HR, 18-12-2012, nr. 12/03277 W

Bij beslissing van 20 juni 2012 heeft de Rechtbank Maastricht verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van een vonnis van het Landgericht te Trier (Rheinland-Pfalz; Bondsrepubliek Duitsland) van 7 april 2011 waarbij [veroordeelde] wegens - kort gezegd - de invoer van verdovende middelen in niet geringe hoeveelheid in 24 gevallen, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren. De Rechtbank Maastricht heeft [veroordeelde] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en zes maanden.

Veroordeelde heeft beroep in cassatie doen instellen. Namens veroordeelde heeft mr. E. Maessen, advocaat te Maastricht, een schriftuur ingediend houdende een middel van cassatie.

Verdrag dat op de onderhavige zaak van toepassing is

Alvorens aan de bespreking van het middel toe te komen stel ik ambtshalve de vraag aan de orde naar het in de onderhavige zaak toepasselijke verdrag.1. De Rechtbank heeft toegepast het Verdrag tussen de Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen inzake de tenuitvoerlegging van buitenlandse strafvonnissen (hierna: het EG-TUL 1991).2. Het verdrag is niet in werking getreden maar wordt tussen Duitsland en Nederland voorlopig toegepast.3. De Duitse deelstaat Rheinland-Pfalz heeft aan het verzoek echter ten grondslag gelegd het Europees Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen, dat in werking is getreden en waarbij Duitsland en Nederland partij zijn (hierna: VOGP 1983).4.

De vraag welk Verdrag op de onderhavige zaak van toepassing is, betreft niet slechts een illustratie van de 'inakzeptabler Parallelnormierung' zoals Schomburg & Hackner het feit hebben geduid dat voor de overdracht van de tenuitvoerlegging van strafvonnissen op drie niveaus van de Europese Staten rechtsinstrumenten tot stand zijn gebracht: de Raad van Europa (o.a. VOGP 1983), Schengen, en de Europese Unie waaronder haar voorloper de Europese Gemeenschappen (het EG-TUL 1991 en het Kaderbesluit 2008/909/JBZ dat hieronder nog ter sprake komt).5. Het antwoord op de vraag welk verdrag van toepassing is, is in de onderhavige zaak van belang in de eerste plaats als grondslag voor de tenuitvoerlegging van het Duitse vonnis - waarvoor art. 2 WOTS bepaalt dat deze niet geschiedt dan krachtens een verdrag - en in de tweede plaats voor de grondslag en de voorwaarden waaronder de veroordeelde naar Nederland is overgebracht.

Het door de Rechtbank toegepaste Verdrag biedt geen grondslag voor de tenuitvoerlegging van het Duitse vonnis en evenmin een grondslag voor de overbrenging van de veroordeelde naar Nederland. Uit art. 3 EG-TUL 1991 blijkt dat het slechts kan worden toegepast indien de veroordeelde zich reeds bevindt in de beoogde Staat van tenuitvoerlegging. Dit vergt enige toelichting omdat de Nederlandse wetgever er destijds vanuit is gegaan dat het EG-TUL 1991 een ruimer toepassingsbereik heeft.

Art. 3 EG-TUL 1991 bepaalt op welke gevallen het van toepassing is, en luidt in de Nederlandse, eveneens authentieke versie, als volgt:

In de Toelichtende Nota waarmee het EG-TUL 1991 ter stilzwijgende goedkeuring werd voorgelegd aan de Staten-Generaal, wordt niet ingegaan op het beperkte toepassingsbereik van het Verdrag. Aan het Verdrag wordt een algemeen karakter toegeschreven:

Uit de tekst van art. 3 EG-TUL 1991 blijkt echter dat de overdracht op grond van dit Verdrag niet 'ook kan geschieden als de veroordeelde zich aan de tenuitvoerlegging in de staat van veroordeling door ontvluchting of anderszins heeft onttrokken en zich in de staat van zijn herkomst bevindt' maar zich tot die gevallen beperkt. Dit wordt bevestigd door de toelichting van de Duitse regering die de Duitse goedkeuringswet vergezelde. Met betrekking tot art. 3 EG-TUL 1991 houdt de Duitse toelichting het volgende in:

In de onderhavige zaak is het verzoek tot overdracht van de tenuitvoerlegging gedateerd 5 januari 2012 blijkens een daarop geplaatst stempel op 13 januari 2012 ontvangen door het Ministerie van Veiligheid & Justitie. Op dat moment was [veroordeelde] in Duitsland gedetineerd: hij is op 7 maart 2012 door de Duitse autoriteiten overgedragen aan Nederland. Reeds om die reden kan het EG-TUL 1991 niet op de onderhavige zaak worden toegepast.

