Hof Den Haag, 04-11-2014, nr. 200.130.446/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.130.446/01Zaaknummer Hoge Raad : 12/00539

inzake

gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente […],

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht,

tegen

gevestigd te Amstelveen,

geïntimeerde,

hierna te noemen: KLM,

advocaat: mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam.

Bij exploot van 9 juli 2013 heeft KLM [appellante] opgeroepen voor het hof om voort te procederen in de zaak die door de Hoge Raad bij arrest van 3 mei 2013 ter verdere behandeling en beslissing naar het hof is verwezen. [appellante] heeft vervolgens een memorie na verwijzing genomen, waarop door KLM is gereageerd bij memorie van antwoord na verwijzing. Tot slot hebben partijen procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.

1 Het gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.

[appellante] heeft bij de rechtbank Amsterdam tegen KLM een geding aanhangig gemaakt, dat is uitgemond in een vonnis d.d. 6 mei 2009 (ECLI:NL:RBAMS: 2009:BI4270). [appellante] is hiervan in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Amsterdamse hof), waarna KLM incidenteel heeft geappelleerd. Over beide appellen is door het Amsterdamse hof beslist bij arrest van 20 september 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BT1963). Van dit arrest heeft KLM cassatieberoep ingesteld, waarover door de Hoge Raad is beslist bij het arrest van 3 mei 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ2900).

Het hof gaat uit van de volgende, beknopte samenvatting van de feiten:(i) [appellante] verzorgt schoonmaakwerkzaamheden voor KLM aan het interieur van "wide body" vliegtuigen tijdens een bepaalde periodieke technische controle van die vliegtuigen. Daartoe behoort de zogenoemde FA-check (een relatief lichte technische controle ongeveer eens in de acht weken) en de FC-check (een zwaardere technische controle ongeveer eenmaal per jaar). KLM liet niet alleen door [appellante], maar ook door onder meer de bedrijven Asito en CSU schoonmaakwerkzaamheden verrichten.(ii) Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde request for quotation (hierna: RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerk-zaamheden die [appellante] tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FC-checks (het FC-contract). De RFQ was gericht tot Asito, [appellante], CSU en een vierde bedrijf. In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd.(iii) De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, [appellante] en CSU hebben tijdig een offerte ingediend. De door [appellante] geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd. [appellante] heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs.(iv) KLM heeft daarna, buiten medeweten van [appellante], aan Asito gevraagd "synergievoordelen" in kaart te brengen in verband met haar schoonmaak-werkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FC-contract aan [appellante]. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met [appellante] gesproken en daarvan een bevestiging aan [appellante] gezonden.(v) Op 2 januari 2006 heeft KLM de medewerking van [appellante] aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de samenwerking betrokken. [appellante] heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract. KLM heeft daarin geen aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito.(vi) Partijen hebben verder onderhandeld over het FC-contract. [appellante] heeft aan KLM medegedeeld dat zij het FC-contract wenste aan te gaan. KLM heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellante] het FC-contract alleen wordt gegund indien zij van verdere juridische actie tegen KLM afziet. Dat heeft [appellante] niet aanvaard. KLM heeft daarop aan [appellante] meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen, althans had overgenomen.

Het hof voegt hieraan toe, dat KLM in haar RFQ onder meer heeft vermeld: "You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request for Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might: - reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are issued herein; - not accept proposals after the stated submission deadline; - reject all proposals, if it so decides; - negotiate with one or more firms; - award bid to one or more firms; - award only a portion of the bid; - make no award. (..) The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time: - Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM’s requirements. - Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM’s requirements.- Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier. - Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier. - Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ."

Het hof zal zowel in het principaal als het incidenteel hoger beroep de aangevoerde grieven opnieuw beoordelen, met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad en dus in zoverre als daartoe thans nog aanleiding bestaat.

2 Het principaal appel.

Met grief I bestrijdt CCC het oordeel van de rechtbank, kort gezegd, dat KLM zich bij de aanbesteding volledige vrijheid van handelen voorbehield, ook wanneer dat – bij voorbeeld door met slechts één partij te gaan onderhandelen – tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden, en dat KLM ingevolge de bepalingen van de RFQ niet gebonden was aan het gelijkheidsbeginsel of aan het daarmee samenhangende transparantiebeginsel.

Ingevolge het arrest van de Hoge Raad staat bij de beantwoording van de vraag of een aanbesteder, bij een private aanbesteding als de onderhavige, op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen, de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen, centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedings-voorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen. Dat kan ertoe leiden dat de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden derogeren aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen, bij een aanbesteding door een private (rechts)persoon, in beginsel vrijstaat om in die voorwaarden de toepasselijkheid van de beide beginselen uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.

