Hof Arnhem-Leeuwarden, 08-04-2014, nr. 200.139.110-01

De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van het vonnis de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat in hoger beroep van de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten kan worden uitgaan. Deze feiten komen, aangevuld met enkele andere feiten, op het volgende neer.

De Belastingdienst heeft in oktober 2000 fotokopieën van afgedrukte microfiches verkregen, die afkomstig zijn van de Luxemburgse KB Luxbank (hierna: de bank) en betrekking hebben op Nederlandse ingezetenen. Op de desbetreffende microfiches zijn saldi vermeld op rekeningen bij de KB Luxbank per 31 januari 1994. Bij de naam “[appellant] ou [appellante]” is een saldo van fl. 256.714,47 en een saldo vanfl. 59.030,- vermeld.

Naar aanleiding van de ontvangst van deze informatie is de Belastingdienst een onderzoek gestart naar houders van bankrekeningen bij de KB Luxbank, het zogenaamde KB Lux-project. De Belastingdienst heeft (onder meer) onderzoek gedaan naar de identiteit van de rekeninghouders. In dat verband is ook onderzoek gedaan naar [appellanten]

De Belastingdienst heeft [appellanten] vanaf de start van het KB Lux-project meerdere brieven gezonden met het verzoek informatie te verstrekken over hun vermogen in het buitenland. De eerste brief dateert van 18 januari 2002.

[appellanten] hebben de Belastingdienst laten weten dat zij ontkennen een rekening bij de KB Luxbank te hebben. Zij hebben aangegeven te vermoeden dat een derde hun namen heeft gebruikt en hebben er in dat verband op gewezen dat bij een inbraak in hun auto in de nacht van 28 op 29 september 1981 papieren uit de auto zijn gestolen.

Op 5 augustus 2013 is een proces-verbaal van identificatie ten aanzien van [appellanten] opgesteld. Dat proces-verbaal vermeldt, naast een algemene uiteenzetting over de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd, onder meer het volgende: “Betreft: Onderzoek naar de identiteit van de rekeninghouder van de rekening bij de Kredietbank Luxemburg t.n.v.:[appellant] ou [appellante](…)1. Op de afdruk van de microfiche van de KB Lux komt onder meer voor de naam (en);[appellant] ou [appellante]2. Uit nader onderzoek naar rekeninghouders van de KB Lux is komen vast te staan dat indien deze notatiewijze wordt gehanteerd er volgens de systematiek van de KB Lux geen sprake is van gehuwden ten tijde van het afsluiten van de rekening. 3. Ik zie in het BVR-bestand één [appellante] die ten tijde van de totstandkoming van de microfiches (1994) meerderjarig is. 4. Dit is [appellante], ongehuwd, geboren [in 1952] met sofinummer [nummer]. 5. Ik lees in het BVR-bestand dat haar eerste voornaam is [voornaam]. 6. Ik lees in het BVR-bestand dat mw. [appellante] samen woont met [appellant], geboren [in 1949] met sofinummer [nummer]. 7. Ik lees in het BVR-bestand dat de eerste voornaam van [appellant] is: [voornaam]. Uit de match van de rekeninghouder(s), zoals vermeld op de microfiches van de KB Lux met de Belastingdienst ten dienst staande landelijke bestanden, komen als rekeninghouders in aanmerking: [appellante] en [appellant] zoals die onder voornoemd punt 4 respectievelijk punt 6 staan vermeld.”

De Belastingdienst heeft [appellanten] in een brief van 16 augustus 2013 een laatste gelegenheid geboden tot uiterlijk 30 augustus 2013 verklaring en nadere opgaaf te doen. [appellanten] hebben op deze brief gereageerd met de schriftelijke mededeling dat zij nooit een buitenlandse rekening hebben gehad en dat aan het begin van de jaren tachtig hun papieren uit de auto zijn gestolen.