Voor de onderhavige zaak is voorts van belang dat het EG-TUL 1991 niet voorziet in een grondslag voor de overbrenging van de veroordeelde, zoals die wel wordt gegeven in art. 2, tweede lid, VOGP 1983. Ook is voor de onderhavige zaak het verschil tussen beide verdragen van belang voor de regeling inzake de gevolgen voor het recht tot ten uitvoerlegging die de overdracht heeft voor de Staat van veroordeling (art. 17 EG-TUL 1991; art. 8 VOGP 1983). Voor zowel de veroordeelde als voor de Staat van veroordeling is van belang dat de Staat van veroordeling de veroordeling niet langer ten uitvoer kan leggen indien de Staat van tenuitvoerlegging de veroordeling beschouwt geheel ten uitvoer gelegd te zijn, zoals is bepaald in art. 8, tweede lid, VOGP 1983. Een vergelijkbaar voorschrift ontbreekt in het EG-TUL 1991. Omgekeerd bevat art. 17, tweede lid, EG-TUL 1991 een voorschrift inzake het recht tot tenuitvoerlegging dat weer aan de Staat van veroordeling toekomt indien de veroordeelde ontvlucht. Een dergelijk voorschrift is niet opgenomen in het VOGP 1983. Voorts bevatten beide verdragen een iets andere regeling van de gemaakte kosten.9.Art. 11, eerste lid sub c, VOGP 1983 lijkt een iets ruimere aftrek van de reeds ondergane vrijheidsontneming voor te schrijven terwijl die in art. 11, tweede lid, EG-TUL 1991 uitdrukkelijk is beperkt tot vrijheidsontneming in de Staat van veroordeling.10.

Voor de betrekkingen tussen Nederland en de Bondsrepubliek Duitsland is van belang dat de deelstaat Rheinland-Pfalz het verzoek heeft gegrond op het VOGP 1983.11.Art. 22, vierde lid, VOGP 1983 en het toelichtend rapport bij het VOGP 1983 bieden steun aan de gedachte dat de keuze van de verzoekende Staat bindend is.12. Hoewel de regeling en het toelichtend rapport betrekking hebben op de situatie waarin een verzoek op meerdere verdragen zou kunnen berusten, komt de kern erop neer dat de verzoekende Staat de grondslag van de overdracht bepaalt. Dit geldt vanzelfsprekend ook indien het VOGP het enige verdrag is waarop het verzoek kan worden gebaseerd. Met het aanwijzen van de verdragsgrondslag geeft de verzoekende Staat aan onder welke voorwaarden hij bereid is mee te werken aan de overbrenging van de veroordeelde. De Nederlandse minister van Veiligheid & Justitie heeft ook op basis van het VOGP 1983 ingestemd met het verzoek en niet op basis van het EG-TUL 1991. In de toelichting bij de Duitse goedkeuringswet voor het VOGP 1983 heeft de Duitse regering bij het toelichtend rapport bij het VOGP 1983 aangesloten en aangegeven dat de keuze van de verzoekende Staat bindend is voor de aangezochte Staat.13.

Om al bovengenoemde redenen had de Rechtbank niet het EG-TUL 1991 mogen toepassing. De beslissing van de Rechtbank kan in zoverre niet in stand blijven.

Het in werking treden van de Wet Wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (WWETVVS)

Ook de nationale wetgeving die op de onderhavige zaak van toepassing is, vraagt enige toelichting. Bij die bespreking wordt de beslissing van de Rechtbank - vooruitlopend op het herstel door de Hoge Raad - verbeterd gelezen in die zin dat niet het EG-TUL 1991 maar het VOGP 1983 is toegepast.

