oordelen over het verzoek van [de vennootschap] tot intrekking.

Artikel 37 Verordening bepaalt dat tegen een op grond van onder meer artikel 33 gegeven beslissing door elk van de partijen hoger beroep kan worden ingesteld.

Ingevolge artikel 6 lid 3 UW, is het gerecht dat bevoegd is kennis te nemen van het hoger beroep als bedoeld in artikel 37 Verordening, tegen de rechtsmiddelen als bedoeld in onder meer artikel 33 Verordening, het gerechtshof. Ter zake daarvoor vatbare beslissingen in burgerlijke zaken van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bevoegd ingevolge artikel 60 lid 1 Wet op de rechterlijke organisatie jo artikel 17 onder c Wet op de Rechterlijke Indeling.

De slotsom op grond van voormelde overwegingen is dat dit hof bevoegd is van deze zaak kennis te nemen.

Intrekkingsgrond: geen rechterlijke bevoegdheid als bedoeld in artikel 6 lid 1 Verordening.

[de vennootschap] voert als intrekkingsgrond aan dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, welk gerecht het bevel tot conservatoir beslag heeft uitgevaardigd, daartoe niet bevoegd was.

[geïntimeerde] voert aan dat genoemde rechtbank bevoegd is op grond van artikel 17 Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012

betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I bis) aangezien hij als consument in de zin van die bepaling moet worden beschouwd.

Voorts begrijpt het hof, dat [geïntimeerde] bepleit dat de rechtbank bevoegd is omdat de overeenkomst is of moet worden uitgevoerd in Nederland (memorie van antwoord, 25e bladzijde, tweede alinea, vijfde bullet).

Tenslotte stelt [geïntimeerde] zich kennelijk op het standpunt dat de rechtbank bevoegd is omdat [de vennootschap] en [bestuurder en directeur van de vennootschap] in Nederland onrechtmatig jegens hem, [geïntimeerde] , hebben gehandeld of omdat daardoor in Nederland schade is geleden.

Hoofdregel: artikel 4 Brussel I bis.

Het hof stelt voorop dat artikel 6 lid 1 Verordening inhoudt dat indien de schuldeiser nog geen rechterlijke beslissing heeft verkregen, de gerechten van de lidstaat die overeenkomstig de toepasselijke regels bevoegd zijn om van het bodemgeschil kennis te nemen, tevens bevoegd zijn om het bevel tot conservatoir beslag uit te vaardigen. Als toepasselijke hoofdregel in voormelde zin geldt artikel 4 Brussel I bis - welke verordening in deze van toepassing is gezien artikel 66 lid1 Brussel I bis - waarin wordt bepaald dat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat worden opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Op grond van deze bepaling is de Belgische rechter bevoegd aangezien [de vennootschap] in België is gevestigd.

Uitzondering ingevolge artikel 17 en 18 Brussel I bis: consument.

Voorgaande hoofdregel gaat niet op indien [geïntimeerde] zich terecht op artikel 17 Brussel I bis beroept. Ter beoordeling van dit beroep zet het hof hierna de hanteren maatstaf uiteen.

In artikel 17 lid 1 aanhef en sub c) Brussel I bis is, voor zover van belang, bepaald dat voor overeenkomsten, gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfsmatig kan worden beschouwd, de bevoegdheid door die afdeling, te weten afdeling 4 van Hoofdstuk II, wordt geregeld, wanneer de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële activiteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.

Vervolgens wordt in artikel 18 lid 1 Brussel I bis bepaald dat de rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij de overeenkomst, kan worden gebracht voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (zie ook hierna) moet aan het begrip “consument” een autonome uitlegging worden gegeven. Hiertoe dient hoofdzakelijk aansluiting te worden gezocht bij het stelsel en de doelstellingen van de verordening, teneinde in alle verdragsstaten de uniforme toepassing daarvan te verzekeren. Bijgevolg moeten van de hoofdregel afwijkende bevoegdheidsregels eng worden uitgelegd, in die zin dat zij niet kunnen worden verruimd tot buiten de uitdrukkelijk door de verordening voorziene gevallen.

Een dergelijke uitlegging geldt nog sterker voor een bevoegdheidsregel als die van artikel 17 aanhef en sub c) en 18 Brussel I bis, op grond waarvan de consument de verweerder kan oproepen voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de eiser woonplaats heeft.

Uit de aan voormelde artikelen ten grondslag liggende idee wordt afgeleid dat die bepalingen slechts betrekking hebben op de niet bedrijfsmatig handelende particuliere eindverbruiker en dat die bepalingen niet mogen worden uitgebreid tot personen die deze bescherming niet nodig hebben.

