Hof 's-Hertogenbosch, 31-01-2019, nr. 200.242.837/01

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking een aantal feiten vastgesteld, die in hoger beroep niet ter discussie staan. Ook het hof zal van die feiten uitgaan:

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1979, is op 1 juli 2011 in dienst getreden bij [de vennootschap 1] in de functie van manager financiële en juridische zaken voor 38 uur per week. Met ingang van 1 januari 2018 zijn [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] gefuseerd. Sindsdien is nog sprake van één vennootschap met de naam [de vennootschap 2]

Art. 2.2 van de arbeidsovereenkomst geeft als functieomschrijving: “het op managementniveau verrichten van financiële en juridische werkzaamheden ten behoeve van de onderneming van de werkgever en de met haar gelieerde ondernemingen, dit alles in de meest ruime zin van het woord genomen.”

Op 2 februari 2015 is [appellant] vanwege medische klachten arbeidsongeschikt geraakt.

In de loop der tijd zijn spanningen ontstaan tussen [directeur-eigenaar] , directeur-eigenaar van [verweerster] en [appellant] .

Er hebben twee mediationtrajecten plaatsgevonden. Deze hebben niet tot een oplossing tussen partijen geleid.

[appellant] heeft [verweerster] in 2017 gedagvaard in kort geding en betaling van achterstallig loon en vakantiegeld gevorderd, alsmede toelating in de eigen functie in verband met de re-integratie dan wel tot re-integratie conform het advies van de arbeidsdeskundige. Bij vonnis van 28 juli 2017 zijn deze vorderingen afgewezen.

Bij verzoekschrift, ontvangen op 22 januari 2018 ter griffie bij de rechtbank Zeeland-West Brabant, heeft [verweerster] verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) met toekenning van een transitievergoeding aan [appellant] .

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2018 ontbonden en [verweerster] veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 16.230,24 bruto.

[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en -kort weergegeven- verzocht:

- primair:

[verweerster] te bevelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen op verbeurte van een dwangsom;

- subsidiair:

aan [appellant] een billijke vergoeding toe te kennen ten laste van [verweerster] als bedoeld in art. 7:683 lid 3 BW ten bedrage van € 225.000,-- bruto, althans een vergoeding die het hof redelijk acht; - meer subsidiair:

- aan [appellant] een billijke vergoeding toe te kennen ten laste van [verweerster] als bedoeld in art. 7:683 BW ten bedrage van € 100.000,---, althans een vergoeding die het hof redelijk acht, alsook een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 aanhef en onder c van € 100.000,--, althans een vergoeding die het hof redelijk acht;

- uiterst subsidiair voor het geval dat het hof de ontbinding in stand laat een transitievergoeding toe te kennen van € 16.640,--;

alles met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten in eerste en tweede aanleg, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na de dag van de uitspraak.

[verweerster] heeft verweer gevoerd en in incidenteel beroep verzocht om de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de toegekende transitievergoeding, met veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van de onverschuldigd betaalde transitievergoeding van € 16.230,24 en tot betaling van € 29.790,72 ter zake van schadevergoeding/onderzoekskosten met wettelijke rente vanaf 1 september 2018 over het laatste bedrag, alles met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep.

Verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g

Tussen partijen is niet in discussie dat [verweerster] kort na de ziekmelding van [appellant] in februari 2015 heeft aangegeven dat zij de arbeidsovereenkomst met [appellant] wilde beëindigen, met name omdat [verweerster] stelde dat de functie van [appellant] zou komen te vervallen. Juist vanwege deze aanvankelijk andere insteek van [verweerster] in 2015 dient nauwkeurig bezien te worden of daadwerkelijk sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Het hof is niettemin met de kantonrechter van oordeel dat inmiddels sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren.

Het hof overweegt daartoe het volgende.

Uit de bij verzoekschrift als producties 2 en 3 overgelegde e-mails van respectievelijk 15 en 20 maart 2015 van [appellant] aan [directeur-eigenaar] en van [directeur-eigenaar] aan [appellant] blijkt dat [verweerster] toen wilde streven naar beëindiging van het dienstverband. Daarbij is onder andere door [directeur-eigenaar] aangegeven dat hij geen warme gevoelens meer had bij de samenwerking met [appellant] en dat met het opheffen van de functie van [appellant] een bezuiniging kon worden gerealiseerd. [appellant] voert in deze procedure kort gezegd aan dat hij gedwongen werd om zich tegen dit - in zijn ogen onterechte - motief voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst te verdedigen. Aldus heeft [verweerster] het startsein voor de inhoudelijke discussie gegeven en wordt het inhoudelijk verschil van mening, aldus [appellant] , ten onrechte aangegrepen om aan te voeren dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Het hof stelt vast dat de verstandhouding tussen partijen na de e-mails van 15 en 20 maart 2015 snel is verslechterd. Dat blijkt onder meer uit het volgende. De bedrijfsarts adviseert al op 29 april 2015 aan partijen om in gesprek te komen onder begeleiding van een mediator. Die poging wordt snel en zonder succes beëindigd. Ook een mediation in juni 2017 wordt zonder succes afgesloten.