Deze zaak zal in cassatie worden afgedaan nadat op 1 november 2012 in werking is getreden de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (WWETVVS).14. Uit het overgangsartikel in de WWETVVS volgt dat op de afdoening van de onderhavige zaak de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (WOTS) van toepassing blijft. In art. 5:2, derde lid, WWETVVS is bepaald dat de wet niet van toepassing is op rechterlijke uitspraken die vóór 5 december 2011 onherroepelijk zijn geworden. De grondslag voor dit onderdeel van de overgangsbepaling is gelegen in het Kaderbesluit dat met de WWETVVS wordt geïmplementeerd. Het Kaderbesluit zelf bevat een overgangsregeling die van belang is voor de verdragsgrondslag waarop de onderhavige overname van de tenuitvoerlegging berust. Alvorens het middel te bespreken, wordt stilgestaan bij beide voor de praktijk belangrijke overgangsbepalingen inzake de toe te passen nationale wet en de toe te passen internationale rechtsinstrumenten.

Overgangsregeling in het Kaderbesluit 2008/909/JBZ

Als regel heeft te gelden dat de overname van de tenuitvoerlegging van strafvonnissen waarbij vrijheidsbenemende of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregelen zijn opgelegd, tussen de lidstaten van de Europese Unie met ingang van 5 december 2011 wordt beheerst door Kaderbesluit 2008/909/JBZ van de Raad van 27 november 2008 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op strafvonnissen waarbij vrijheidsstraffen of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregelen zijn opgelegd, met het oog op de tenuitvoerlegging ervan in de Europese Unie, Pb EU L 327 van 5 december 2008, p. 27 e.v. (hierna: Kaderbesluit). Het Kaderbesluit vervangt met ingang van 5 december 2011 - de dag waarop het Kaderbesluit in werking treedt - de onderdelen van de verdragen die tot dusverre van toepassing zijn tussen de lidstaten van de Europese Unie inzake de overdracht en overname van de tenuitvoerlegging van voornoemde strafvonnissen, aldus art. 26, eerste lid, Kaderbesluit. Onder de in art. 26, eerste lid, Kaderbesluit genoemde verdragen is het in de onderhavige zaak toe te passen VOGP 1983 en overigens ook het EG-TUL 1991.

Indien de hoofdregel van art. 26, eerste lid, Kaderbesluit zou worden toegepast, dan zou het VOGP 1983 niet op de onderhavige zaak kunnen worden toegepast. Het bepaalde in art. 5:2, derde lid, WWETVVS doet daar niet aan af nu dat betrekking heeft op de toepasselijke nationale wet. De hoofdregel van art. 26, eerste lid, Kaderbesluit moet echter worden gelezen in samenhang met de overgangsregeling die in art. 28 Kaderbesluit is neergelegd inzake de toepasselijke internationale rechtsinstrumenten.

In de overgangsregeling wordt een onderscheid gemaakt tussen het moment waarop het verzoek wordt ontvangen en het moment waarop het onherroepelijk geworden vonnis is 'gegeven'. Allereerst wordt in art. 28, eerste lid, Kaderbesluit vastgesteld dat het vóór 5 december 2011 ontvangen verzoek verder wordt behandeld volgens de bestaande rechtsinstrumenten betreffende overbrenging van gevonniste personen (art. 28, eerste lid, Kaderbesluit). Hieruit volgt dat de bestaande rechtsinstrumenten van toepassing blijven voor de behandeling van verzoeken die vóór 5 december 2011 zijn ontvangen. Daarnaast volgt uit de overgangsregeling in art. 28, tweede lid, Kaderbesluit dat de bestaande rechtsinstrumenten ook van toepassing blijven voor zover nodig is om de verzoeken af te doen indien gebruik is gemaakt van de ruimere overgangsregeling waarin het Kaderbesluit voorziet. Nederland heeft van deze ruimere overgangsregeling gebruik gemaakt.