KLM heeft zich in haar RFQ, meer speciaal de hiervoor in rechtsoverweging 1.3 aangehaalde passage, alle vrijheid van handelen voorbehouden en meer in het bijzonder de vrijheid om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen met (een van) de inschrijvers of een derde aan te gaan, met als resultaat dat aan een inschrijver die in beginsel de aanbesteding 'gewonnen' heeft, desalniettemin niet de opdracht gegund wordt. In de RFQ heeft KLM niet met zo veel woorden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uitgesloten, maar de door haar voorbehouden vrijheid van handelen kon door de inschrijvers, waaronder [appellante], niet anders uitgelegd worden dan dat KLM zich voorbehouden had die beginselen niet te eerbiedigen. Die vrijheid van handelen impliceerde, naar deze inschrijvers hebben moeten begrijpen, tevens dat het KLM vrijstond de opdracht te gunnen zonder het gunningscriterium dat in de RFQ was opgenomen, in acht te nemen. Dit voert het hof tot de conclusie dat het KLM, behoudens de hierna te bespreken uitzondering, vrij stond om, als uitkomst van de aanbesteding, het FA-contract aan Asito te gunnen en daarover met Asito een overeenkomst aan te gaan.

Deze vrijheid lijdt uitzondering indien het in verband met de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet worden dat KLM met Asito in zee gaat c.q. is gegaan. [appellante] heeft in dit verband aangevoerd dat KLM, indien zij afweek van de in de RFQ uiteengezette procedure, dat (hof: tot aan de ten slotte uitsluitend aan Asito geboden mogelijkheid haar prijzen nogmaals aan te passen) op transparante wijze heeft gedaan en alle inschrijvers gelijk heeft behandeld. Verder heeft [appellante] gesteld dat KLM in de 'Prequisites' heeft toegezegd alle aanbieders alle relevante informatie te zullen verschaffen. Voor zover deze handelwijze en toezegging kunnen worden beschouwd als een toepassing van het gelijkheids- en transparantie-beginsel, staan zij er naar het oordeel van het hof niet aan in de weg dat KLM in een later stadium van de aanbesteding een andere weg kon inslaan, aangezien zij zich de vrijheid daartoe in de RFQ (de laatste aangehaalde zinsnede) had voorbehouden. Verder heeft [appellante] gewezen op de opofferingen in tijd en geld die zij zich heeft getroost om tot een passende prijsaanbieding te komen, die in de opeenvolgende rondes steeds de laagste is geweest totdat KLM aan Asito toestond haar offerte nogmaals aan te passen zonder ook de andere inschrijvers deze mogelijkheid te bieden. Het lijdt geen twijfel dat deze laatste handelwijze van KLM, die flagrante strijd met de gewoonlijk bij een aanbesteding in acht genomen beginselen van gelijkheid en transparantie oplevert, [appellante] onaangenaam getroffen moet hebben, maar de geoorloofdheid van deze handelwijze ligt besloten in de ruime bevoegdheden die KLM zich heeft voorbehouden om de inschrijvingen terzijde te leggen en een afwijkend pad te volgen. Kennelijk voelt [appellante] zich door KLM op het verkeerde been gezet, maar het kan in de omstandigheden van het geval naar het oordeel van het hof niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht worden dat KLM gebruik gemaakt heeft van de door haar voorbehouden vrijheid om te handelen zoals zij gedaan heeft. Als regel leidt een aanbesteding, ook wanneer toepassing is gegeven aan de beginselen van gelijke en transparante behandeling, ertoe dat verliezende inschrijvers vergeefse kosten blijken te hebben gemaakt, maar zullen zij dat voor lief nemen in de verwachting een faire kans op het winnen van de aanbesteding te hebben gekregen. Het moge zo zijn dat [appellante] in het onderhavige geval de opdracht uiteindelijk niet gekregen heeft, maar het moet ervoor gehouden worden dat zij daarmee rekening had moeten houden na kennisneming van de RFQ.

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat grief I faalt.

Grief II strekt ten betoge dat KLM het in de RFQ vermelde gunningscriterium heeft veronachtzaamd en in strijd daarmee heeft gehandeld door het FA-contract niet aan [appellante] te gunnen. Het Amsterdamse hof heeft in zijn arrest van 20 september 2011 deze grief gegrond geoordeeld. Bij memorie na verwijzing heeft [appellante] gesteld dat KLM in cassatie niet tegen dit oordeel is opgenomen en dat daarom thans geen andere conclusie mogelijk is dan dat voormeld oordeel voor juist en onherroepelijk moet worden gehouden.