In een brief van 26 november 2013 heeft [inspecteur van politie], inspecteur van politie en werkzaam bij de afdeling communicatie van de politie-eenheid Noord Nederland het volgende geschreven:“Hierbij verklaar ik, [inspecteur van politie], inspecteur van Politie, dat de mij bekende [appellant], wonende [adres], op of omstreeks zaterdag 3 oktober 1981 aangifte heeft gedaan van vermissing van het op zijn naam staand paspoort. Tevens maakte hij melding van vermissing van zijn rijbewijs en het kentekenbewijs van zijn auto.Deze documenten waren enkele dagen ervoor vermoedelijk ontvreemd in [plaats 1], maar omdat vermissing van een paspoort moest worden gedaan bij de politie van de eigen woongemeente, heeft hij aan het politiebureau in [plaats 2] aangifte gedaan. Ik heb daarvan een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift ter beschikking werd gesteld aan de gemeente [plaats 2].Ik was destijds postcommandant der Rijkspolitie in [plaats 2] en woonde naast het politiebureau. Vandaar dat [appellant] met mij een afspraak heeft gemaakt.Hoewel lang geleden, kan ik mij deze aangifte nog herinneren, omdat ik met hem een geanimeerd gesprek heb gevoerd over een mij bekend familielid van [appellant], die ook bij de politie werkte.Aldus naar waarheid verklaard voor wat betreft de aangifte. De exacte datum weet ik niet meer, maar het kan heel goed zo rond 3 oktober zijn geweest. De relatie met het tijdstip van de Rodermarkt weet ik nog. Het was in ieder geval in de eerste jaren dat ik werkzaam was in [plaats 2]. Ik ben daar op 1 oktober 1979 begonnen.”

[appellanten] hebben op 2 december 2013, naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg, de bank bezocht. Naar aanleiding van hun bezoek hebben zij een brief d.d. 12 december 2013 ontvangen, waarin het volgende is vermeld:“Betreft: rekening nr. [nummer]Wij berichten goede ontvangst van uw brief van 2 december 2013.Wij wijzen u erop dat de wettelijke archiveringstermijn 10 jaar bedraagt. Na afloop van deze termijn is de Bank gerechtigd over te gaan tot vernietiging van de documenten en stukken.Om die reden voeren wij, afgezien van de bovengenoemde informatie, geen onderzoek uit naar verrichtingen ouder dan 10 jaar, overeenkomstig ons algemeen reglement der verrichtingen.”

In reactie op een brief van de advocaat van [appellant] heeft de bank in een brief van 22 januari 2014 het volgende geschreven: “Betreft: rekening nr. [nummer] Naar aanleiding van uw verzoek bevestigen wij u hierbij dat de rekening nr. [nummer] in onze boeken werd afgesloten op datum van 22 februari 2002. Wij wijzen u erop dat de wettelijke archiveringstermijn 10 jaar bedraagt. Na afloop van deze termijn is de Bank gerechtigd over te gaan tot vernietiging van de documenten en stukken. Om die reden voeren wij, afgezien van de bovengenoemde informatie, geen onderzoek uit naar verrichtingen ouder dan 10 jaar, overeenkomstig ons algemeen reglement der verrichtingen.” Procedure in eerste aanleg

De belastingdienst heeft [appellanten] gedagvaard voor de voorzieningenrechter en gevorderd dat [appellanten] op straffe van verbeurte van een dwangsom worden veroordeeld om op het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” te verklaren welke buitenlandse bankrekening(en) zij na 31 januari 1994 bij de bank, en bij eventuele andere buitenlandse banken hebben aangehouden dan wel aanhouden, de vragen op dat formulier te beantwoorden en de op dat formulier vermelde bescheiden over de desbetreffende buitenlandse bankrekening(en) te verstrekken en om een mondelinge toelichting te verstrekken op de door hen te verstrekken gegevens, een en ander met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

Nadat [appellanten] verweer hadden gevoerd, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de Belastingdienst toegewezen, waarbij de voorzieningenrechter heeft bepaald dat [appellanten] bij niet tijdige voldoening een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 500.000,- verbeuren.

Bespreking van de grieven

Het hof stelt voorop dat in hoger beroep, gelet op de inhoud van de grieven, niet ter discussie staat dat de Belastingdienst op grond van de inlichtingenplicht van artikel 47 AWR in een civiel kort geding op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeling van een belastingplichtige tot het verstrekken van informatie kan vorderen en dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering op [appellanten] Evenmin staat ter discussie dat de Belastingdienst gerechtigd is gebruik te maken van de door haar verkregen microfiches en dat uit onderzoek naar deze microfiches volgt dat de namen van [appellanten] zijn verbonden aan rekeningen bij de bank met een saldo per 31 januari 1994 van ruim fl. 315.000,-.

Met de grieven 1 en 2, die met elkaar samenhangen en die het hof om die reden tezamen zal bespreken, betogen [appellanten] dat de voorzieningenrechter er ten onrechte vanuit is gegaan dat zij een rekening hebben gehad bij de bank. Volgens hen zijn zij het slachtoffer van identiteitsfraude. Onbekenden hebben gebruik gemaakt van hun in oktober 1981 gestolen paspoorten door op hun naam een rekening te openen bij de bank, aldus [appellanten]

stellen in hun grieven en de toelichting erop de wijze waarop de Belastingdienst bij het onderzoek hun namen hebben verbonden aan de hiervoor - onder rechtsoverweging 3.3 bedoelde - rekeningen bij de bank niet ter discussie. Zij gaan er, met de Belastingdienst, vanuit dat de resultaten van dat onderzoek het bewijsvermoeden wettigt dat zij houder van deze rekeningen zijn. Zij menen echter dat zij dit bewijsvermoeden hebben weerlegd met hun beroep op de diefstal van hun paspoorten.

Het hof is, met partijen, van oordeel dat met de uitkomst van het onderzoek zoals dat is vastgelegd in het hiervoor in rechtsoverweging 3.1.4 weergegeven proces-verbaal voorshands, behoudens door [appellanten] te leveren tegenbewijs, vaststaat dat [appellanten] op 31 januari 1994 houder waren van een of meer bankrekeningen bij de bank met een saldo van ruim fl. 315.000,-. Waar het om gaat is of zij dit vermoeden hebben ontzenuwd. Naar voorlopig oordeel van het hof is dat niet het geval. Daartoe is het volgende redengevend.

Gelet op de hiervoor in rechtsoverweging 3.1.6 aangehaalde brief van [inspecteur van politie], destijds werkzaam bij de politie te [plaats 2], is niet onaannemelijk dat het paspoort van [appellant] in het jaar 1981 is gestolen. [appellanten] hebben aangevoerd dat ook het paspoort van [appellante] is gestolen. [appellante] heeft, desgevraagd, bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard dat zij geen aangifte heeft gedaan van de diefstal van haar paspoort. Zij heeft destijds zonder een bewijs van aangifte te verstrekken een nieuw paspoort verkregen. Ze kon volstaan met de verwijzing naar de bij de politie te [plaats 2] gedane aangifte, aldus [appellante].Uit de verklaring van [inspecteur van politie] volgt niet dat bij hem aangifte is gedaan van de diefstal van het paspoort van [appellante]. Dat is te verklaren, doordat [appellante] blijkens haar toelichting bij het pleidooi toentertijd niet in [plaats 2] woonde en diefstal van een paspoort volgens de verklaring van [inspecteur van politie] moest worden gedaan bij de politie van de eigen woonplaats. Van de gestelde diefstal van het paspoort van [appellante] kon dan ook geen aangifte worden gedaan bij [inspecteur van politie]. [appellante] diende aangifte te doen in haar eigen woonplaats. Indienzij dat, zoals zij stelt, niet heeft gedaan, ligt het niet voor de hand dat zij desalniettemin een nieuw paspoort heeft verkregen nu immers het overleggen van een proces-verbaal van aangifte van diefstal of vermissing van het paspoort voorwaarde is voor het verkrijgen van een nieuw paspoort. Dat ook het paspoort van [appellante] is gestolen, hebben [appellanten] dan ook onvoldoende onderbouwd.

Om een rekening te kunnen openen op naam van [appellant] en [appellante] dienden de beweerdelijke derden niet alleen te beschikken over het paspoort van [appellant], maar ook over dat van [appellante]. Nu [appellanten] onvoldoende hebben onderbouwd dat ook het paspoort van [appellante] is gestolen, hebben zij reeds daarom ook hun stelling dat zij het slachtoffer zijn van identiteitsfraude onvoldoende onderbouwd en het bewijsvermoeden niet ontzenuwd.

Het hof voegt aan hetgeen hiervoor is overwogen nog toe dat, indien het paspoort van [appellante] wel zou zijn gestolen, het onwaarschijnlijk is dat derden met gebruikmaking van de identiteitsgegevens van [appellanten] op hun naam een of meer rekeningen hebben geopend bij de bank:- Het ligt niet niet voor de hand dat iemand die op naam van een ander een rekening wil openen de rekening opent op naam van twee personen. Er dienen zich dan twee personen (een man en een vrouw) te identificeren met een vals paspoort, waardoor het risico op ontdekking groter wordt;- Het op naam van een ander openen van een rekening bergt het risico in zich dat de ander zich over het saldo van de op zijn naam staande rekening ontfermt;- Een paspoort heeft een beperkte geldigheidsduur. De geldigheidsduur van de in 1981 gestolen paspoorten - er veronderstellenderwijs van uitgaand dat ook het paspoort van [appellante] is gestolen - was in 2002, toen de rekening(en) werd(en) opgeheven, al minimaal 11 jaar verstreken. Degenen die gebruik hebben gemaakt van de paspoorten van [appellanten] om op hun naam een of meer bankrekeningen aan te houden, moeten de paspoorten opnieuw hebben vervalst om de rekening(en) te kunnen opheffen dan wel het risico hebben gelopen door de bank te worden geweigerd vanwege het ontbreken van een geldig paspoort. Het plegen of gebruikmaken van identiteitsfraude om een buitenlandse bankrekening aan te houden, is ook om die reden in de onderhavige situatie weinig aantrekkelijk;- Iemand die anoniem wilde blijven kon, naar de Belastingdienst onbestreden heeft aangevoerd, ook een coderekening openen dan wel zich bedienen van een zogenoemde "facuy-name". Dat iemand de hiervoor vermelde risico’s en het risico van het plegen van identiteitsfraude wilde nemen om geld bij een Luxemburgse bank onder te brengen, is dan ook uiterst onwaarschijnlijk.

Het hof overweegt dat ook het tijdstip waarop de rekeningen zijn opgeheven geen steun biedt aan de stelling van [appellanten] dat zij het slachtoffer zijn van identiteitsfraude. Het staat niet ter discussie dat [appellanten] in een brief van18 januari 2002 door de Belastingdienst zijn verzocht om informatie te verstekken over een rekening bij de bank en dat een rekening, die in elk geval vanaf januari 1994 op hun naam stond, ongeveer een maand na verzending van genoemde brief (waarvan de ontvangst niet is ontkend) is opgeheven.

Ten slotte stelt het hof vast dat [appellanten] ook geen informatie hebben verstrekt die de conclusie rechtvaardigt dat hun financiële situatie in 1994 zodanig was dat zij niet over een bedrag van ruim fl. 315.000,- konden beschikken. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat [appellant] toen al enkele decennia een slagerij exploiteerde. [appellant] was dan ook zelfstandig ondernemer en had gedurende die periode de mogelijkheid, gelet op de aard van zijn bedrijf, waarbij zeker in die tijd veelal contant werd betaald, over kasgeld te beschikken.