Art. 28, tweede lid, Kaderbesluit biedt de mogelijkheid om ook ná 5 december 2011 ontvangen verzoeken te behandelen volgens de bestaande rechtsinstrumenten betreffende de overbrenging van gevonniste personen, mits het verzoek betrekking heeft op een onherroepelijk vonnis dat vóór 5 december 2011 is gegeven.15. Hierbij is niet van belang of het verzoek vóór 5 december 2011 is gedaan. Op die situatie heeft art. 28, eerste lid, Kaderbesluit betrekking. Om van deze mogelijkheid gebruik te kunnen maken, moet de betreffende lidstaat een daartoe strekkende verklaring afleggen. Nederland heeft deze verklaring afgelegd. De verklaring houdt in dat 'in gevallen waarin het onherroepelijke vonnis eerder dan drie jaar na de datum van inwerkingtreding van het kaderbesluit is gegeven, Nederland als beslissingsstaat en als tenuitvoerleggingsstaat de rechtsinstrumenten inzake de overbrenging van gevonniste personen welke vóór dit kaderbesluit van toepassing waren, zal blijven toepassen'.16. Aldus knoopt de verklaring aan bij onherroepelijke vonnissen die vóór 5 december 2011 zijn gegeven. Dat is drie jaar na het in werking treden van het kaderbesluit op 5 december 2008. Nu Nederland deze verklaring heeft afgelegd zijn de internationale rechtsinstrumenten van toepassing ten aanzien van alle overige lidstaten, ongeacht of zij dezelfde verklaring hebben afgelegd of niet, aldus art. 28, tweede lid tweede volzin, Kaderbesluit.

In de onderhavige zaak is het verzoek tot overdracht van de tenuitvoerlegging, gedateerd 5 januari 2012, blijkens een daarop geplaatst stempel op 13 januari 2012 ontvangen door het Ministerie van Veiligheid & Justitie. Gelet op het bepaalde in art. 28, eerste lid, Kaderbesluit zou het verzoek moeten worden afgedaan op basis van het Kaderbesluit. Nederland heeft echter gebruik gemaakt van een verruiming van de mogelijkheid om de bestaande rechtsinstrumenten te blijven toepassen (art. 28, tweede lid, Kaderbesluit) zodat Nederland het VOGP 1983 zal blijven toepassen nu het vonnis vóór 5 december 2011 is gegeven.

De overgangsregelingen in de WWETVVS en het Kaderbesluit 2008/909/JBZ

Voor de Nederlandse praktijk is van belang dat de nationale overgangsregeling in art. 5:2, derde lid , WWETVVS niet goed aansluit bij art. 28, eerste lid, Kaderbesluit.17. In art. 5:2, derde lid, WWETVVS wordt aangeknoopt bij het moment waarop het vonnis onherroepelijk is geworden terwijl het Kaderbesluit aanknoopt bij het moment waarop het vonnis is gegeven - ongeacht op welk moment het vonnis onherroepelijk is geworden. Hoewel de regeling in art. 5:2, derde lid, WWETVVS blijft binnen de grenzen die zijn gesteld in art. 28, tweede lid, Kaderbesluit doordat het vonnissen uitsluit die op of na 5 december 2011 onherroepelijk zijn geworden, is deze problematisch in de betrekkingen met de andere lidstaten van de Europese Unie. Nederland heeft door middel van de afgelegde verklaring naar de andere lidstaten aangegeven voor welke gevallen hij de bestaande rechtsinstrumenten inzake de overbrenging van gevonniste personen zal blijven toepassen. Aldus heeft Nederland zich ertoe verbonden de gevallen waarin het onherroepelijke vonnis vóór 5 december 2011 is gegeven, af te doen op basis van de bestaande rechtsinstrumenten, ook indien het vonnis op of na 5 december 2011 onherroepelijk is geworden. Art. 5:2, derde lid, WWETVVS staat er evenwel aan in de weg om die verplichting na te komen in die gevallen waarin het vonnis op of na 5 december 2011 onherroepelijk is geworden en het verzoek op of na 5 december 2011 is ontvangen.

Het uiteenlopen van art. 5:2, derde lid, WWETVVS enerzijds en art. 28, tweede lid, Kaderbesluit en de Nederlandse verklaring anderzijds is in dit geval opmerkelijk omdat dit onderdeel van de overgangsbepaling van regeringswege is gepresenteerd als een voorziening die Nederland in de onderhandelingen heeft weten te bereiken.18. Bij het opstellen van de implementatiewetgeving is de Nederlandse wetgever er ten onrechte van uitgegaan 'dat de nieuwe regeling alleen wordt toegepast op rechterlijke uitspraken die na afloop van de implementatietermijn onherroepelijk zijn geworden'.19. Aangenomen moet worden dat de Nederlandse wetgever heeft willen aansluiten bij de tekst van art. 28, tweede lid, Kaderbesluit en de door Nederland afgelegde verklaring waarin wordt aangeknoopt bij onherroepelijke vonnissen die vóór 5 december 2011 zijn gegeven.