Het hof stelt vast dat KLM in cassatie niet met zoveel woorden het oordeel van het Amsterdamse hof met betrekking tot grief II en de daaraan gegeven motivering heeft bestreden. Onderdeel IV van het cassatiemiddel bevat weliswaar een minimale verwijzing naar het onderdeel van het dictum van het bestreden arrest dat gerelateerd kan worden aan de beoordeling van grief II, maar in het middel ontbreekt een (kritische en onderbouwde) bespreking en bestrijding van de uitgebreide motivering die het Amsterdamse hof heeft gegeven in de rechtsoverwegingen 3.3.2 tot en met 3.3.5 van zijn arrest.

Desalniettemin is het hof van oordeel dat het moet overgaan tot een nieuwe beoordeling van grief II, aangezien het oordeel van het Amsterdamse hof over grief II in zo sterke mate verweven is met zijn oordeel over grief I dat, nu hierboven in rechtsoverweging 2.5 de conclusie is getrokken dat grief I faalt, een nieuwe beoordeling van grief II in de rede ligt.

Het hof laat in het midden of aan het gunningscriterium voorbijgegaan is, zoals [appellante] stelt maar KLM betwist. Bij de beoordeling van grief I is al aan de orde geweest dat het KLM vrijstond om de aanvankelijk gevolgde procedure te verlaten, aan Asito afzonderlijk een nadere offerte te vragen en om (met voorbijgaan aan het gunningscriterium zoals vermeld in de RFQ) de opdracht voor het FA-contract aan Asito te verlenen. Uit dit oordeel volgt dat ook grief II geen doel treft.

Alvorens in te gaan op grief III in het principaal appel zal het hof de grieven in het incidenteel hoger beroep behandelen.

3 Het incidenteel appel.

Grief I behoeft geen nieuwe behandeling.

Met betrekking tot grief II is het Amsterdamse hof tot, in de kern genomen, de conclusie gekomen dat tussen KLM en [appellante] met betrekking tot het FC-contract (de FC-check), ter uitvoering van de desbetreffende aanbesteding, een onvoorwaardelijke overeenkomst tot stand gekomen is. In cassatie is tegen dit oordeel opgekomen in onderdeel III van het cassatiemiddel, maar dat is door de Hoge Raad verworpen. Het hof behoeft grief II dan ook in zoverre niet verder te bespreken. Voor zover KLM de intentie heeft gehad om met onderdeel IV van het cassatiemiddel nog op te komen tegen passages, ziende op het FA-contract en vervat in de rechtsoverwegingen 3.4.5 en 3.4.8 van het bestreden arrest, merkt het hof op dat deze passages niet als dragend voor de motivering van de verwerping van grief II beschouwd kunnen worden en daarom niet getroffen worden door de gegrondbevinding van onderdeel II van het middel.

Tegen de verwerping van grief III is in cassatie niet anders opgekomen dan dat in onderdeel IV van het middel als een restklacht wordt gesteld dat uit de gegrondbevinding van onderdeel II van het middel volgt dat rechtsoverweging 3.5.2 van het bestreden arrest niet in stand kan blijven, voor zover daarin is uitgegaan van de door het Amsterdamse hof aangenomen gebondenheid aan en schending van de meer genoemde beginselen. KLM heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld en onderbouwd om te kunnen aannemen dat [appellante] niet bereid was tot nader overleg over de details van het FC-contract. Uit de stukken die partijen hebben overgelegd blijkt het tegendeel. Uit die stukken blijkt overigens wel dat tussen partijen, na het bekend worden van de uitkomst van de aanbesteding, een enigszins geprikkelde sfeer was ontstaan die de onderlinge verhouding niet ten goede zal zijn gekomen. KLM heeft toen, in plaats van een zakelijke houding aan te nemen en in te zien dat [appellante] het recht toekwam om inzake het FA-contract een eigen visie te hebben en daarvoor op te komen, [appellante] zwaar onder druk gezet. Toen [appellante] onder deze druk niet bezweek, heeft KLM het besluit genomen om de afronding van het FC-contract te blokkeren en voor het FC-contract met CSU in zee te gaan. Deze houding van KLM is door de rechtbank niet misverstaan in de rechtsoverwegingen waartegen grief III zich richt. Het hof verwerpt dan ook grief III.

Grief IV behoeft geen nieuwe behandeling nu het oordeel van het Amsterdamse hof daarover in cassatie niet bestreden is.

Grief V geeft het hof aanleiding tot de volgende beschouwingen. Het oordeel van het Amsterdamse hof met betrekking tot het door KLM gedane beroep op dwaling (rechtsoverweging 3.7.4/5 van het besteden arrest) is als zodanig in cassatie niet aan de orde gesteld – het onder het voorlaatste streepje in de restklacht (IV) vermelde ziet op een overweging ten overvloede van het Amsterdamse hof – , zodat dat oordeel thans als onherroepelijk is aan te merken.

Het Amsterdamse hof heeft zijn verdere oordeel over grief V in belangrijke mate mede doen steunen op zijn opvatting dat KLM het FA-contract niet aan Asito had mogen gunnen maar dat aan [appellante] had moeten gunnen. In zoverre bouwt het oordeel over grief V voort op een opvatting die door de Hoge Raad verworpen is, zodat het ervoor gehouden moet worden dat de gegrondbevinding van onderdeel II (en in zoverre ook onderdeel IV) van het cassatiemiddel tevens dit oordeel van het Amsterdamse hof raakt. Het hof zal dan ook het desbetreffende deel van grief V opnieuw behandelen.

KLM is met het thans nog aan de orde zijnde deel van grief V opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank, zoals vervat in de rechtsoverwegingen 4.18 tot en met 4.23 van haar in appel bestreden vonnis. Kort gezegd komt dit oordeel erop neer dat de rechtbank geen vertrouwensbreuk en geen onvoorziene omstandigheden aanwezig heeft geacht zoals door KLM gesteld en dat mitsdien de daarop gebaseerde vordering tot ontbinding van de overeenkomst betreffende de FC-check moet worden afgewezen.Ter onderbouwing van de grief heeft KLM niet méér gedaan dan het herhalen van de omstandigheden die voor haar reden waren om in eerste aanleg ontbinding van de overeenkomst te vorderen. De toelichting daarop bevat geen (nieuwe) gezichtspunten die de rechtbank niet zou hebben meegewogen of die voor het hof aanleiding kunnen zijn om tot een ander oordeel te komen. Geen van de door KLM gestelde omstandigheden is van voldoende gewicht om een beroep op ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden te kunnen dragen. Dat geldt ook voor de gestelde omstandigheden in samenhang bezien.Het hof sluit zich dan ook aan bij het oordeel van de rechtbank en de motivering daarvan. Het hof concludeert dat ook grief V vergeefs wordt voorgesteld.

4 Het principaal appel, vervolg.

Tot slot dient het hof nog stil te staan bij grief III in het principaal hoger beroep. Het oordeel van het Amsterdamse hof daarover steunt mede op zijn opvatting dat KLM aan [appellante] het FA-contract had moeten gunnen. Dit oordeel is in zoverre als gevolg van de gegrondbevinding van de onderdelen II en IV (gedeeltelijk) van het cassatiemiddel niet meer als juist te beschouwen. Het hof zal daarom de grief opnieuw beoordelen.

Deze grief valt het oordeel van de rechtbank aan dat [appellante] het gevorderde voorschot op de haar toekomende schadevergoeding niet concreet onderbouwd heeft, en is tevens gericht tegen de afwijzing van de daaraan verbonden vordering. Nu het hof in het voorgaande tot de conclusie is gekomen dat tussen KLM en [appellante] een overeenkomst betreffende de FC-check tot stand is gekomen en dat KLM ten onrechte geweigerd heeft tot uitvoering daarvan over te gaan, is KLM gehouden aan [appellante] de schade te vergoeden die deze heeft geleden als gevolg van het feit dat [appellante] het FC-contract niet heeft kunnen uitvoeren. Bij pleidooi in eerste aanleg heeft [appellante] uiteengezet dat zij met de uitvoering van dat contract op jaarbasis een omzet van afgerond € 574.000,- had kunnen genereren en dat haar winst 7% van dat bedrag beloopt, dus afgerond € 40.000,- per jaar. Dit betoog is door KLM in hoger beroep niet gemotiveerd betwist, zodat het hof van de juistheid van deze gegevens uitgaat. Uit de aanbestedingsstukken valt op te maken dat partijen van een contractsduur van drie jaar uitgingen. Het hof acht het dan ook voorshands aannemelijk dat [appellante] een schade van € 120.000,- heeft geleden c.q. lijdt. Bij deze stand van zaken is de vordering tot betaling van een voorschot van € 20.000,- alleszins gerechtvaardigd.

Grief III in het principaal appel gaat dus op.

5. Voor zover partijen een bewijsaanbod hebben gedaan dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen, gaat het hof daaraan voorbij omdat geen feiten te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden.

6. Slotsom.

Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen, maar slechts voor zover de rechtbank in conventie de wettelijke handelsrente in plaats van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW heeft toegewezen en de vordering tot betaling van een voorschot heeft afgewezen. Het hof zal op deze punten een nieuwe beslissing geven. Voor het overige zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.

Bij deze uitkomst van het hoger beroep is het passend dat elk van partijen in deze instantie haar eigen kosten draagt.

Het hof:

- vernietigt het in deze zaak gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 mei 2009, voor zover de vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding is afgewezen en in onderdeel 5.2. van het dictum de wettelijke handelsrente is toegewezen,

en, in zoverre opnieuw recht doende,

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 november 2014 in aanwezigheid van de griffier.