Het begrip “consument” in de zin van voornoemde bepalingen moet eng worden uitgelegd, waarbij aansluiting gezocht moet worden bij de positie van deze persoon in een bepaalde overeenkomst, rekening houdend met de aard en het doel daarvan, maar niet bij de subjectieve situatie van deze persoon, daar eenzelfde persoon voor sommige verrichtingen als consument en voor andere als economisch subject kan worden beschouwd. Hieraan wordt de conclusie verbonden dat onder voornoemde artikelen ter bescherming van de consument, die als de zwakke partij wordt beschouwd, enkel overeenkomsten vallen die, los en onafhankelijk van enige bedrijfsmatige activiteit of doelstelling, uitsluitend worden gesloten om te voorzien in de consumptiebehoeften van een persoon als particulier, terwijl deze bescherming in geval van overeenkomsten met een bedrijfsmatig doel niet gerechtvaardigd is. De betreffende bepalingen zijn bijgevolg in beginsel enkel van toepassing indien de overeenkomst tussen partijen voor een niet-bedrijfsmatig gebruik van het betrokken goed is gesloten.

In het geval dat een overeenkomst deels op bedrijfsmatig- en deels op particuliere activiteiten betrekking heeft, volgt uit de doelstelling van voornoemde bepalingen, die erin bestaat dat de persoon van wie wordt aangenomen dat hij zich ten aanzien van zijn wederpartij in een zwakkere positie bevindt, passende bescherming te verstrekken, dat een persoon die een overeenkomst sluit voor een gebruik dat gedeeltelijk op zijn bedrijfsmatige activiteit betrekking heeft en daarvan dus gedeeltelijk losstaat, zich in beginsel niet op deze bepalingen kan beroepen. Dit ligt slechts anders indien deze overeenkomst zo losstaat van de bedrijfsmatige activiteit van de betrokkene dat het verband marginaal wordt en bijgevolg in het kader van de verrichting, in haar totaliteit beschouwd, waarvoor de overeenkomst is gesloten, slechts een onbetekenende rol speelt. Hierbij wordt opgemerkt dat een persoon die een overeenkomst sluit voor een gebruik in verband met zijn bedrijfsactiviteit, wordt geacht tegenover zijn wederpartij in een gelijkwaardige onderhandelingspositie te verkeren, zodat de bijzondere bescherming voor consumenten dan niet gerechtvaardigd is.

De persoon die zich op de bevoegdheidsregels van de artikelen 17 en 18 van Brussel I bis beroept, dient het bewijs te leveren dat hij in de betrokken overeenkomst als consument moet worden beschouwd.

Daarbij dient de rechter niet alleen rekening te houden met inhoud, aard en doel van de overeenkomst, maar tevens met de objectieve omstandigheden waarin deze tot stand is gekomen. Hierbij dient de rechter zich bij voorrang te baseren op het bewijsmateriaal dat objectief uit het dossier blijkt.

Indien de rechter uit dit bewijsmateriaal genoegzaam kan afleiden dat de overeenkomst in niet-onbelangrijke mate aan bedrijfsmatige behoeften van de betrokken persoon voldeed, zijn voormelde bepalingen niet van toepassing, nu deze bepalingen een uitzondering vormen.

Kan daarentegen op grond van de objectieve omstandigheden uit het dossier niet rechtens genoegzaam worden aangetoond dat met de verrichting waarvoor een overeenkomst met een tweeledig doel is gesloten, in niet-onbelangrijke mate een bedrijfsmatig doel werd nagestreefd, dan moet in beginsel worden uitgegaan van een consument in de zin van bedoelde bepalingen, zo niet, verliezen deze bepalingen hun nuttig effect. De rechter dient evenwel in dit laatste geval tevens na te gaan of de wederpartij bij de overeenkomst te goeder trouw onwetend kon zijn van het niet-bedrijfsmatig doel van de overeenkomst doordat de beweerde consument bij zijn toekomstige wederpartij zelf de indruk heeft gewekt dat hij voor bedrijfsdoeleinden handelde. In een dergelijk geval gelden de bevoegdheidsregels van artikelen 17 en 18 Brussel I bis niet, aangezien moet worden aangenomen dat de particulier vanwege de indruk die hij bij zijn wederpartij te goeder trouw heeft gewekt, van de door deze gewaarborgde bescherming afstand heeft gedaan.

Voormeld beoordelingskader zal het hof hierna toepassen in deze zaak. Dit kader is ontleend aan HvJ 20 januari 2005 C-464/01 inzake Gruber. Deze uitspraak, gewezen met betrekking tot artikelen 13 en 15 EEG-Executieverdrag (en in het bijzonder de daaraan gegeven uitleg) geldt evenzeer voor - kort gezegd - relevante bepalingen van Brussel I (Verordening 44/2001/EG) - gezien bijvoorbeeld HvJ 28 juli 2016, C-102/14 inzake Gazdasági Versenyhivatal c. Siemens AG Österreich – wanneer de bepalingen van zowel EEG-Executieverdrag als Brussel I als gelijkwaardig kunnen worden aangemerkt. Dienaangaande heeft het Hof reeds geoordeeld dat uit punt 13 van de considerans van verordening nr. 44/2001 blijkt dat in het systeem van deze verordening artikel 15, lid 1, ervan dezelfde plaats inneemt en dezelfde functie van bescherming van de consument als zwakste partij vervult als artikel 13, eerste alinea, van het Verdrag van Brussel (= EEG-Executieverdrag, hof) (zie in die zin het HvJ arrest van 14 mei 2009, Ilsinger, C‑180/06, punt 41, en de HvJ arresten van 7 december 2010, Pammer en Hotel Alpenhof, C‑585/08 en C‑144/09, punt 57, en het HvJ arrest van 6 september 2013, Mühlleitner,C‑190/11, punt 29). In HvJ 15 juni 2017 C- 249/16 inzake Kareda c. Benkö heeft het Hof tenslotte vastgesteld dat “ De tekst van de artikelen 17 en 18 van verordening nr. 1215/2012 komt overeen met die van de artikelen 15 en 16 van verordening nr. 44/2001” (punt 11) . Aldus geldt de uitleg van het Hof van Justitie in de zaak Grüber ook onverkort voor de artikelen 17 en 18 Brussel I bis.

[geïntimeerde] brengt naar voren dat hij de Maserati’s in privé en aldus als consument heeft gekocht, dat hij ze heeft gekocht om te restaureren en om er daarna mee te kunnen rijden, dat de koopovereenkomst op naam van [geïntimeerde] is gesteld en dat de Maserati’s met de onderdelen afgeleverd zijn op het adres van [geïntimeerde] (pleitaantekeningen van mr. Plessius in eerste aanleg, eerste bladzijde, laatste alinea). In die pleitaantekeningen wordt het voorgaande nog gepreciseerd, door de stelling dat met uitzondering van de casco’s alle onderdelen, dus ook de motorblokken door [de vennootschap] op het adres van [geïntimeerde] zijn afgeleverd (zesde bladzijde, laatste alinea).

Verder verwijst [geïntimeerde] naar nr. 15. van zijn dagvaarding in de bodemzaak, waarin hij de rechtsmacht van de rechtbank op grond van artikel 6 sub d en e Rv motiveert. Op laatstgenoemde vindplaats brengt [geïntimeerde] naar voren dat hij een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland, Kortgene, heeft.

In zijn memorie van antwoord (negentiende bladzijde, laatste alinea) merkt [geïntimeerde] nog op dat hij de Maserati’s wilde om ze te hebben, te verzamelen, te restaureren en er mee te rijden.

Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] nog verklaard dat hij drie Maserati’s heeft gekocht omdat hij dan ten behoeve van ieder van zijn drie kinderen over een Maserati beschikt.

Het hof stelt ter zake van het beroep van [geïntimeerde] , dat hij als consument moet worden beschouwd, allereerst vast dat [geïntimeerde] drie Maserati’s heeft gekocht.

[geïntimeerde] stelt zelf (pleitaantekeningen eerste aanleg, tweede bladzijde, eerste alinea) dat op het moment van het opstellen van de verkoopovereenkomst door hem aan [bestuurder en directeur van de vennootschap] een visitekaartje is gegeven waarop de naam van [geïntimeerde] staat vermeld, zijn hoedanigheid als directeur van [de vennootschap 3] en het adres [adres 1] te [vestigingsplaats] (productie 5 bij het inleidend verzoek). Dit adres komt overeen met het adres dat is vermeld in de verkoopovereenkomst.

In whatsapp-berichten verzoekt [geïntimeerde] om de facturen voor de twee gedemonteerde Maserati’s (hof: aangeduid als [aanduiding 2] en [aanduiding 3] ) op het bedrijf van [de vennootschap 4] te [vestigingsplaats] te zetten voor € 245.000,- en de complete Maserati (hof: aangeduid als [aanduiding 1] ) op privé voor € 55.000,- (productie 6 bij het inleidend verzoek).

Het bedrag van € 245.000,- is door [de vennootschap 4] betaald aan [de vennootschap] met valutadatum 11 september 2015 en het bedrag van € 55.000,- is door [Holding] aan [de vennootschap] voldaan met valutadatum 10 september 2015 (productie 7B bij het inleidend verzoek).

[geïntimeerde] heeft in een whatsapp-bericht aan [bestuurder en directeur van de vennootschap] geschreven dat het geld is overgemaakt en dat zodra [bestuurder en directeur van de vennootschap] het geld op de rekening zou zien, zij, [bestuurder en directeur van de vennootschap] en [geïntimeerde] , een afspraak zouden maken om de auto’s op te halen.

Op 21 september 2015 vraagt [geïntimeerde] aan [bestuurder en directeur van de vennootschap] of zij aanstaande vrijdag de auto’s op kunnen halen (productie 9 bij akte overlegging producties in hoger beroep). Na bevestiging hiervan door [bestuurder en directeur van de vennootschap] , heeft [geïntimeerde] aan hem gevraagd of hij, [bestuurder en directeur van de vennootschap] , dan nog iemand heeft die achteraan kan rijden met de losse onderdelen.

[geïntimeerde] heeft op 25 september 2015 zelf –in ieder geval- de casco’s van de auto’s opgehaald in [vestigingsplaats] , althans [vestigingsplaats] , België. Als niet betwist staat vast dat [geïntimeerde] hiertoe gebruik heeft gemaakt van een auto met aanhanger en een vrachtauto (pleitnota [de vennootschap] in hoger beroep nr. 43.). Niet is gesteld dat de kosten hiervan door [geïntimeerde] in rekening zijn gebracht bij [de vennootschap] .

In een whatsapp-bericht van [geïntimeerde] op 28 september 2015 is aangegeven dat het leveringsadres voor de onderdelen [adres 2] te [vestigingsplaats] is (productie 2 bij inleidend verzoekschrift). Uit een factuur met bijlage van [de vennootschap 5] van 28 december 2015 volgt dat op 5 december 2015 Maserati-onderdelen naar [vestigingsplaats] zijn vervoerd en waarvoor € 363,- bij [de vennootschap 2] in rekening is gebracht (productie 7 bij akte overlegging producties in hoger beroep). Aangezien partijen daarover twisten, kan niet vastgesteld worden welke onderdelen op 5 december 2015 zijn afgeleverd. Volgens [geïntimeerde] ging het om alle onderdelen, terwijl [de vennootschap] stelt dat het om een beperkt aantal onderdelen ging.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat in ieder geval een wezenlijk deel van het transport, te weten de casco’s, van België naar Nederland door en voor rekening van [geïntimeerde] is verricht.

[geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat het adres [adres 2] te [vestigingsplaats] , een loods betreft. Het gaat dus in ieder geval om een ander afleveradres dan het privé-adres van [geïntimeerde] , zoals genoemd in de overeenkomst.

In een mail van [geïntimeerde] van 17 december 2015 aan [de vennootschap] , waarin [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat [de vennootschap] aan hem een verkeerd en zeer incompleet motorblok heeft geleverd, maakt [geïntimeerde] gebruik van het mailadres [mailadres] en ondertekent hij als directeur van [de vennootschap 3]

[bestuurder en directeur van de vennootschap] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat tijdens de gesprekken naar voren is gekomen dat [geïntimeerde] namens zijn bedrijf handelde en dat [geïntimeerde] tegen hem heeft gezegd dat hij de auto’s wilde verkopen en restaureren en dat dat uitdrukkelijk vóór de verkoop was. In eerste aanleg heeft [bestuurder en directeur van de vennootschap] ter comparitie verklaard dat [geïntimeerde] hem heeft medegedeeld dat van zijn bedrijfsvoering ook in- en verkoop van auto’s onderdeel uitmaakte (productie 6 bij memorie van antwoord).

[beheerder] heeft ter zitting in hoger beroep als informant verklaard dat [geïntimeerde] met een visitekaartje van [de vennootschap 3] kwam en dat hij, [geïntimeerde] , profijt wilde trekken via zijn bedrijf in [vestigingsplaats] en dat [geïntimeerde] tegen hem heeft gezegd dat hij de auto’s ging restaureren en verkopen. In zijn schriftelijke verklaring van 31 maart 2017, overgelegd als productie 1 bij de appeldagvaarding, heeft [beheerder] verklaard dat het duidelijk de bedoeling van [geïntimeerde] was om de wagens door te verkopen zodra ze gerestaureerd waren.

[geïntimeerde] heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij niet meer weet of hij aan [bestuurder en directeur van de vennootschap] of [beheerder] heeft verteld dat hij wilde hobbyen aan de auto’s en dat hij ze mede kocht vanwege zijn kinderen.

Op grond van het voorgaande is het hof, ervan uitgaande dat niet vast staat dat door [geïntimeerde] in niet-onbelangrijke mate een bedrijfsmatig doel werd nagestreefd, van oordeel dat [de vennootschap] bij de overeenkomst te goeder trouw onwetend kon zijn van het door [geïntimeerde] gestelde niet-bedrijfsmatig doel van de overeenkomst doordat [geïntimeerde] zelf bij [de vennootschap] de indruk heeft gewekt dat hij, [geïntimeerde] , voor bedrijfsdoeleinden handelde. Aan [geïntimeerde] komt daarom geen beroep op de artikelen 17 en 18 Verordening toe.

Uitzondering ingevolge artikel 7 Brussel I bis: levering.

[geïntimeerde] voert aan dat de overeenkomst is uitgevoerd in Nederland. Kennelijk doelt [geïntimeerde] hiermee op de bijzondere bevoegdheidsgrond als bedoeld in artikel 7 aanhef lid 1 sub a) en b) en eerste gedachtestreep Brussel I bis. Hierin is bepaald dat een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, in een andere lidstaat voor het gerecht kan worden opgeroepen ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst en wel voor het gerecht waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Voor de toepassing van deze bepaling is, tenzij anders is overeengekomen, de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden.Wanneer er in de overeenkomst geen plaats van uitvoering is aangewezen, dan moet de plaats van uitvoering worden bepaald overeenkomstig het recht dat volgens de collisieregels, volgens het conflictenrecht van het aangezochte gerecht op de betrokken verbintenis van toepassing is (aldus ten aanzien van artikel 5 lid 1 Brussel I uitgesproken door HvJ 23 april 2009, C-533/07 inzake Falco Privatstiftung c Weller-Lindhorst, punten 47en 48; deze uitspraak geldt voor artikel 7 lid 1 onder b Brussel I bis nu dat artikel immers gelijkluidend is aan artikel 5 lid 1 onder b Brussel I).

In Verordening (EG) nr. 593/2008 (Rome I) is in artikel 4 lid 1 sub a), voor zover van belang, bepaald dat bij gebreke van een rechtskeuze de overeenkomst voor de verkoop van roerende zaken wordt beheerst door het recht van het land waar de verkoper zijn gewone verblijfplaats heeft. Deze regel wijst derhalve Belgisch recht aan omdat [de vennootschap] als verkoper in [vestigingsplaats] , België is gevestigd. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat partijen toepasselijkheid van Nederlands recht zijn overeengekomen.

Artikel 1609 van het Belgisch burgerlijk wetboek bepaalt dat de levering moet geschieden op de plaats waar het verkochte goed zich ten tijde van de koop bevond, indien het tegendeel niet bedongen is. Aangezien de verkochte Maserati’s zich in [vestigingsplaats] in België bevonden ten tijde van de koop moest levering aldaar geschieden. De tekst van de overeenkomst duidt er niet op dat het tegendeel bedongen is. Evenmin duidt het gedrag van partijen, zoals hiervoor weergegeven in 3.11.5. er op dat het tegendeel bedongen is. [geïntimeerde] heeft niets concreets gesteld over uitlatingen van partijen, bij het aangaan van de overeenkomst, met betrekking tot de plaats van levering.Voor zover in deze artikel 2 lid 1 onder a van het Weens Koopverdrag (hierna CISG) - waar Nederland en België allebei bij waren aangesloten ten tijde van de koopovereenkomst, zodat het verdrag in beginsel toepassing vindt (artikel 1 CISG) – niet geldt omdat geen sprake is van koop voor persoonlijk gebruik en derhalve het CISG als onderdeel van Belgisch (of Nederlands recht) in de beoordeling moet worden betrokken geldt het volgende.

Artikel 31 onder b CISG bepaalt in een situatie als de onderhavige (kort gezegd koop van individueel bepaalde zaken die zich op een bepaalde plaats bevinden op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst) dat de verplichting van de verkoper tot aflevering, indien geen andere plaats is afgesproken, bestaat uit het ter beschikking stellen van de gekochte zaken op de plaats waar ze zich bevinden. Het CISG leidt derhalve in de gegeven omstandigheden eveneens tot een verplichting in [vestigingsplaats] , België te leveren.In dit stadium kan - voor zover nog relevant in het licht van HvJ 10 september 2015, ECLI:EU:C:2015:574, NJ 2017, 252 en HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:133, NJ 2017, 253, Holterman/Spies, noot mr. Strikwerda, nrs. 9-10 - ook niet worden aangenomen dat een zodanig deel van de gekochte zaken in Nederland is geleverd dat de conclusie is gerechtvaardigd dat de plaats van de daadwerkelijke levering een grond voor bevoegdheid van de Nederlandse rechter oplevert. Immers, de casco’s zijn in België geleverd en partijen twisten over de vraag welke onderdelen in Nederland zijn geleverd. [geïntimeerde] heeft niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de verbintenis tot levering van de onderdelen de voornaamste van de verschillende in het geding zijnde verbintenissen is (HvJ 15 januari 1987, NJ 1988, 413, Shenavai/Kreischer) of dat de aan de eis ten grondslag gelegde verbintenissen gelijkwaardig zijn (HvJ 5 oktober 1999, NJ 2001, 91, Leathertex/Bodetex).

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] zich voor het aannemen van rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet op artikel 7 van Brussel I bis kan beroepen.

Onrechtmatige daad.

[geïntimeerde] heeft zich er voorts op beroepen dat [de vennootschap] en [bestuurder en directeur van de vennootschap] zich onrechtmatig jegens hem hebben gedragen door motorblok [aanduiding 4] valselijk te laten doorgaan voor motorblok [aanduiding 2] .

Deze vordering moet worden geacht voort te vloeien uit een verbintenis uit overeenkomst, nu uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat de verweten gedraging kan worden beschouwd als niet-nakoming van de contractuele verbintenis om motorblok [aanduiding 2] te leveren, in welk geval eerst nader moet worden vastgesteld althans uitgelegd of de overeenkomst deze verbintenis überhaupt bevat.