Samengevat: art. 5:2, derde lid, WWETVVS kan in een concreet geval in strijd komen met art. 28, tweede lid, Kaderbesluit en in strijd met de door Nederland afgelegde verklaring. Dit zou kunnen worden verholpen met een kaderbesluitconforme uitleg van art. 5:2, derde lid, WWETVVS waarbij dit onderdeel aldus wordt gelezen dat de WWETVVS niet van toepassing is op onherroepelijke rechterlijke uitspraken die voor 5 december 2011 zijn gegeven. Met een dergelijke uitleg voldoet de nationale rechter aan zijn verplichting om de toepassing van zijn nationale recht 'zo veel mogelijk' te doen 'in het licht van de bewoordingen en het doel van het kaderbesluit, teneinde het daarmee beoogde resultaat te bereiken.'20.

Bespreking van het middel

Het middel klaagt over de hoogte van de opgelegde straf en valt in twee klachten uiteen. De eerste klacht houdt in dat de Rechtbank ten onrechte heeft nagelaten de aftrek te bevelen van de tijd die de veroordeelde in Duitsland in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht alsmede van de tijd die de veroordeelde in Nederland in overleveringsdetentie heeft doorgebracht en in zogenoemde WOTS-detentie. Als gevolg daarvan, zo luidt de tweede klacht, heeft de Rechtbank de strafrechtelijke positie van veroordeelde verzwaard.21.

Uit de stukken blijkt dat [veroordeelde] op 8 november 2010 in Nederland in overleveringsdetentie is genomen en vervolgens op 9 november 2010 is overgeleverd aan de justitiële autoriteiten van de Bondsrepubliek Duitsland. Na zijn veroordeling op 7 april 2011 is hij in het kader van de onderhavige procedure op 7 maart 2012 naar Nederland gebracht waar hij zich sindsdien in hechtenis bevindt overeenkomstig het bepaalde in art. 8 e.v. WOTS.

De Rechtbank heeft bepaald 'dat op de voet van artikel 31 WOTS de tijd die veroordeelde reeds in detentie in Duitsland heeft doorgebracht op het onvoorwaardelijke deel van de gevangenisstraf in mindering wordt gebracht'. Aldus heeft de Rechtbank ook de tijd die de veroordeelde in Duitsland in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht in mindering gebracht (HR 24 juni 2008, LJN BD4941, NJ 2008/377 r.o. 3.7.) te meer nu de Rechtbank in haar overwegingen omtrent de op te leggen straf heeft overwogen dat zij 'de tijd die veroordeelde reeds in voorlopige hechtenis in Duitsland heeft doorgebracht' in mindering zal brengen. Voor zover het middel erover klaagt dat de Rechtbank heeft nagelaten de aftrek te bevelen van de tijd die de veroordeelde in Duitsland in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, mist het feitelijke grondslag.

De Rechtbank heeft verzuimd om overeenkomstig art. 31, tweede lid, WOTS te bepalen dat de tijd gedurende welke de veroordeelde in Nederland 'uit hoofde van deze wet van zijn vrijheid beroofd is geweest' bij de tenuitvoerlegging van de straf geheel in mindering zal worden gebracht. De Rechtbank heeft eveneens verzuimd om de tijd gedurende welke de veroordeelde in Nederland in overleveringsdetentie is gehouden, bij de tenuitvoerlegging van de straf geheel in mindering te brengen.

In zoverre is het middel terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan doen wat de Rechtbank had behoren te doen. Zo doende zal aan de tweede klacht die het middel behelst, dat de strafrechtelijke positie van de veroordeelde is verzwaard, de feitelijke grondslag komen te ontvallen.

Ambtshalve heb ik geen andere dan de sub 12 genoemde gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden vonnis behoren te leiden.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover