288 Frog/Floriade: aanwijzing omslagpunt

In de zaak Frog/Floriade1 was door Frog een verzoek tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend tijdens een tussen haar en Floriade aanhangig geding. De rechtbank wees het verzoek af en Frog kwam in hoger beroep. Het verzoek werd door het hof behandeld en beslist op 2 december 2003. Op dat moment waren in het hoofdgeding bij de rechtbank alle conclusies gewisseld en was pleidooi bepaald op 8 december 2003 (zes dagen na de beslissing van het hof). Het hof wees het verzoek af. Frog zou onvoldoende belang (ex art. 3:303 BW) hebben bij een voorlopig getuigenverhoor aangezien de getuigen redelijkerwijze niet zouden kunnen worden gehoord vóór het (tussen)vonnis in het hoofdgeding en aangezien het eventuele tussenvonnis duidelijkheid zou scheppen ten aanzien van de te bewijzen stellingen en de bewijslast. De Hoge Raad legitimeerde het oordeel van het hof.

De zaak Frog/Floriade stond op het moment van de beslissing op het voorlopig getuigenverhoor bijna – op zes dagen na – voor arrest. De gedachte achter deze uitspraak is daarom, lijkt mij, dat het horen van getuigen in een voorlopig getuigenverhoor zinloos is als op het moment van de beslissing op het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor in de hoofdzaak een (tussen)uitspraak2 op het punt staat te worden gedaan of zelfs al is gedaan. In dat geval zouden getuigen in een voorlopig getuigenverhoor na of bijna gelijktijdig met de getuigen in de hoofdzaak worden gehoord. Deze samenloop heeft tot gevolg dat het voorlopig getuigenverhoor nutteloos zal zijn, omdat in de hoofdzaak alleen de getuigenverklaringen afgelegd in de hoofdzaak zullen worden gebruikt. Immers, de getuigen in de hoofdzaak worden gehoord over alle feiten die in de hoofdzaak moeten worden bewezen conform de bewijsopdracht, de voorlopige getuigenverklaringen kunnen onvoldoende adequaat en/of onvolledig zijn als het probandum ruimer en/of anders is en bovendien maken de voorlopige getuigenverklaringen niet automatisch deel uit van het procesdossier in de hoofdzaak.

Uit het hierboven staande blijkt, dat onvoldoende belang3 bestaat bij een voorlopig getuigenverhoor vanwege het stadium waarin de hoofdzaak verkeert4 als een (tussen)uitspraak in de hoofdzaak is gedaan of wordt verwacht op een zo korte termijn dat getuigen in de hoofdzaak bijna gelijktijdig zouden worden gehoord met de getuigen in het voorlopig getuigenverhoor. De voorlopige getuigenverklaringen zullen dan niet meer in de hoofdzaak worden gebruikt en het voorlopig getuigenverhoor is nutteloos.