CBb, 05-03-2024, nr. 22/2267

Met het besluit van 12 april 2022 (intrekkingsbesluit) heeft de minister de voor het tweede kwartaal (Q2) van 2021 op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID19 (TVL) vastgestelde subsidie van € 39.813,66 ingetrokken en het al uitbetaalde bedrag van € 39.813,66 van de Stadsbrouwerij teruggevorderd.

Met het besluit van 5 oktober 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de Stadsbrouwerij ongegrond verklaard.

De Stadsbrouwerij heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift en nadere stukken ingediend.

De zitting was op 29 januari 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van de minister deelgenomen.

Inleiding

De TVL bood oorspronkelijk alleen midden en kleinbedrijf (MKB)-ondernemingen de mogelijkheid om subsidie aan te vragen. Vanaf Q1 van 2021 konden ook grote ondernemingen een subsidieaanvraag op grond van de TVL indienen. Voor hen golden wel andere voorwaarden.

In deze zaak heeft de Stadsbrouwerij een subsidieaanvraag voor Q2 van 2021 ingediend als MKB-onderneming. De minister heeft de subsidie overeenkomstig de aanvraag verleend en met het besluit van 6 januari 2022 ook vastgesteld. Met het intrekkingsbesluit heeft de minister de subsidievaststelling vervolgens ingetrokken, omdat de Stadsbrouwerij niet als MKB-onderneming, maar als grote onderneming moet worden aangemerkt. De Stadsbrouwerij heeft dus volgens de minister een onjuiste subsidieaanvraag ingediend. Het College moet in deze zaak beoordelen of de minister terecht tot de conclusie is gekomen dat de Stadsbrouwerij kwalificeert als verbonden en daarmee als grote onderneming, en of hij op goede gronden de subsidievaststelling heeft ingetrokken.

2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

Standpunt van de Stadsbrouwerij

3 De Stadsbrouwerij stelt dat de minister ten onrechte aanneemt dat zij deel uitmaakt van een groep verbonden ondernemingen, kennelijk omdat er een (niet beslisbevoegde) gemeenschappelijke ultimate beneficial owner (UBO) is. Volgens de Stadsbrouwerij is in feite sprake van afzonderlijke ondernemingen die ook meerdere vaste lasten hadden die doorliepen. Hierdoor ontvangt de Stadsbrouwerij niet de (geldelijke) steun die noodzakelijk was om de vaste lasten te betalen. Het subsidiebedrag zou bij toepassing van de groepsverbondenheid immers waarschijnlijk lager zijn uitgevallen.

Volgens de Stadsbrouwerij valt elke onderneming, los van de UBO, op zichzelf onder de definitie van MKB. Daaruit volgt volgens de Stadsbrouwerij dat elk van de verbonden ondernemingen apart een subsidieaanvraag mocht indienen en dat per onderneming apart een subsidiebedrag zou worden toegekend. Anders zou er een ongerechtvaardigd verschil bestaan met de situatie van een MKB-ondernemer met meerdere zaken die wel voor elk van die zaken afzonderlijk per kwartaal subsidie op grond van de TVL kon aanvragen. Door bij verbonden ondernemingen anders te handelen, worden vele ondernemers uitgesloten van subsidie op grond van de TVL, die daar op basis van de feitelijke omstandigheden wel recht op zouden hebben.

Standpunt van de minister

Volgens de minister is de Stadsbrouwerij (verbonden met) een grote onderneming. De minister leidt uit de hem beschikbare informatie af dat (uiteindelijk) [naam 2] B.V. indirect de overheersende zeggenschap heeft in de Stadsbrouwerij. Dat maakt dat op grond van artikel 3, derde lid, van Bijlage I bij de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV) sprake is van een verbonden onderneming. Dat de Stadsbrouwerij, zoals zij stelt, in de praktijk op zichzelf staat, haar eigen activiteiten heeft en feitelijk haar eigen beslissingen neemt, maakt dat niet anders.

Bij de beoordeling of een onderneming kwalificeert als grote onderneming is artikel 2, eerste lid, van Bijlage 1 bij de AGVV van belang. Uit dat artikel volgt dat sprake is van een grote onderneming op het moment dat er meer dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet meer dan 50 miljoen euro bedraagt en/of het jaarlijkse balanstotaal meer dan 43 miljoen euro bedraagt. Belangrijk daarbij is dat de omzet/balanstotaal en het aantal werkzame personen bij de partner- en verbonden ondernemingen meegenomen worden.

Wat betreft Projectburo [naam 3] B.V., dat (ook) met [naam 2] B.V. is verbonden, is de minister in een door die onderneming gevoerde bezwaarprocedure tot de conclusie gekomen dat zij voldoet aan de voorwaarden om te kwalificeren als grote onderneming. Hieruit volgt dat – gelet op de verbondenheid die bestaat tussen de Stadsbrouwerij en Projectburo [naam 3] B.V. – ook de Stadsbrouwerij kwalificeert als grote onderneming. Dit betekent dat de Stadsbrouwerij ten onrechte als MKBonderneming subsidie voor Q2 van 2021 heeft aangevraagd en toegekend heeft gekregen.

Wat betreft de intrekking en terugvordering van het voor Q2 van 2021 vastgestelde subsidiebedrag, heeft de minister ter zitting toegelicht dat hij op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd was de subsidievaststelling in te trekken. In dit geval heeft de Stadsbrouwerij onjuiste gegevens aan de minister verstrekt door bij haar subsidieaanvraag aan te geven een MKB-onderneming te zijn. De Stadsbrouwerij wist dat dit onjuist was, althans behoorde dit te weten. De constatering dat de Stadsbrouwerij kwalificeert als grote onderneming, vormt op zichzelf al een reden dat en waarom de subsidieaanvraag ten onrechte is toegekend. De minister acht het intrekkingsbesluit geschikt en noodzakelijk om het doel van de TVL te bereiken. Dat de Stadsbrouwerij niet op individueel niveau (als MKB-onderneming) subsidie heeft ontvangen, maar op groepsniveau (als grote onderneming), wil niet zeggen dat daarmee haar belangen zijn geschaad. Van strijd met het evenredigheidsbeginsel is daarom hier geen sprake. De minister vindt dan ook dat hij terecht gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om de subsidievaststelling in te trekken.

Beoordeling door het College

5 Het College stelt voorop dat deze procedure, anders dan de minister in het verweerschrift lijkt te veronderstellen, alleen gaat over het beroep dat de Stadsbrouwerij heeft ingesteld tegen de (met het bestreden besluit gehandhaafde) intrekking en terugvordering van de eerder voor Q2 van 2021 – met het besluit van 6 januari 2022 – vastgestelde subsidie. Het College ziet geen aanleiding om aan te nemen dat het beroep mede namens andere ondernemingen is ingesteld en/of tegen andere beslissingen op bezwaar is gericht.

Het College bespreekt eerst of de minister de Stadsbrouwerij terecht als een verbonden onderneming heeft aangemerkt. Dat is naar het oordeel van het College het geval. Uit artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van Bijlage I bij de AGVV volgt dat ondernemingen als verbonden ondernemingen worden beschouwd als een onderneming de meerderheid (meer dan 50%) van de stemrechten in een andere onderneming bezit. De minister heeft toegelicht dat hij op grond van de hem beschikbare informatie heeft vastgesteld dat een van de ondernemingen uit de groep waartoe [naam 2] B.V. en Projectburo [naam 3] B.V. behoren, indirect de heersende zeggenschap heeft in de Stadsbrouwerij. De Stadsbrouwerij heeft hier onvoldoende tegenover gesteld. Anders dan de Stadsbrouwerij lijkt te veronderstellen, heeft de minister bij zijn beoordeling op zich geen betekenis toegekend aan de omstandigheid dat sprake is van een gemeenschappelijke UBO. Zij heeft integendeel juist – op de op 14 december 2021 ingediende vaststellingsaanvraag – de vraag of haar onderneming verbonden is aan, of onderdeel is van, een andere onderneming en daarmee onderdeel van een bestaande groep is, zelf bevestigend beantwoord. Daarbij heeft zij voor een aantal ondernemingen, waaronder de ondernemingen [naam 2] B.V. en Projectburo [naam 3] B.V., aangegeven dat deze op het moment van de referentieperiode, de subsidieperiode en het indienen van de aanvraag, deel uitmaakten van die groep verbonden ondernemingen. Er bestaat daarom geen aanknopingspunt voor twijfel aan de juistheid van de vaststelling van de minister.

Vervolgens moet het College beoordelen of de Stadsbrouwerij door verbondenheid met andere ondernemingen ophoudt een MKB-onderneming te zijn. Het College is van oordeel dat ook die vraag bevestigend moet worden beantwoord en overweegt daarbij het volgende.

Omdat de Stadsbrouwerij is verbonden met de groep ondernemingen waartoe ook Projectburo [naam 3] B.V. behoort, moeten voor de vaststelling of de Stadsbrouwerij een MKBonderneming is, alle werknemers en omzetcijfers van de met elkaar verbonden ondernemingen, waaronder dus Projectburo [naam 3] B.V., bij elkaar worden opgeteld. De minister heeft onbetwist gesteld dat hij eerder heeft geconcludeerd dat Projectburo [naam 3] B.V. niet als MKB-onderneming, maar als grote onderneming moet worden aangemerkt. De minister is daarbij terecht uitgegaan van artikel 1.1 van de TVL gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid, van Bijlage I van de AGVV, waaruit volgt dat als bij een onderneming sprake is van 250 of meer werkzame personen en de jaaromzet de 50 miljoen euro en/of het jaarlijkse balanstotaal de 43 miljoen euro overschrijdt, zij geen MKB-onderneming is, maar een grote onderneming. Dat laatste staat in artikel 2.3.13, eerste lid, van de TVL.

Gelet op het voorgaande heeft de minister terecht geconcludeerd dat de Stadsbrouwerij geen MKB-onderneming is, maar kwalificeert als grote onderneming.

Wat betreft het betoog van de Stadsbrouwerij dat in de TVL een ongerechtvaardigd verschil wordt gemaakt tussen MKB-ondernemingen en verbonden/grote ondernemingen, verwijst het College naar zijn uitspraak van 14 november 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:620). In die uitspraak is geoordeeld dat omdat grote ondernemingen en MKB-ondernemingen geen gelijke gevallen zijn die in de TVL ongelijk worden behandeld, het College niet toekomt aan de vraag of het in de TVL gemaakte onderscheid gerechtvaardigd is.

Zoals hiervoor is vastgesteld, kwalificeert de Stadsbrouwerij voor de TVL niet als MKB-onderneming. Daarmee staat vast dat de aan haar (op grond van artikel 2.3.2, eerste lid, van de TVL) als getroffen MKB-onderneming uitbetaalde subsidie voor Q2 van 2021 ten onrechte is verstrekt.

In de in artikel 4:49, eerste lid, van de Awb omschreven situaties is de minister bevoegd de subsidievaststelling in te trekken. In wat de Stadsbrouwerij heeft aangevoerd, ziet het College geen grond voor het oordeel dat de minister hier had moeten afzien van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb de subsidie voor Q2 van 2021 in te trekken. Ook kan het College de minister volgen in zijn gemaakte belangenafweging dat de intrekking van de subsidievaststelling een geschikt en noodzakelijk middel is om ervoor te zorgen dat het beschikbaar gestelde geld op de juiste wijze verdeeld wordt onder de (zowel MKB- als grote) ondernemingen waar de TVL voor is bedoeld. Het intrekkingsbesluit is ook evenwichtig. Weliswaar ondervindt de Stadsbrouwerij (financieel) nadeel, omdat het uitbetaalde subsidiebedrag moet worden teruggestort en zij als (onderdeel van een) grote onderneming mogelijk minder of geen subsidie op grond van de TVL ontvangt, maar dat maakt het besluit niet onevenredig.

Wat betreft de terugvordering van het aan de Stadsbrouwerij uitbetaalde subsidiebedrag van

€ 39.813,66, stelt het College volledigheidshalve vast dat daartegen geen zelfstandige gronden zijn aangevoerd.

8 Het College stelt vast dat de minister pas in het verweerschrift heeft toegelicht op welke grondslag de intrekking van de subsidievaststelling is gebaseerd. Ook heeft de minister de bij de toepassing van artikel 4:49, eerste lid, van de Awb vereiste belangenafweging pas in het verweerschrift – en op de zitting – toegelicht. Het bestreden besluit is daarmee pas in beroep voorzien van een toereikende motivering en is in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit motiveringsgebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. In dat artikel staat dat een besluit, ook als sprake is van een gebrek, in stand kan worden gelaten als aannemelijk is dat de belanghebbende daardoor niet is benadeeld. Daarvan is in dit geval sprake, aangezien aannemelijk is dat met een deugdelijke motivering een besluit met een gelijke uitkomst zou zijn genomen.

9 In het onder 8 vastgestelde gebrek ziet het College aanleiding om te bepalen dat de minister het door de Stadsbrouwerij betaalde griffierecht aan haar vergoedt en de minister te veroordelen in de proceskosten van de Stadsbrouwerij in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 875,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 875,-).

Het College:

- veroordeelt de minister in de proceskosten van de Stadsbrouwerij tot een bedrag van € 875,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. J.M. Baars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2024.

w.g. D. Brugman w.g. J.M. Baars

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 4:49, eerste lid, van de Awb:

1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:

a. op grond van feiten en omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;

b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of

c. indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan de subsidie verbonden verplichtingen.

Artikel 6:22

Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.

Artikel 7:12, eerste lid

1. De beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. […]

Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19

Artikel 1.1

In deze regeling wordt verstaan onder:

MKB-onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, die een kleine onderneming of middelgrote onderneming is in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening.

Artikel 2.3.2, eerste lid

1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKBonderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden april, mei en juni van 2021.

Artikel 2.3.13, eerste lid

1. In deze paragraaf wordt verstaan onder:

grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming.

Artikel 2.3.14, eerste lid

1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een grote onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden april, mei en juni van 2021, met dien verstande dat indien een grote onderneming op het moment van aanvraag deel uitmaakt van een groep, subsidie slechts wordt verstrekt aan één grote onderneming die deel uitmaakt van die groep en namens de ondernemingen die deel uitmaken van die groep een aanvraag om subsidie indient.

Bijlage I bij de Algemene groepsvrijstellingsverordening

Artikel 2, eerste lid

1. Tot de categorie kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (“kmo’s”) behoren ondernemingen waar minder dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet 50 miljoen EUR en/of het jaarlijkse balanstotaal 43 miljoen EUR niet overschrijdt.

Artikel 3, derde lid, aanhef en onder a

3. ‘ Verbonden ondernemingen’ zijn ondernemingen die met elkaar een van de volgende banden onderhouden:

a. Een onderneming heeft de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders of vennoten van een andere onderneming.

Artikel 6, tweede lid

2. De gegevens, met inbegrip van het aantal werkzame personen, van een onderneming die partnerondernemingen of verbonden ondernemingen heeft, worden vastgesteld op grond van de rekeningen en andere gegevens van de onderneming of, zo van toepassing, van de geconsolideerde rekeningen van de onderneming of van de geconsolideerde rekeningen waarin de onderneming door consolidatie is opgenomen.

De in de eerste alinea bedoelde gegevens worden samengeteld met de gegevens van de eventuele partnerondernemingen van de betrokken onderneming […].

De in de eerste en tweede alinea bedoelde gegevens worden samengeteld met alle, nog niet door consolidatie in de rekeningen opgenomen gegevens (100%) van de eventuele, direct of indirect met de betrokken onderneming verbonden ondernemingen.