Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-01-2019, nr. 200.227.541

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Utrecht van 9 april 2008, 29 april 2009, 14 oktober 2009, 13 januari 2010, 26 mei 2010, 23 februari 2011 en 25 januari 2012 en de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland van 6 november 2013, 9 april 2014, 17 december 2014 en 1 september 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties 1 tot en met 10, ingekomen op 17 november 2017;

- een journaalbericht van mr. Keijser van 8 januari 2018 met het aanvullend verzoek van de man;

- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties 1 tot en met 25;

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, tevens reactie op het verweer in principaal appel en akte overlegging stukken met producties 11 tot en met 24;

- een journaalbericht van mr. Keijser van 23 januari 2018 met productie 9 behorende bij het beroepschrift;

- een journaalbericht van mr. Keijser van 6 juli 2018 met één bijlage;

- een journaalbericht van mr. Keijser van 13 juli 2018 met één bijlage;

- een journaalbericht van mr. Emmen van 16 juli 2018 met producties 26 tot en met 29 en een begeleidende brief;

- een journaalbericht van mr. Keijser van 16 juli 2018 met een reactie op de brief van mr. Emmen.

De mondelinge behandeling heeft op 26 juli 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de man bijgestaan door mr. Keijser en mr. W.P.G.M. Schellens-Stoks, en de vrouw bijgestaan door mr. Emmen.

Partijen zijn op [huwelijksdatum] gehuwd in gemeenschap van goederen. Op 7 juli 1989 zijn partijen bij notariële akte huwelijkse voorwaarden overeengekomen, onder meer inhoudende:

“(…)Artikel 1.

De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd.

(...)

artikel 2.

lid 1

Rechten aan toonder en zaken, die geen registergoederen zijn, behorende tot het

bedrijfs- of beroepsvermogen van een echtgenoot, zijn eigendom van die echtgenoot,

ongeacht van wiens zijde deze goederen zijn opgekomen, doch onverminderd het in

artikel 3 bepaalde.

(...)

artikel 8.

lid 1

De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto inkomsten

uit arbeid in de zin van lid 3 van dit artikel, onder aftrek van hetgeen

daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft, onderling te

verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere

echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor

bedoeld.

lid 2

Onder inkomsten uit arbeid worden mede begrepen uitkeringen ter vervanging van

inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensioenuitkeringen, alsmede

opgenomen winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep en bedrijf.

lid 3

Onder netto-inkomsten uit arbeid wordt verstaan de inkomsten uit arbeid na aftrek van

de daarover verschuldigde belasting op inkomen, premieheffing, volksverzekeringen

en andere wettelijke inhoudingen of heffingen.

Indien de totaal verschuldigde belasting op inkomen betrekking heeft op inkomstenbestanddelen,

niet begrepen onder de inkomsten uit arbeid, wordt de door deze

inkomensbestanddelen meer verschuldigde belasting dan zonder het bestaan van deze

inkomensbestanddelen niet in de aftrek begrepen.(…)”

De vrouw heeft op 24 mei 2007 een verzoek tot echtscheiding ingediend. Het huwelijk van partijen is op [scheidingsdatum] ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de (echtscheidings)beschikking van de rechtbank Utrecht van 9 april 2008.

Bij beschikking van 1 september 2017 heeft de rechtbank ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden het volgende beslist:

handhaaft alle beslissingen die in deze zaak ten aanzien van de vermogensrechtelijke afwikkeling gegeven zijn in de eerdere beschikkingen van de rechtbank van 26 mei 2010,

23 februari 2011 en 25 januari 2012;

bepaalt dat de vrouw ter zake van de afwikkeling van de gezamenlijke bankrekeningen

€ 56.339,50 aan de man dient te voldoen;

bepaalt dat de man ter zake van de afwikkeling van de kapitaalverzekering bij Aegon

€ 44.078,50 aan de vrouw dient te voldoen;

bepaalt dat de man over dient te gaan tot afstorting van het aandeel van de vrouw in het pensioen dat de man in eigen beheer heeft opgebouwd;

verklaart deze beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

De man is met drie grieven (met sub-grieven) in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 25 januari 2012 en 1 september 2017. Deze grieven beogen het geschil over de afstorting van het door de man in eigen beheer opgebouwde pensioen aan de orde te stellen.

De man verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. de beschikking van 1 september 2017 voor zover die betrekking heeft op het pensioen in eigen beheer te vernietigen en het verzoek van de vrouw tot afstorting van haar aandeel in de door de man opgebouwde pensioenrechten af te wijzen;

2. de beschikking van 25 januari 2011 te vernietigen, voor zover deze impliciet het oordeel inhoudt afwijzing van het verweer tegen afstorting;

3. met bepaling dat (maximaal) het vermogen in [X] Pensioen B.V. (verder: Pensioen BV) geheel wordt aangewend voor de pensioenuitkeringen aan partijen, met dien verstande dat het de man als directeur-grootaandeelhouder van de Pensioen BV vrijstaat het vermogen van de Pensioen BV uit te doen lenen tegen een rente van 4% per jaar;

4. subsidiair, indien het hof oordeelt dat afgestort dient te worden, te bepalen dat ten behoeve van de vrouw slechts afgestort behoeft te worden de helft van het vermogen van de Pensioen BV, dan wel het actuarieel berekende aandeel van de vrouw in het vermogen van Pensioen BV, zoals dat aanwezig is per de datum van afstorting, en wel op de door de vrouw aan te geven (fiscaal verantwoorde) wijze, en daarbij een zodanige termijn te bepalen dat de Pensioen BV redelijkerwijs in staat is de daartoe benodigde middelen vrij te maken.

Aanvullend verzoekt de man de beschikking, indien deze inhoudt dat door Pensioen BV en/of [y] Holding BV en/of de man een bedrag dient te worden afgestort, niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De vrouw heeft verweer gevoerd en verzoekt het principaal hoger beroep van de man af te wijzen. De vrouw is op haar beurt met zeven grieven in incidenteel hoger beroep gekomen tegen de beschikkingen van 29 april 2009, 14 oktober 2009, 13 januari 2010,

26 mei 2010, 23 februari 2011, 25 januari 2012, 9 april 2014, 17 december 2014 en

1 september 2017. De grieven I en II zien op de uitleg van de huwelijkse voorwaarden en op de voor verrekening in aanmerking komende inkomsten, grief III ziet op de financiering van de aankoop van de aandelen in de onderneming van de man, grief IV ziet op de financiering van de grond in [woonplaats] , grief V ziet op financiering van het zeiljacht [naam jacht] en de motorfiets met kenteken [kenteken] , grief VI ziet op de verrekening van de banktegoeden en grief VII ziet op de afstorting van het pensioen.

De vrouw verzoekt voorts bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, de beschikkingen van 9 april 2008, 29 april 2009, 14 oktober 2009, 13 januari 2010, 26 mei 2010, 23 februari 2011, 25 januari 2012, 6 november 2013, 9 april 2014, 17 december 2014 en 1 september 2017 te vernietigen, en opnieuw recht doende:

1. vast te stellen tot welke verrekening de man jegens de vrouw gehouden is en de man te veroordelen het deswege aan de vrouw verschuldigde te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 mei 2007 tot aan de datum van algehele voldoening;

2. de man te veroordelen om € 1.955.409,- ten titel van afstorting pensioenrechten van de vrouw te betalen aan een door de vrouw nog nader op te geven verzekeraar;

kosten rechtens.

De man voert verweer tegen het incidenteel hoger beroep.

In artikel 347 Rv is bepaald dat in hoger beroep één conclusie van eis en één conclusie van antwoord mag worden genomen (de zogenoemde “twee-conclusie-regel”). Deze regel lijdt geen uitzondering in rekestzaken. Ingevolge artikel 278 lid 1 Rv, dat krachtens artikel 359 Rv ook in hoger beroep van toepassing is, moet reeds het beroepschrift de gronden bevatten waarop het beroep berust, dat wil zeggen dat uit het appelrekest moet blijken op welke gronden appellant meent dat de bestreden beschikking onjuist is. Deze in beginsel strenge regel lijdt onder meer uitzondering indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van verzoek kan plaatsvinden. Van dergelijke uitzonderingen is in deze procedure niet gebleken.

Het hof zal op grond hiervan de reactie op het verweer in principaal appel aan de zijde van de man buiten beschouwing laten.

In het incidenteel hoger beroep (grieven I tot en met VI)

Het hof begrijpt uit de stellingen van de vrouw in het incidenteel hoger beroep dat zij zich primair op het standpunt stelt dat de huwelijkse voorwaarden afgewikkeld moeten worden in die zin dat zowel de uitgekeerde als niet uitgekeerde winsten uit de ondernemingen van de man verrekend dienen te worden op de voet van artikel 1:141 lid 4 BW. Subsidiair (zo begrijpt het hof) dient volgens de vrouw verrekening op de voet van artikel 1:141 lid 3 BW plaats te vinden, waarbij alle Box 3 vermogensbestanddelen van de man, het zeiljacht met de naam [naam jacht] , de motorfiets van het merk Harley Davidson en de aandelen in het kapitaal van [X] Houdstermaatschappij I BV en [X] Houdstermaatschappij II BV in de verrekening worden betrokken. Meer subsidiair dient volgens de vrouw afgerekend te worden op grond van de redelijkheid en billijkheid. Het hof zal hierna de grieven per onderwerp bespreken.

Uitleg huwelijkse voorwaarden

In haar eerste grief in het incidenteel hoger beroep stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de in de vennootschappen van de man behaalde winsten niet zijn begrepen in het begrip inkomsten dat volgens de huwelijkse voorwaarden voor verrekening in aanmerking komt en dat deze winsten (uitgekeerde en niet-uitgekeerde) derhalve niet voor verrekening in aanmerking komen.

Volgens de vrouw houdt artikel 8 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden een uitbreiding van het inkomensbegrip in, in die zin dat de winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf eveneens daaronder vallen, zodat deze ondernemingswinsten verrekend moeten worden. Voor het geval de ondernemingswinsten niet tot het te verrekenen vermogen behoren, dan geldt dit niet voor uitgekeerde winsten. Indien het slechts om winst uit een eenmanszaak, vennootschap onder firma of maatschap zou gaan, zou die bepaling zinledig zijn, omdat de man alleen destijds uitsluitend een onderneming in de vorm van een vennootschap, te weten [y] BV, exploiteerde. De man voert gemotiveerd verweer.

De vraag hoe een bepaling in huwelijkse voorwaarden moet worden uitgelegd moet niet alleen worden beantwoord op grond van de tekst en inhoud van de akte van huwelijkse voorwaarden, maar ook aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen hebben afgeleid en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexmaatstaf). Aangezien de huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan bij notariële akte, komt bij de toepassing van de Haviltexmaatstaf in dit verband ook gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de akte van huwelijkse voorwaarden en aan de betekenis die veelvoorkomende bepalingen in dergelijke akten volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben.

Uit artikel 8 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden volgt dat onder inkomsten uit arbeid mede worden begrepen uitkeringen ter vervanging van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensioenuitkeringen, alsmede opgenomen winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep en bedrijf.

Anders dan de vrouw is het hof van oordeel dat onder inkomen uit arbeid niet de in artikel 1:141 lid 4 BW bedoelde winst die in de onderneming is gebleven behoort. Weliswaar wordt in dit artikel 8 lid 2 het inkomensbegrip uitgebreid, doch in de bewoordingen van dat artikel kan in redelijkheid geen uitbreiding naar niet-uitgekeerde winst worden gelezen. Daarvoor vindt het hof tevens steun in het bepaalde in de tweede volzin van lid 3 van artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden, waarin is vermeld – kort gezegd – dat verschuldigde belasting over andere inkomsten dan de inkomsten uit arbeid (bedoeld zijn inkomsten uit aanmerkelijk belang in Box 2 en inkomsten uit vermogen in Box 3) niet in mindering komen op inkomsten uit arbeid.

Voorts volgt uit de verklaring van de getuige mr. De Bruijn, de voormalig notaris die de akte huwelijkse voorwaarden heeft verleden, dat het hier geen gebruikelijke huwelijkse voorwaarden betrof, maar dat deze op maat zijn gemaakt en toegesneden waren op de bedoeling van partijen. De bedoeling was dat het bedrijf voor de man was en dat de rest aan de vrouw werd toegedeeld. Er zou sprake zijn van een absolute splitsing van zakelijke en privévermogens. De huwelijkse voorwaarden, waaronder de inhoud van artikel 8, zijn door hem met partijen besproken en er was sprake van een bewuste keuze van partijen. Dat partijen de bedoeling hadden om te voorkomen dat crediteuren zich ook voor schulden van de onderneming van de man zouden kunnen verhalen op het privévermogen van de vrouw, blijkt ook uit de stelling van de vrouw dat het de bedoeling was dat de crediteuren in geval van faillissement “buiten de deur” moesten worden gehouden en uit de verdeling van de gemeenschap die partijen vervolgens zijn overeengekomen. Voor de stelling van de vrouw dat ook niet-uitgekeerde winsten tot het verrekenen inkomen behoren vindt het hof geen aanknopingspunten in de stukken uit het dossier van de notaris, noch in de verklaringen van de getuigen die de vrouw door de rechtbank heeft doen horen. Dat de vrouw zich niet kan herinneren dat bepaalde onderdelen van de huwelijkse voorwaarden zijn besproken, doet aan het voorgaande niet af.

Voorts is het hof van oordeel dat het begrip uitgekeerde ondernemingswinst niet beperkt moet worden tot uitgekeerde winst uit een eenmanszaak, een vennootschap onder firma of een maatschap. Notaris De Bruijn verklaart als getuige weliswaar dat een dergelijke beperking werd bedoeld, maar geeft hiervoor geen duidelijke reden en hier zijn ook in de huwelijkse voorwaarden geen aanknopingspunten voor te vinden. Integendeel, partijen zijn de huwelijkse voorwaarden aangegaan met het oog op de aankoop van de aandelen [y] BV (hierna aan te duiden als [y] ) (later [y] Holding B.V.) en op de deelname aan het economische verkeer door de man met deze onderneming. Dat er toen sprake was van een onderneming (in de vorm van een eenmanszaak, een vennootschap onder firma of een maatschap) aan de zijde van de vrouw op het moment van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden is ook niet gebleken. Uit het voorgaande concludeert het hof dat partijen wel de bedoeling hebben gehad de uitgekeerde winst te brengen onder het in artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding.

Aan de stelling van de vrouw dat partijen na het opmaken van de huwelijkse voorwaarden feitelijk leefden zoals zij daarvoor onder het regime van de gemeenschap deden, gaat het hof voorbij. Hetgeen de vrouw daarover aanvoert, wordt gemotiveerd door de man betwist. De bewijslast van die stelling ligt dan ook op grond van artikel 150 Rv bij de vrouw. Zij heeft echter geen ter zake doend en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.

De vrouw stelt nog dat het beroep van de man op de huwelijkse voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Nu de vrouw die stelling niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd, gaat het hof ook aan die stelling voorbij.

De vrouw heeft ten slotte nog een bewijsaanbod gedaan ter zake (de bedoeling van) de huwelijkse voorwaarden. Het aanbod tot getuigenbewijs zal het hof passeren, omdat het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd is en de vrouw ook niet heeft aangevoerd dat de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg hebben gedaan.

Afwikkeling huwelijkse voorwaarden

Het hof stelt bij de verdere beoordeling van het door de vrouw gevorderde het volgende voorop.

In artikel 1:141 lid 1 BW is bepaald dat indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand blijft en deze zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan.

In artikel 1:141 lid 3 BW is bepaald dat indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, het alsdan aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Staat vast dat het verrekenbeding niet is uitgevoerd, dan geldt dat het gehele vermogen dat bij het einde van het huwelijk aanwezig is, wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Het bewijsvermoeden betreft de aard en omvang van de verrekenplicht. Deze regel is te beschouwen als een wettelijk vermoeden, waartegen tegenbewijs openstaat. Wie stelt dat vermogensbestanddelen niet tot het te verrekenen vermogen worden gerekend, moet dat wettelijke vermoeden ontkrachten of – met andere woorden – tegenbewijs leveren. Ook dat tegenbewijs betreft de aard en de omvang van de verrekenplicht.

Partijen hebben niet voldaan aan de overeengekomen verrekenplicht in de huwelijkse voorwaarden zodat - op grond van artikel 1:141 lid 3 BW - wordt vermoed dat hun beider vermogens op de peildatum, 1 januari 2005, zijn gevormd uit inkomsten die verrekend hadden moeten worden. Partijen hebben aan het einde van hun huwelijk geen vermogensopstelling gemaakt van hetgeen verrekend dient te worden. Het hof zal zich dan ook beperken tot bespreking van de vermogensbestanddelen die de vrouw onder randnummer 43. van haar beroepschrift in het incidenteel hoger beroep heeft genoemd.

In het licht van het in artikel 1:141 lid 3 BW verwoorde uitgangspunt ligt het op de weg van de man om aannemelijk te maken dat de door de vrouw genoemde vermogensbestanddelen niet tot het te verrekenen vermogen behoren.

In eerste aanleg en in hoger beroep gaan partijen uit van 30 mei 2007 als peildatum voor de vaststelling en de omvang van het aanwezige vermogen dat voor verrekening in aanmerking komt.

Aandelen [y] Holding B.V. en schuld Stork N.V.

In de akte huwelijkse voorwaarden zijn partijen een verdeling van hun gemeenschappelijk vermogen overeengekomen. Daarbij zijn de aandelen (31491 stuks, elk nominaal

f 100,-) in [y] Holding BV aan de man toegedeeld onder de verplichting de schuld aan Stork NV als eigen schuld te voldoen, zulks met vrijwaring van de vrouw voor haar aansprakelijkheid ter zake van deze schuld. In maart 1992 is de nominale waarde van de aandelen verminderd (zogenoemde kapitaalafstempeling) en is aan de man f 2.500.000,- uitgekeerd. Partijen verschillen van mening of dit bedrag als uitgekeerde winst moet worden aangemerkt.

In grief III stelt de vrouw voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de man de lening van f 250.000,-, waarmee hij de aankoop van de aandelen in [y] heeft gefinancierd, uit niet te verrekenen inkomen heeft afgelost. Zij stelt dat de man niet heeft aangetoond dat hij de lening heeft afgelost uit niet te verrekenen inkomen. De man voert als verweer aan dat de lening is afgelost met het geld dat is vrijgekomen door de afstempeling van kapitaal.

Uit de brief van mr. J.H. Ribot van 16 juni 2009 volgt dat de vermindering van het aandelenkapitaal in 1992 mogelijk was door herwaardering van het aan [y] toebehorend onroerend goed, omdat dit aanzienlijk in waarde was gestegen. Het onroerend goed werd gewaardeerd op f 4.871.000,- (productie 22 verweerschrift in het incidenteel hoger beroep). Dit volgt ook uit de door de man overgelegde balans van 1991 (productie 23 verweerschrift in het incidenteel hoger beroep). Vervolgens is het onroerend goed overgedragen aan [y] Beheer BV voor een bedrag van f 4.871.000,-, waardoor binnen [y] Holding liquide middelen beschikbaar kwamen. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [y] Holding van 13 december 1991 is besloten de statuten te wijzigen in die zin dat het nominale bedrag van de aandelen werd teruggebracht van f 100,- naar f 7,62. Op 13 maart 1992 zijn de statuten van [y] Holding bij akte gewijzigd en is overgegaan tot vermindering van het geplaatste kapitaal (productie 14 verweerschrift principaal hoger beroep). Aan de man is vervolgens ongeveer f 2.500.000,- uitgekeerd.

Naar het oordeel van het hof betreft het hier geen uitgekeerde winst zoals bedoeld in artikel 8 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden, maar een uitkering van een deel van de waarde van de aandelen. Immers, de waarde van de aandelen was gestegen als gevolg van een waardestijging van de in [y] Holding aanwezige activa en niet als gevolg van de door middel van ondernemingsactiviteiten behaalde winst.

Uit de akte van overdracht van de aandelen [y] volgt dat Stork NV aan de man een lening heeft verstrekt van f 250.000,-. Tussen partijen is niet in geschil dat de man in [oprichtingsdatum] [X] Investments BV (hierna: Investments) heeft opgericht en hetgeen hij ter zake van de afstempeling van kapitaal in [y] heeft ontvangen in Investments heeft geïnvesteerd. Uit de balans van 31 december 1992 van Investments (productie 1 bij akte in eerste aanleg van 26 augustus 2010) volgt dat het aandelenkapitaal in Investments is volgestort

(f 500.000,-) en de man een lening in rekening-courant van f 1.890.746,- aan Investments heeft verstrekt. Uit een notitie van Moret Ernst & Young, die ziet op de VPB 1993 van Investments (productie 11 bij het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep), volgt dat de man eind 1993 aan rente f 104.625,- over die lening verschuldigd was.

Uit het historisch overzicht van de rekening met nummer 22.64.30.758 van Investments over de periode van 1 november 1993 tot en met 31 december 1993 (bijlage 2 bij journaalbericht van 16 april 2018 van mr. Keijser) volgt dat op 21 december 1993 ter zake van de lening plus rente aan Stork NV f 354.625,- is betaald. Uit de hiervoor genoemde notitie van Moret Ernst & Young volgt dat voormeld bedrag is verrekend met de rekening-courant van

f 1.890.746,- (van rekening-courant naar 22.64.30.758 op 20 december 1993). Naar het oordeel van het hof staat daarmee vast dat de lening (inclusief de rente) bij Stork NV uit het privévermogen van de man is voldaan.

Uit hetgeen hiervoor in 5.14 tot en met 5.16 is overwogen volgt dat het bedrag van

f 2.500.000,- dat in het kader van de afstempeling aan de man is uitgekeerd niet voor verrekening op de voet van artikel 1:141 lid 1 BW in aanmerking komt. Voorts volgt daaruit dat de aandelen [y] , die in de akte van huwelijkse voorwaarden aan de man zijn toegedeeld, verkregen zijn met privévermogen van de man en derhalve niet voor verrekening op de voet van artikel 1:141 lid 3 BW in aanmerking komen.

[X] Investments BV, [X] Houdstermaatschappij I en II BV en [X] Pensioen BV

Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.16 en 5.17 is overwogen, alsmede in aanmerking nemende dat de man de aandelen in Investment heeft volgestort uit het hem toekomende bedrag van f 2.500.000,- (zie ook productie 2 bij akte van 26 augustus 2010), behoren de aandelen Investments niet tot het te verrekenen vermogen.

De man houdt 100% aandelen in [X] Houdstermaatschappij I en II BV. Deze vennootschappen houden op hun beurt 100% van de aandelen [y] Holding (sinds 2013 middels [X] Administratiekantoor BV en [y] Group BV). ’s Hofs oordeel dat de aandelen [y] Holding tot privévermogen van de man behoren, brengt - nu geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een andere conclusie leiden - met zich dat de aandelen in [X] Houdstermaatschappij I en II BV eveneens tot het privévermogen van de man behoren en niet voor verrekening in aanmerking komen.

Salaris uit de onderneming in de jaren 1993 tot en met 2000

In haar tweede grief stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte geen consequenties heeft verbonden aan het feit dat de man in de jaren 1993 tot en met 2000 geen salaris heeft genoten uit zijn onderneming. Zij stelt zich op het standpunt dat het opnemen van een onredelijk laag salaris tot gevolg kan hebben dat in beginsel op grond van de huwelijkse voorwaarden niet te verrekenen inkomen alsnog wel voor verrekening in aanmerking komt. De man heeft erkend dat hij over die periode een salaris van f 910.000,- had kunnen verdienen. Dat salaris is niet uit de BV gehaald en op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld (zo begrijpt het hof) in de artikelen 6:2, 6:248 en 6:258 BW dient het bruto equivalent als opgepotte winst te worden verrekend. De man voert gemotiveerd verweer.

Het hof ziet in de door de vrouw aangevoerde argumenten geen aanleiding om het haar verzochte toe te wijzen. Redengevend daarvoor is dat in de jaren 1993 tot en met 2000

de man vanuit zijn privévermogen de kosten van de huishouding volledig heeft gefinancierd. Vergoeding daarvoor heeft hij niet gevorderd. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat het bedrag van f 910.000,- ten tijde van de peildatum 30 juni 2007 nog aanwezig was, dan wel op andere wijze op dat moment was belegd of herbelegd.

Het hof verwijst ten overvloede naar de brief van mr. J.H. Ribot van 29 september 2008 (productie 13 verweerschrift in het incidenteel hoger beroep). Mr. Ribot schrijft in die brief dat in de periode vanaf 1993 tot 2000 [y] in totaal een negatief resultaat heeft geboekt van f 1.578.000,-.

Het perceel grond in [woonplaats]

Vaststaat dat de man in 1996 het perceel grond in [woonplaats] van [y] Beheer BV heeft gekocht voor f 1.012.500,-. Het desbetreffende perceel grond is, zo begrijpt het hof, ook aan hem geleverd. Hij heeft ten behoeve van die aankoop bij [X] Houdstermij BV

f 1.081.875,- geleend. Daarvoor is een hypotheek gevestigd van f 1.082.000,-. Op deze lening is nimmer afgelost of rente betaald. In juli 2001 heeft de man bij de Rabobank f 1.300.000

(€ 589.914) geleend. Met deze lening heeft hij de lening bij [X] Houdstermij BV en de verschuldigde rente afgelost. Het restant van f 14.502,15 is overgemaakt naar de gemeenschappelijke privérekening. Op 7 september 2004 is het perceel verkocht voor

€ 1.760.000,-. De netto opbrengst was € 1.169.282,-. Daarmee is de lening bij de Rabobank afgelost. De netto opbrengst van € 1.169.282,- heeft op de man op een privébankrekening ondergebracht, te weten [bankrekeningnummer] . Van dit bedrag is vervolgens op 13 september 2004

€ 1.150.000,- overgeboekt naar de spaarrekening met nummer [bankrekeningnummer] . Op 20 mei 2005 is € 500.000,- teruggeboekt naar de bankrekening met nummer [bankrekeningnummer] . Met dit bedrag heeft de man aandelen Inside gekocht. Op 15 juli 2005 is van de bankrekening met nummer [bankrekeningnummer] nogmaals € 500.000,- teruggeboekt naar de bankrekening met nummer [bankrekeningnummer] . Met dit bedrag heeft de man de aandelen Staalbankiers gekocht (producties 12 tot en met 15 bij akte van 26 augustus 2010). De waarde van deze aandelen bedroeg volgens de aangifte Inkomstenbelasting 2006 respectievelijk € 588.000,- en € 578.071,-. De rente over de lening bij de Rabobank, in totaal € 105.470,-, is vanaf de gemeenschappelijke rekening voldaan.

De vraag is of en in hoeverre de opbrengst van de verkoop van het perceel grond in [woonplaats] tot het te verrekenen vermogen behoorde, en of de door de man gepleegde investeringen met bovengenoemde opbrengst op grond van artikel 1:141 lid 3 BW tot het te verrekenen vermogen behoren.

In grief IV stelt de vrouw dat de grond in [woonplaats] en de revenuen daarvan verrekend moeten worden op grond van artikel 1:141 lid 3 BW. Subsidiair stelt zij dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om de salderingsmethode toe te passen en meer subsidiair dat, indien al een salderingsmethode dient te worden toegepast, het alleszins redelijk is om dat in verhouding te doen en de lasten voor 557.074/656.894e deel toe te rekenen aan het te verrekenen inkomen en voor 99.829/656.894e deel niet.

Noch de rente op de financiering, noch de overige lasten kwalificeren als kosten van de gemeenschappelijke huishouding, zoals in artikel 5 van de huwelijkse voorwaarden van partijen omschreven. Zonder uitzondering zijn deze lasten ten laste van de gezamenlijke rekeningen van partijen zijn voldaan. Uit het enkele feit dat de man privévermogen zou hebben bijgestort valt niet af te leiden dat juist daaruit de betreffende lasten zijn betaald. Bovendien staat het helemaal niet vast dat er privévermogen door de man is bijgestort.

De conclusie van de vrouw is dat de grond in [woonplaats] met haar revenuen geheel tot het te verrekenen vermogen te worden gerekend.

De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij stelt daartoe dat hij in de periode van 2001 tot en met 2004 niet alleen € 557.000,- op de gemeenschappelijke rekening voor gezinsuitgaven heeft gestort, maar bovendien € 360.298,- uit zijn privévermogen om onder meer de kosten ter zake van de Rabolening te dekken.

Het hof overweegt het volgende. Uit artikel 1:136 lid 1 BW volgt dat indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie gedeeld door de totale tegenprestatie. Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald. Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 2 maart 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AB0378, [A/B] ) in het geval dat een der echtelieden gedurende de periode waarover verrekend moet worden aandelen in een besloten vennootschap heeft verworven en de koopprijs heeft betaald met door hem daarvoor geleend geld, geoordeeld dat de rechter, indien de lening waarmee de verwerving is gefinancierd niet volledig ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, aan de hand van de beschikbare gegevens zal dienen te begroten voor welk gedeelte de aandelen in de verrekening moeten worden betrokken. Daarbij, zo overwoog de Hoge Raad, dienen niet slechts de aflossingen op de hoofdsom van de geldlening, maar ook de rente en andere kosten en, indien van belang voor een redelijke toerekening, ook de tijdstippen waarop de verschillende betalingen hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden, in de beschouwing te worden betrokken.

In het onderhavige geval gaat het niet om aandelen, maar om de verkrijging van een perceel grond dat gefinancierd is met een geldlening. Uit de hiervoor onder 5.23 vermelde feiten en omstandigheden volgt dat het perceel [woonplaats] door de man is gekocht en steeds is gefinancierd door middel van leningen. Gesteld noch gebleken is dat die leningen zijn afgelost met overgespaard inkomen.

Uit de producties 17, 18 en 19 bij brief van 12 september 2001 van mr. Keijser in eerste aanleg volgt naar het oordeel van het hof dat de man in de periode van juli 2001 tot en met 7 september 2004 de gemeenschappelijke bankrekening heeft gevoed met zijn volledige salaris en dat hij daarnaast uit zijn privévermogen € 360.298,- op de gemeenschappelijke bankrekening heeft overgeboekt. Met de door de man gefourneerde gelden zijn niet alleen de consumptieve lasten van het gezin van partijen bekostigd, maar is ook de rente van de lening bij de Rabobank en andere lasten van het perceel [woonplaats] betaald. Hoewel achteraf niet valt vast te stellen of de rente en de lasten van het perceel [woonplaats] al dan niet uit het privévermogen van de man gefourneerde bedrag zijn voldaan, is het hof van oordeel dat geen aanleiding bestaat de betaalde rente op de lening bij de Rabobank in de verrekening te betrekken. Immers, het betalen van rente en lasten leidt niet tot een vermogensvermeerdering aan de zijde van de man, zodat betaalde rente moeilijk als belegging beschouwd kan worden. Daarbij komt dat het door de man uit zijn privévermogen gefourneerde bedrag, ook indien de overboekingen van € 46.034,- (in 2002) en € 15.965,- (2003) naar [y] Holding daarop in mindering worden gebracht, het aan rente betaalde bedrag ruimschoots overstijgt.

Uit het voorgaande volgt dat de opbrengst van het perceel grond in [woonplaats] tot het privévermogen van de man behoorde en beleggingen uit de opbrengst van de verkoop van dat perceel niet tot het te verrekenen vermogen behoren (aandelen Inside en Staalbankiers en de bankrekeningen met de nummers [bankrekeningnummer] en [bankrekeningnummer] ).

De motorfiets Harley Davidson en het zeiljacht [naam jacht]

In grief V stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het zeiljacht en de motorfiets met het kenteken [kenteken] zijn gefinancierd met niet te verrekenen vermogen en deswege niet te verrekenen zijn. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man niet is geslaagd tegenbewijs tegen het rechtsvermoeden van 1:141 lid 3 BW te leveren met zijn stellingen dat beide zaken zijn aangekocht met privévermogen.

De man voert gemotiveerd verweer.

Uit productie 17 bij akte van 26 augustus 2010 volgt dat op 23 januari 2003 [y] Holding de motorfiets met kenteken [kenteken] heeft gekocht. De motorfiets heeft de man in 2006 van de vennootschap overgenomen. Uit productie 19 bij voormelde akte volgt dat de man de koopsom vanaf de bankrekening met nummer [bankrekeningnummer] heeft voldaan. Hiervoor onder 5.28 is overwogen dat het saldo op de bankrekening [bankrekeningnummer] niet tot het te verrekenen vermogen behoort, maar privévermogen van de man is. Mitsdien behoort de motorfiets ook niet tot het te verrekenen vermogen.

Bij akte van 26 augustus 2010 heeft de man als productie 3 de koopovereenkomst van 25 januari 1993 ter zake van het zeiljacht overgelegd. Hieruit volgt dat de man

f 348.500,- voor het zeiljacht diende te betalen. Uit de overeenkomst met Fox’s van 10 maart 1993 (productie 4 bij akte van 26 augustus 2010) volgt dat het zeiljacht diende te worden gerepareerd; totale kosten £ 79.888,60 of £ 83.479,15, exclusief V.A.T. (hof: BTW), afhankelijk van de aan het dek te verrichten werkzaamheden. Uit een notitie van Moret Ernst & Young, die ziet op de VPB 1993 van Investments (productie 11 bij het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep) volgt dat met de rekening-courantschuld van Investment aan de man op 17 februari 1993 een bedrag van f 410.014,70 is verrekend, alsmede op 13 mei 1993 £ 83.500,- ter zake van de aan de boot te verrichten werkzaamheden. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.16 en 5.17 is overwogen, komt het hof tot het oordeel dat het zeiljacht niet met overgespaard inkomen is gefinancierd. De grief faalt derhalve. Dat de boot die op naam van de vrouw stond is ingeruild bij de aankoop van het zeiljacht heeft de vrouw niet onderbouwd, hetgeen gelet op het voorgaande wel op haar weg had gelegen, mede omdat de man onbetwist heeft gesteld dat die boot in 1994 is verkocht.

Opname van gelden van de gemeenschappelijke bankrekeningen door de vrouw

De vrouw erkent dat zij in 2006 en 2007 een bedrag ad € 112.679,00 van gemeenschappelijke (te verrekenen) bankrekeningen van partijen (44.46.25.127, 51.33.89.210 en 47.94.30.705) heeft opgenomen. Zij is het echter niet eens met het oordeel van de rechtbank dat zij ter zake nog een bedrag van € 56.339,50 aan de man dient te voldoen. Zij voert daartoe aan – samengevat – dat uitgegaan moet worden van het bedrag dat resteerde op de peildatum, te weten € 61.149,99 op de privérekeningen van de vrouw, eindigende op de nummers 210 en 529.

Bij artikel 1:141 lid 1 BW in samenhang met artikel 1:141 lid 3 BW dient voor de vaststelling en de omvang van het te verrekenen vermogen te worden uitgegaan van de peildatum als bedoeld in artikel 1:142 lid 1 sub b BW, te weten de datum van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding. Partijen zijn, zoals hier voor onder 5.11 is overwogen, steeds uitgegaan van 30 mei 2007 als peildatum. Gelet op het voorgaande en in aanmerking nemende dat de man niet betwist dat op die datum nog € 61.149,99 resteerde van het door de vrouw opgenomen bedrag, dient de vrouw € 30.575,- (afgerond) aan de man te voldoen. Grief VI van de vrouw slaagt.

Door het slagen van grief VI van de vrouw, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat de niet behandelde of verworpen weren en de niet prijsgegeven stellingen van de man in eerste aanleg, voor zover niet al besproken, thans nog beoordeeld moeten worden. In eerste aanleg heeft de man aangevoerd dat het saldo op de gemeenschappelijke bankrekeningen niet voor verrekening in aanmerking komt omdat dit afkomstig is uit zijn privévermogen. De rechtbank heeft onder 3.11 van de beschikking van 25 januari 2012 (bladzijde 5) geoordeeld dat de man op dit punt het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW niet voldoende heeft weerlegd. Het hof acht de overwegingen die aan het oordeel van de rechtbank ten grondslag liggen juist en maakt die overwegingen tot de zijne.

In het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep

Bij overeenkomst van 25 februari 2004 (de pensioenbrief) is door [y] Holding aan de man toegekend:

-een levenslang ouderdomspensioen ten behoeve van de man als werknemer ingaande op de eerste dag van de maand waarin hij 65 jaar wordt;

-een nabestaandenpensioen, alsmede een nabestaanden-overbruggingspensioen ten behoeve van de echtgenoot van de werknemer, en

-een wezenpensioen ten behoeve van de kinderen en pleegkinderen van de werknemer.

In de overeenkomst is tevens in aanmerking genomen dat de tot 1 juni 2004 opgebouwde pensioenrechten volledig in stand blijven.

Op 15 juni 2004 is Pensioen BV opgericht. Bij overeenkomst van 24 februari 2006 (pensioenfinancieringsovereenkomst) zijn door [y] Holding de pensioenaanspraken van de man aan Pensioen BV overgedragen. Ter zake van de reeds opgebouwde pensioenaanspraken was [y] Holding een koopsom verschuldigd en ten aanzien van de datum van de overdracht een jaarlijkse premie, een en ander actuarieel berekend op basis van de gebruikelijke grondslagen. De man heeft als werknemer van [y] Holding daarmee ingestemd. Hij heeft tevens de overeenkomst namens de vrouw, als gerechtigde tot het nabestaandenpensioen, ondertekend.

De man is met ingang van 1 november 2007 met pensioen gegaan. Hij werd op 14 november 2007 63 jaar. Uit de brief van Ernst & Young van 29 februari 2008 blijkt dat hij van 1 november 2007 tot 1 november 2012 € 173.278,- per jaar en vanaf 1 november 2012

€ 129.959,- per jaar aan pensioen zal ontvangen. De vrouw ontvangt met ingang van de datum van de echtscheidingsbeschikking (1 augustus 2008) in het kader van de verevening van het pensioen € 7.219,- per maand (€ 86.628,-) per jaar uit Pensioen BV.

In de grieven 1 tot en met 3 in het principaal hoger beroep stelt de man – kort

gezegd – dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de man over dient te gaan tot afstorting van het aandeel van de vrouw in het pensioen dat de man in eigen beheer heeft opgebouwd en dat de rechtbank deze beslissing ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.

Hij wijst erop dat de verevening al tien jaar correct wordt uitgevoerd en hij ook een garantie wil geven voor de nakoming van de verplichtingen van Pensioen BV. De man onderzoekt thans of het mogelijk is dat [y] Holding aan de Pensioen BV een bankgarantie of een daaraan gelijk te stellen zekerheid kan verstrekken tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen met betrekking tot de terugbetaling van de lening.

Verder voert hij aan dat hij, toen in 2004 bleek dat de dekking van het pensioen in eigen beheer in [y] Holding te wensen overliet, maatregelen heeft getroffen. De overdracht van de pensioenverplichtingen naar Pensioen BV vond plaats op 30 juni 2004. In zekere zin was hier dus sprake van afstorting, aldus de man. Op 1 november 2007 is de man met pensioen gegaan.

De pensioenvoorziening in eigen beheer bedroeg per 31 december 2007 de - maximaal toelaatbare fiscale voorziening van € 1.897.719,-. Uitgaande van commerciële grondslagen zou de voorziening € 1.984.400,- bedragen. De dekking voor de voorziening bedroeg op dat moment € 2.015.546,-. Voor de pensioenaanspraak van beide ex-echtgenoten is thans in de Pensioen BV ongeveer nog € 1.050.000,- beschikbaar, hetgeen niet voldoende is ter dekking van de actuele fiscale pensioenaanspraken en al zeker niet wanneer wordt uitgegaan van de waarde op commerciële grondslagen. [y] Holding beschikt niet over voldoende middelen voor een aanvullende betaling ter zake van de pensioenrechten. Pensioen BV beschikt slechts over ongeveer € 126.000,- aan liquiditeiten.

Indien er niet voldoende kapitaal aanwezig is om af te storten, en er dus sprake is van een

dekkingstekort, dient op grond van de postrelationele solidariteit in geval van afstorting ten behoeve van de vrouw slechts naar rato van haar aandeel pensioenafstorting plaats te vinden, zodat er voldoende dekking overblijft voor het evenredige aandeel van de man.

Op grond van het voorgaande vindt de man primair dat er onvoldoende grond is om tot afstorting over te gaan. Subsidiair, in het geval er wel afgestort moet worden, gaat hij uit van een verdeling op basis van 50/50, waarbij het dekkingstekort eveneens gelijkelijk wordt verdeeld. In dat geval is geen ruimte voor nabestaandenpensioen.

Voorts is de man bereid mee te werken aan afkoop van de pensioenrechten overeenkomstig de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer.

De vrouw voert verweer tegen het door de man aangevoerde. In grief VII in het incidenteel hoger beroep stelt zij dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vrouw haar verzoek tot afstorting van de pensioenrechten onvoldoende concreet zou hebben ingevuld. Zij verwijst hierbij naar haar berekening bij haar akte van 2 december 2010 (processtuk 52 Bijlage 21 en productie HB18) en stelt zich op het standpunt dat een bedrag van

€ 1.955.409,- dient te worden afgestort.

Zij voert voorts aan dat ter gelegenheid van de pensioenoverdracht naar Pensioen BV de pensioenverplichting niet herrekend is naar de commerciële waarde per dat moment. Zij is ook niet betrokken geweest bij de verschuiving van de pensioenvoorziening van [y] Holding naar Pensioen BV; de man heeft namens haar, maar zonder volmacht getekend. Zij wijst erop dat 70% van de activa in Pensioen BV is uitgeleend aan [y] Holding tegen 4% rente en dat de man nog steeds [y] Holding controleert. [y] Holding heeft een ongebonden eigen vermogen van € 19.229.000,-. Als de pensioenverplichting niet in Pensioen BV zou zijn ondergebracht, zou er geen sprake zijn van een dekkingstekort. Op geen enkele wijze is gebleken dat het afstorten van het te verevenen pensioen niet uit de door de man gecontroleerde vennootschappen kan worden gerealiseerd. Volgens de vrouw dienen haar pensioenrechten volledig te worden ondergebracht bij een externe professionele verzekeraar. Mogelijk is op enig moment de dekking in de Pensioen BV voldoende geweest, maar dat doet niet af aan het feit dat er met een te laag aanvangsvermogen is gestart. Als er correct zou zijn ingebracht, dan zou het eventuele dekkingsoverschot groter zijn geweest en het actuele dekkingstekort wellicht lager. Het dekkingstekort is toe te rekenen aan het zonder instemming of volmacht van de vrouw en zonder actuariële herberekening op de gebruikelijke (commerciële) grondslagen schuiven van de pensioenrechten van [y] Holding naar Pensioen BV. Nu de vrouw niet betrokken is geweest bij het verschuiven van de oudedagsvoorziening naar Pensioen BV, maar ook te weinig is afgestort, is [y] Holding (mede)verantwoordelijk gebleven voor de afwikkeling van de pensioenrechten. De man kan via [y] Holding meer dan voldoende middelen vrijmaken voor afstorting. Indien al sprake is van een dekkingstekort dient dit primair volledig ten laste van de man te komen, omdat hij bij het doorschuiven van de pensioenrechten naar de Pensioen BV niet heeft gezorgd voor een correcte koopsom (commercieel actuarieel gewaardeerd per de overgangsdatum).

Met betrekking tot het rendement over de lening van Pensioen BV aan [y] Holding stelt de vrouw dat de bedongen rente van 4% op jaarbasis voor een ongedekte lening als deze allesbehalve marktconform is.

Het feit dat inmiddels al gedurende tien jaar pensioen is uitbetaald acht de vrouw niet relevant voor de vraag hoe het zit met de rechten van partijen ten aanzien van de pensioensituatie en biedt ook geen waarborg voor de toekomst.

Een persoonlijke garantie van de man heeft geen enkele waarde, zo stelt de vrouw, omdat de man volgens zijn eigen opgave (productie 10) niet solvabel is.

Subsidiair is de vrouw van mening dat in die situatie ook de waarde van het nabestaandenpensioen zou moeten worden meegewogen, nu haar dit ook toekomt en in de door de man gekozen eigen beheer situatie mede in de risicosfeer van zijn onderneming is gebracht. Dat komt dan neer op de door de man berekende verhouding 35,7 (man) / 64,3 (vrouw). Haars inziens mist de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer relevantie.

Het hof stelt het volgende voorop. Het recht op pensioenverevening berust blijkens de regeling in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvps) op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (artikel 2 lid 2 Wvps en artikel 3 lid 1 Wvps). Het voorgaande brengt met zich dat de afstorting zodanig dient plaats te vinden dat de aanspraken van partijen op het pensioen in beginsel ook in dezelfde mate zijn verzekerd, althans dat dit laatste zoveel mogelijk het geval is.

Als uitgangspunt heeft daarbij verder te gelden dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, in het algemeen zullen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder (dga) de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak (ECLI:NL:HR:2007:AZ2658). Immers, van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan in beginsel niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald.

Afstorting kan evenwel niet worden gevergd, indien in de rechtspersoon of de onderneming van de dga onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn voor de afstorting, de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders worden verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen.

Indien de vennootschap een pensioentoezegging doet, dient zij zorg te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient zij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). In verband met de bepaling van artikel 3.29 Wet IB 2001 (die een rekenrente voorschrijft van ten minste 4%) kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn (hetgeen mede aanleiding is geweest voor de totstandkoming van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen, Stb. 2017, 115). Bij het vorenstaande dient dan ook te worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.

Indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig artikel 3 lid 1 Wvps leidt. Slechts op die wijze wordt voldoende recht gedaan aan het hiervoor in 5.42 vermelde uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd (ECLI:NL:HR:2017:693).

Als onvoldoende gemotiveerd betwist gaat het hof ervan uit dat de maximale fiscale voorziening pensioen in eigen beheer op 30 juni 2004 € 1.501.272,- bedroeg.

Uit de notitie van Ernst & Young van 10 maart 2015 (productie 5 bij beroepschrift) volgt dat bij de overdracht van de pensioenvoorziening per 30 juni 2004 het volgende vermogen werd ingebracht:

Effecten € 1.119.512,-

Storting door [y] Holding € 381.760,-.

In de jaren 2005 en 2006 heeft [y] respectievelijk € 114.517,- en € 117.343,- gedoteerd.

Met ingang van de datum dat de man met pensioen is gegaan bedroeg de commerciële waarde van de pensioenaanspraken € 1.984.400,-. Uit de jaarstukken 2007 van Pensioen BV volgt dat hiervoor een dekking van € 2.015.546,- aanwezig was, inclusief een effectenportefeuille met een balanswaarde van € 1.200.829,- (beurswaarde € 1.468.884,-). Het hof komt op grond van deze gegevens tot het oordeel dat op het moment dat de man met pensioen ging de dekking ten behoeve van de pensioenaanspraken voldeed aan de daaraan gestelde criteria.

Gelet op het voorgaande en in aanmerking nemende dat [y] Holding en haar dochterondernemingen risicovolle ondernemingen zijn, zij doen onder andere zaken met landen in het Verre Oosten, hetgeen de vrouw niet heeft betwist, is het hof van oordeel dat de man, als dga van [y] Holding en Pensioen BV, zich heeft gekweten van zijn zorgplicht door zijn pensioen onder te brengen in Pensioen BV. Dat als gevolg van de crisis op de financiële markten en de wijziging van de rekenrente inmiddels de dekking van de pensioenaanspraken onvoldoende is geworden kan hem niet verweten worden.

Ten aanzien van de stelling van de vrouw dat zij niet gebonden is aan het verschuiven van de pensioenrechten van [y] Holding naar de Pensioen BV, omdat zij niet heeft meegewerkt aan de waardeoverdracht van het pensioen overweegt het hof het volgende.

Uit artikel 5.6 van de pensioenbrief van 25 februari 2004 volgt dat artikel 8c van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) op de pensioenovereenkomst van toepassing is. Ingevolge de overgangsbepalingen van de Pensioenwet (PW) blijven de bepalingen van de PSW, gelet op de keuze die in de overeenkomst voor de PSW is gemaakt, na 1 januari 2007 eveneens van toepassing. Uit artikel 8c lid 1 PSW volgt dat de aanspraak op ouderdomspensioen van een deelnemer of gewezen deelnemer niet zonder toestemming van diens echtgenoot bij overeenkomst tussen die deelnemer of gewezen deelnemer en het pensioenfonds of de werkgever kan worden verminderd anders dan bij afkoop zoals voorzien bij of krachtens deze wet, tenzij de echtgenoten het recht op pensioenverevening ingevolge de Wvps hebben uitgesloten.

Ingevolge het derde lid van artikel 8c PSW is elk beding, strijdig met het bepaalde in het eerste lid, nietig.

Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw niet, althans onvoldoende onderbouwd dat de overeenkomst van 25 februari 2004 tot gevolg heeft gehad dat de aanspraak van de man op ouderdomspensioen werd verminderd. Er is dan ook sprake van een rechtsgeldige overeenkomst. Voorts overweegt het hof dat de vrouw ter zake van het ouderdomspensioen ook geen partij bij de desbetreffende overeenkomst is. Haar aanspraken zijn afgeleid van de aanspraken van de man. Slechts als gevolg van de echtscheiding kan zij op grond van de Wvps aanspraak maken op verevening van het ouderdomspensioen. Aan de stelling van de vrouw, dat zij niet gebonden is aan het verschuiven van de pensioenrechten van [y] Holding naar de Pensioen BV, gaat het hof dan ook voorbij.

Anderzijds neemt het hof het volgende in aanmerking. Een groot deel van het in de Pensioen BV aanwezige vermogen is uitgeleend aan [y] Holding tegen een rente van 4% per jaar. Per eind 2016 bedraagt deze lening ongeveer € 780.000,-. Het betreft hier een achtergestelde lening. [y] Holding wordt volledig door de man gecontroleerd. Onder deze omstandigheden en mede in aanmerking nemende dat [y] Holding en haar dochterondernemingen risicovolle ondernemingen zijn, kan van de vrouw niet worden gevergd dat zij bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de man ten aanzien van Pensioen BV en [y] Holding voert en het risico moet blijven dragen dat het opgebouwde pensioen in Pensioen BV te zijner tijd niet kan worden betaald.

De activa van Pensioen BV bedragen per 1 oktober 2017 ongeveer

€ 1.050.000,-. Uit de jaarstukken 2016 volgt dat aan het einde van dat jaar € 353.752,- aan liquide middelen voorhanden was, inclusief effecten. Hieruit volgt dat er thans onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de vrouw af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de man corresponderende pensioenaanspraak te dekken. Nu er binnen Pensioen BV geen ondernemingsactiviteiten plaatsvinden en in aanmerking nemende hetgeen hiervoor onder 5.44 en 5.45 is overwogen, is het hof van oordeel dat het tekort tussen partijen dient te worden gedeeld. Dit geldt te meer nu Pensioen BV tot op heden in het kader van de verevening het aan de vrouw toekomende deel van het ouderdomspensioen heeft uitgekeerd. Het hof zal daarom hierna de man veroordelen ervoor zorg te dragen dat een bedrag van € 525.000,-, zijnde de helft van de activa, ten titel van afstorting pensioenrechten van de vrouw wordt betaald aan een door de vrouw nog nader op te geven verzekeraar. Gelet op de omvang van de aanwezige liquide middelen in Pensioen BV en de positie van de man in [y] Holding moet hij redelijkerwijs in staat worden geacht binnen Pensioen BV de daartoe benodigde middelen vrij te maken. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om het verzoek van de man om de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren te honoreren.

Op de wijze zoals in 5.48 is geoordeeld over de afstorting van het aan de vrouw toekomende pensioen wordt voldoende recht gedaan aan het hiervoor in 5.42 vermelde uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd. Het hof ziet dan ook, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 5.43 is overwogen, geen aanleiding om thans rekening te houden met de waarde van het nabestaandenpensioen, zoals door de vrouw subsidiair verzocht.

In het principaal hoger beroep slagen de grieven 1 tot en met 3 deels, terwijl grieven VI en VII (deels) in het incidenteel hoger beroep slagen. Grief I is deels terecht voorgesteld, maar kan niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking. De grieven II tot en met V in het incidenteel hoger beroep falen. Het voorgaande brengt met zich dat de bestreden beschikkingen van 25 januari 2012 en 1 september 2017 voor zover deze zien op het door de vrouw aan de man te betalen bedrag ter zake van de opnames van de gemeenschappelijke bankrekeningen en de pensioenverevening zullen worden vernietigd en voor het overige zullen worden bekrachtigd. De overige bestreden beschikkingen zullen worden bekrachtigd.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen (gewezen) echtgenoten zijn en de procedure de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun huwelijk betreft.

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikkingen van de rechtbank Utrecht van 9 april 2008, 29 april 2009, 13 januari 2010, 26 mei 2010 en 23 februari 2011 en de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland 6 november 2013, 9 april 2014 en 17 december 2014;

vernietigt de beschikkingen van de rechtbank Utrecht van 25 januari 2012 en de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 1 september 2017, voor zover deze beschikking zien op het door de vrouw aan de man te betalen bedrag ter zake van de opnames van de gemeenschappelijke bankrekeningen en de pensioenverevening, en in zoverre opnieuw beschikkende:

veroordeelt de vrouw om aan de man te betalen € 30.575,- ter zake van de door de vrouw opgenomen gelden van de gemeenschappelijke bankrekeningen;

veroordeelt de man ervoor zorg te dragen dat een bedrag van € 525.000,- ten titel van afstorting pensioenrechten van de vrouw, wordt betaald aan een door de vrouw nog nader op te geven verzekeraar;

bekrachtigt de beschikkingen van de rechtbank Utrecht van 14 oktober 2009 en 25 januari 2012 en de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 1 september 2017 voor het overige;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.H.A. Moes, M.L. van der Bel en W.D. Kolkman, bijgestaan door de griffier, en is op 17 januari 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.