Deze door [geïntimeerde] aangevoerde grondslag kan dus naast de vordering wegens de door [geïntimeerde] gestelde niet-nakoming van hetgeen tussen partijen is overeengekomen geen grond voor bevoegdheid van de Nederlandse rechter scheppen (zie in dit verband HvJ 13 maart 2014 C-.548/12 inzake Brogsitter).

Conclusie.

De slotsom op grond van het voorgaande is dat de Nederlandse rechter niet bevoegd was om het bevel tot conservatoir beslag uit te vaardigen. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, moet ingevolge artikel 33 lid 1 aanhef en sub a) Verordening het bevel tot conservatoir beslag worden ingetrokken omdat niet is voldaan aan de in de verordening gestelde voorwaarde of vereiste, dat het gerecht dat het bevel tot conservatoir beslag heeft uitgevaardigd daartoe bevoegd was overeenkomstig de toepasselijke regels (artikel 6 lid 1 Verordening jo. artikel 33 lid 1 onder a Verordening). De betreffende grieven van [de vennootschap] slagen derhalve, het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en het beslag zal worden ingetrokken.

Het hof zal naast de hiervoor besproken intrekkingsgrond, ook nog de hierna vermelde intrekkingsgrond bespreken.

Intrekkingsgrond: onvoldoende bewijsmateriaal als bedoeld in artikel 7 lid 2 Verordening.

[de vennootschap] voert ook nog als intrekkingsgrond aan dat [geïntimeerde] onvoldoende bewijsmateriaal heeft verstrekt om het gerecht ervan te overtuigen dat zijn vordering tegen haar waarschijnlijk gegrond wordt verklaard.

[geïntimeerde] betwist het voorgaande.

In artikel 7 lid 2 Verordening is bepaald dat indien de schuldenaar in een lidstaat nog geen beslissing heeft verkregen op grond waarvan de schuldenaar de vordering moet voldoen, de schuldeiser bij zijn verzoek tevens voldoende bewijsmateriaal verstrekt om het gerecht ervan te overtuigen dat zijn vordering tegen de schuldenaar waarschijnlijk gegrond wordt verklaard.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van voormelde bepaling blijkt dat voornoemde strenge eis van de Verordening daadwerkelijk is beoogd.

Immers in het oorspronkelijke voorstel COM(2011) 445 final (p. 7) geldt aanvankelijk nog de volgende eis:“Overeenkomstig de in de meeste lidstaten gevolgde algemene benadering vereist de voorgestelde verordening dat de schuldeiser aantoont dat hij goede vooruitzichten heeft om in het bodemgeschil zijn gelijk te halen; dat wil zeggen dat zijn vordering op het eerste gezicht gegrond (onderstreping hof) is”

Vervolgens wordt door het Europees Parlement (EP) in het verslag ter voorbereiding van het debat (A7-0227/2013 van 19 juni 2013 p. 18), voorgesteld:

“Artikel 7

Voorwaarden voor het uitvaardigen van een EAPO

1. Een EAPO wordt uitgevaardigd voor het bedrag waarvoor het wordt gevraagd of een gedeelte daarvan, wanneer de eiser voldoende en relevante feiten, redelijk gestaafd door bewijs, overlegt waardoor het gerecht er op het eerste gezicht van overtuigd onderstreping hof) is:

(a) dat de vordering tegen de verweerder gegrond lijkt,”

Vervolgens neemt het EP op 15 april 2014 een strenger standpunt in, zoals blijkt uit EP-PE_TC1-COD(2011)0204, (p. 9):

“(p. 9) (14)Bijgevolg moet de schuldeiser, indien hij om een bevel tot conservatoir beslag verzoekt voordat hij een rechterlijke beslissing heeft verkregen, ten genoegen van het gerecht waar het verzoek is ingediend kunnen aantonen dat hij de procedure betreffende het bodemgeschil tegen de schuldenaar waarschijnlijk zal winnen (onderstreping hof).”

Tenslotte formuleert het EP de huidige tekst als vervolgens door het EP en de Europese raad aangenomen.

Bij dagvaarding in de bodemzaak (productie 1 bij memorie van antwoord) vordert [geïntimeerde] € 186.000,- schadevergoeding.

Hieraan legt hij ten grondslag dat [de vennootschap] niet heeft geleverd waartoe zij gehouden was, te weten het aan [geïntimeerde] leveren van onderdelen nodig om twee incomplete auto’s elk minimaal 80% compleet te laten zijn en [geïntimeerde] in staat te stellen om met die onderdelen minimaal anderhalve complete auto te maken, het leveren van het complete matching motorblok [aanduiding 2] en het leveren van een complete matching versnellingsbak [aanduiding 2] (dagvaarding bodemzaak nr. 7.).