De slotsom is dat [appellanten] hun betoog het bewijsvermoeden niet hebben ontzenuwd. De grieven falen om die reden.

Grief 3 betreft de beslissing van de voorzieningenrechter een dwangsom op te leggen. Volgens [appellanten] zijn zij niet in staat aan de veroordeling te voldoen. Executie van de beslissing zal tot een onmogelijkheid leiden in de zin van artikel 611d Rv. Bovendien staat de hoogte van de opgelegde dwangsom, aldus [appellanten], niet in verhouding tot hunbeperkte inkomen en de afwezigheid van vermogen.

Anders dan de Belastingdienst meent, komt een discussie over de onmogelijkheid van nakoming van een veroordeling niet slechts aan de orde in het kader van een eventueel executiegeschil. Een dwangsom strekt ertoe druk uit te oefenen op de schuldenaar, opdat deze de tegen hem uit te spreken hoofdveroordeling zal nakomen. Indien in de procedure waarin het opleggen van een dwangsom wordt gevorderd komt vast te staan dat de schuldenaar de hoofdveroordeling niet zal kunnen nakomen, staat daarmee ook vast dat het met het opleggen van een dwangsom beoogde doel niet kan worden bereikt. De (bijkomende) vordering tot het opleggen van een dwangsom is dan niet toewijsbaar. Het hof dient het betoog van [appellanten] - ook al is het ten onrechte op artikel 611 d Rv. gebaseerd (nu deze bepaling de situatie regelt dat al een dwangsom is opgelegd) - dat er op neerkomt dat zij niet aan een eventuele veroordeling zullen kunnen voldoen, dan ook te bespreken.

Het betoog van [appellanten] faalt echter. Het is gestoeld op de onjuiste veronderstelling dat [appellanten] geen rekening(en) hebben aangehouden bij de bank. Indien die veronderstelling juist zou zijn, kan er inderdaad van worden uitgegaan dat [appellanten] niet in de gelegenheid zijn informatie over die rekening)en) te verstrekken. Nu het hof met de verwerping van de grieven 1 en 2 heeft vastgesteld dat er van moet worden uitgegaan dat [appellanten] wel een of meer bankrekeningen hebben aangehouden bij de bank, moeten zij in staat worden geacht informatie te verstrekken over deze rekening(en). Van onmogelijkheid tot nakoming van de informatieverplichting is dan ook geen sprake.

Bij het bepalen van de hoogte van de dwangsommen heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid. Het enkele feit dat de schuldenaar een gering inkomen heeft en/of geen vermogen staat er niet aan in de weg dat aan de veroordeling een hoge dwangsom wordt verbonden, zeker indien met de hoofdveroordeling een fors financieel belang kan zijn gemoeid. Die laatste situatie doet zich hier voor, nu de gehoudenheid van [appellanten] tot het verstrekken van informatie betrekking heeft op een bankrekening met in 1994 een saldo van ruim fl. 315.000,-. Er is dan ook sprake van een potentieel aanzienlijk heffingsbelang. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen reden de door de rechtbank opgelegde dwangsom op een lager bedrag vast te stellen. Het hof laat dan nog daar dat er gelet op hetgeen hiervoor is overwogen van moet worden uitgegaan dat [appellanten] in 1994 houder waren van bankrekeningen met een saldo van ruim fl. 315.000,-. Nu [appellanten] niet hebben toegelicht wat er nadien met dit substantiële bedrag is gebeurd, hebben zij niet onderbouwd dat zij geen vermogen meer hebben.

Het hof ziet ook geen reden een nieuwe, ruimere termijn aan de dwangsomveroordeling te verbinden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het hof [appellanten] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld terug te komen op het door hen verdedigde standpunt, na hen uitvoerig te hebben gewezen op de risico’s van volharding in dat standpunt.

Ook deze grief faalt.

Nu de grieven falen, kan het vonnis van de voorzieningenrechter worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] worden verwezen in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief II) en in het nasalaris.