Bovendien heeft [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat zowel [de vennootschap] als [bestuurder en directeur van de vennootschap] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld omdat zij [geïntimeerde] hebben misleid dan wel bedrogen door een ander, niet bij de overeenkomst betrokken motorblok, te weten [aanduiding 4] , te (laten) bewerken en wel in die zin dat dit motorblok zou moeten doorgaan voor ‘matching’ motorblok [aanduiding 2] , welk blok ook nog eens niet volledig is (dagvaarding bodemzaak nr. 8.).

Tekortkoming.

Om vast te kunnen stellen of voormelde vordering van [geïntimeerde] waarschijnlijk gegrond zal worden verklaard, dient te worden beoordeeld waartoe [de vennootschap] zich heeft verbonden. Daartoe is van belang allereerst vast te stellen welk recht op de verkoopovereenkomst van toepassing is.

Zoals hiervoor al overwogen is in artikel 4 lid 1 sub a) Rome I, voor zover van belang, bepaald dat bij gebreke van een rechtskeuze de overeenkomst voor de verkoop van roerende zaken wordt beheerst door het recht van het land waar de verkoper zijn gewone verblijfplaats heeft.

Deze regel wijst derhalve Belgisch recht aan omdat [de vennootschap] als verkoper in [vestigingsplaats] , België gevestigd is. Van belang zijn naar het oordeel van het hof de navolgende bepalingen uit het Belgische burgerlijk wetboek:

“Art. 1602. De verkoper is verplicht duidelijk te verklaren waartoe hij zich verbindt. Ieder duister of dubbelzinnig beding wordt tegen de verkoper uitgelegd.

Art. 1614. De zaak moet geleverd worden in de staat waarin zij zich op het ogenblik van de koop bevindt (…).

Art. 1616. De verkoper is verplicht het verkochte te leveren in de omvang die bij de overeenkomst bedongen is (…).”

[geïntimeerde] stelt dat [de vennootschap] voordat de koop werd gesloten aan [geïntimeerde] heeft toegezegd en bevestigd, dat de auto’s aangeduid met [aanduiding 2] en [aanduiding 3] 80% compleet zouden worden geleverd en dat [geïntimeerde] van deze twee auto’s tenminste anderhalve complete auto kon maken en dat auto [aanduiding 2] over een compleet matching motorblok en een compleet matching versnellingsbak beschikte.

Dit is door [de vennootschap] gemotiveerd betwist.

In de verkoopovereenkomst staat niet vermeld dat de auto’s aangeduid met [aanduiding 2] en [aanduiding 3] 80% compleet zouden worden geleverd en dat [geïntimeerde] van deze twee auto’s tenminste anderhalve complete auto kon maken.

Evenmin blijkt uit de verkoopovereenkomst dat auto [aanduiding 2] zou worden geleverd met een compleet matching motorblok en een compleet matching versnellingsbak.

Het whatsapp-bericht van [bestuurder en directeur van de vennootschap] van 29 september 2015, dat [geïntimeerde] ’s motor [aanduiding 2] in Zwitserland staat en dat zij ervoor gaan zorgen dat deze naar België komt (productie 2 bij dagvaarding in bodemzaak), leidt nog niet tot de conclusie dat [de vennootschap] de verplichting op zich had genomen motorblok [aanduiding 2] aan [geïntimeerde] te leveren. [de vennootschap] heeft zich namelijk op het standpunt gesteld dat zij coulance-halve heeft aangegeven dat zij wel wilde kijken of zich een motorblok met nummer [aanduiding 2] in Zwitserland bevond, waar [de vennootschap] (het hof begrijpt: [de vennootschap 2] ) de onderhavige voertuigen en onderdelen had gekocht (bijlage bij inleidend verzoek [de vennootschap] , nr. 15).

Het teken #, zoals gebruikt in de verkoopovereenkomst, betekent volgens [geïntimeerde] in de autowereld gebruikelijk dat carrosserie, motor en versnellingsbak hetzelfde nummer hebben. Echter [de vennootschap] voert aan dat “#” duidt op een carrosserienummer en niet op een motorbloknummer. Uit een verklaring van [taxateur] , verbonden aan [taxaties] taxaties, welke [de vennootschap] heeft overgelegd, volgt dat naar zijn mening “#” enkel wordt gebruikt voor vermelding van het carrosserienummer en dat het niet duidt op een motornummer en dat het absoluut niet staat voor “matching numbers” (productie 15 bij akte overlegging producties in hoger beroep). [geïntimeerde] heeft het door hem gestelde gebruik van “#” niet verder onderbouwd.

Volgens [de vennootschap] was bij de verkoop 65% van de onderdelen van auto’s [aanduiding 2] en [aanduiding 3] aanwezig en zijn die onderdelen aan [geïntimeerde] verkocht (bijlage bij inleidend verzoek [de vennootschap] , nr. 24.). Die onderdelen zijn volgens [de vennootschap] ook geleverd aan [geïntimeerde] (pleitnota nr. 16.) In een mail van [bestuurder en directeur van de vennootschap] van 15 december 2015 heeft hij geschreven dat 80% van de twee wrakken compleet was (productie 6 bij inleidende dagvaarding in bodemzaak). Hiermee wordt echter niet aangetoond dat [de vennootschap] de verplichting op zich heeft genomen om meer dan de ten tijde van de verkoop aanwezige onderdelen te leveren, welk percentage dat dan ook precies mag zijn.3.22.4 Gegeven de hierboven besproken feitelijke omstandigheden en de op de koper rustende bewijslast ten aanzien van non-conformiteit geldt – indien het CISG van toepassing zou zijn – gezien het bepaalde in artikel 36 CISG een zelfde (voorlopig) oordeel.

Onrechtmatige daad.

Voor zover [geïntimeerde] zijn vordering heeft gebaseerd op onrechtmatig handelen van [de vennootschap] en [bestuurder en directeur van de vennootschap] is in artikel 4 lid 3 Verordening (EG) 864/2007 (Rome II) bepaald dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het in de leden 1 (aanknoping bij het land waar de schade zich voordoet) en 2 (aanknoping bij gewone verblijfplaats van laedens en gelaedeerde) bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen partijen, zoals een overeenkomst, aldus voormeld derde lid. Die situatie doet zich in deze zaak voor, zodat Belgisch recht van toepassing is. Artikel 1382 van het Belgisch burgerlijk wetboek luidt als volgt:

“Elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade is ontstaan, deze te vergoeden.”

Zoals hiervoor in 3.22. overwogen, kan in het kader van dit kort geding

voorlopig niet tot de conclusie worden gekomen dat [de vennootschap] de verplichting op zich had genomen een motorblok en een versnellingsbak met het nummer [aanduiding 2] aan [geïntimeerde] te leveren en dat is aangetoond dat [de vennootschap] de verplichting op zich heeft genomen om meer dan de ten tijde van de verkoop aanwezige onderdelen te leveren en dat die onderdelen niet geleverd zijn. Reeds hierom kan de in artikel 1382 Belgisch burgerlijk wetboek bedoelde schuld of schade niet worden vastgesteld.

Conclusie.

Gelet op het voorgaande kan niet geconcludeerd worden dat door [geïntimeerde] voldoende bewijsmateriaal is verstrekt om het hof ervan te overtuigen dat zijn vordering tegen de schuldenaar waarschijnlijk gegrond wordt verklaard. Daarvoor is verder onderzoek en bewijslevering nodig. Deze kort geding procedure tot intrekking van het beslag leent zich daar echter niet toe. De betreffende grieven slagen derhalve, het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en het beslag zal worden ingetrokken. Met de beslissing tot intrekking van het beslag is van geldig beslag geen sprake meer, nu de geldigheidsduur van het beslag eindigt doordat het bevel wordt ingetrokken (artikel 20 aanhef en onder a Verordening). De beslissing tot intrekking is onmiddellijk uitvoerbaar (artikel 36 lid 5 eerste zin jo. artikel 37 Verordening). Het hof zal verder vanwege de te nemen beslissing het in de Uitvoeringsverordening 2016/1823/EU (als horend bij de Verordening) opgenomen formulier Bijlage VIII “Toezending van een beslissing over een rechtsmiddel aan de lidstaat van tenuitvoerlegging” op de voet van artikel 36 lid 5 tweede zin Verordening onverwijld toezenden aan de deurwaarder in België die het beslagbevel heeft ten uitvoer gelegd op 13 februari 2017, dit met inachtneming van artikel 50 lid 1 onderdeel e van de Belgische wet Juridictions compétentes pour délivrer l'ordonnance européenne de saisie conservatoire des comptes bancaires. Gezien deze op grond van de Verordening uit deze beslissing voortvloeiende effecten en de ter uitvoering van de Verordening te treffen voorzieningen ligt het opleggen van een dwangsom niet in de rede en zal het hof de daarop gerichte vordering afwijzen.

Proceskosten.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van [de vennootschap] in beide instanties moeten dragen op de voet van artikel 237 Rv jo artikel 353 Rv, nu deze bepalingen in het onderhavige geval gezien artikel 12 lid 2 UW onverkort van toepassing zijn.

In eerste aanleg worden die kosten begroot op € 80,42 dagvaardingskosten, € 618,-griffierecht en € 4.263,- salaris advocaat (tarief V in eerste aanleg: € 1.421,- x

< inleidend verzoek=1 punt + mondelinge behandeling=2 punten>.

De kosten worden in hoger beroep begroot op dagvaardingskosten € 80,42, € 716,- griffierecht en € 7.896,- aan salaris advocaat (tarief V in appel: € 2.632,- x <appeldagvaarding=1 punt + pleidooi=2 punten>).

De proceskostenveroordeling zal zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.