In het kader van re-integratie in 1ste of 2de spoor zijn partijen niet of nauwelijks in staat om in gezamenlijk overleg afspraken te maken.

Dat sprake is van een slechte persoonlijke verstandhouding tussen [directeur-eigenaar] en [appellant] , althans in elk geval van wantrouwen van [appellant] jegens [directeur-eigenaar] blijkt ook uit (de toonzetting) van de correspondentie. Zo wijst het hof op:

Voorts is in hoger beroep komen vast te staan dat [appellant] zich in de periode van 11 januari 2017 tot 29 juni 2018 regelmatig toegang heeft verschaft tot het mailaccount van [directeur-eigenaar] , terwijl [appellant] sinds februari 2015 feitelijk niet meer werkte bij [verweerster] en hij in september 2015 zijn laptop bij [verweerster] heeft ingeleverd. Op die wijze heeft [appellant] alle verzonden en ontvangen mailberichten van [directeur-eigenaar] in de betreffende periode kunnen inzien, zonder dat [directeur-eigenaar] daarvan op de hoogte was. Het hof acht dit een ernstige inbreuk op de privacy van [directeur-eigenaar] . Daarnaast is gebleken dat [appellant] zich toegang heeft verschaft tot de digitale bestanden van de telefooncentrale van [verweerster] Hij heeft op of omstreeks 29 juni 2018 een audio-opname laten horen van een gesprek tussen [directeur-eigenaar] en diens raadsman. [appellant] heeft nog aangevoerd dat hij toestemming had om op het mailaccount van [directeur-eigenaar] in te loggen, stellende dat hij ook in het verleden tijdens vakanties van [directeur-eigenaar] diens mails diende bij te houden en dat [directeur-eigenaar] nog steeds hetzelfde wachtwoord gebruikte. [appellant] voert voorts aan dat dit de enige manier was om te bewijzen dat hij onrechtvaardig werd behandeld door [verweerster]

Het hof overweegt dat het voor [appellant] overduidelijk was of had moeten zijn dat hij in elk geval na september 2015 (toen hij ook zijn laptop heeft ingeleverd bij [verweerster] ) geen toestemming meer had van [directeur-eigenaar] om op diens mailaccount in te loggen. Hetzelfde geldt voor het beluisteren van digitaal opgenomen gesprekken van medewerkers van [verweerster] Dat hij wist dat hij zonder toestemming handelde, heeft [appellant] ter zitting in hoger beroep overigens erkend. Ook eventuele bewijsnood aan de zijde van [appellant] rechtvaardigt dergelijke ernstige inbreuken niet.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen staat met voldoende zekerheid vast dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig verstoord is dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren.

Het hof verwerpt daarbij het verweer van [appellant] dat sprake is van een oneigenlijke en onvoldragen g-grond. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat [verweerster] in februari 2015 en ook enige tijd daarna nog de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen vanwege bedrijfseconomische redenen. Dat neemt echter niet weg dat in de periode vanaf februari 2015 sprake is geweest van een zodanige verslechtering van de verstandhouding dat inmiddels sprake is van een voldragen g-grond. [appellant] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [verweerster] bewust heeft aangestuurd op het creëren van een dergelijke verstoorde arbeidsverhouding. Ook als [verweerster] , zoals [appellant] aanvoert, het laatste mediationtraject niet is ingegaan met de intentie om de arbeidsovereenkomst voort te zetten, maar enkel om te spreken over de voorwaarden van een exit, en dat enkel door [verweerster] is gezocht naar een mediator waar de advocaat van [verweerster] goede ervaringen mee had (verweerschrift in incidenteel appel onder 15) dan leidt dat op zichzelf niet tot de conclusie dat [verweerster] bewust heeft aangestuurd op een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.

[appellant] heeft verder te bewijzen aangeboden dat [verweerster] niet de intentie heeft gehad om te zoeken naar een oplossing in het tweede mediationtraject (zie beroepschrift nr. 63). Het hof merkt daarbij op dat het (de advocaat van) [appellant] ter zitting heeft gevraagd concreet te maken wat er in dat verband ten bewijze wordt aangeboden. Daarop is geantwoord dat de mediation niet op herstel zag maar op escalatie van het geschil en dat bij [verweerster] tijdens de tweede mediation de intentie bestond om de zaak te laten escaleren . Het hof zal [appellant] niet toelaten om het aangeboden bewijs te leveren omdat concrete gedragingen van [verweerster] waaruit zou blijken dat [verweerster] bewust heeft aangestuurd op een verstoorde arbeidsverhouding niet zijn gesteld, zodat het bewijsaanbod niet ter zake dienend is.

Dat de verstoring van de arbeidsverhouding is ontstaan in de periode dat [appellant] arbeidsongeschikt was doet evenmin af aan het feit dat sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding. Herplaatsing is evenmin mogelijk gelet op die verstoorde arbeidsverhouding en de omstandigheid dat herplaatsing uitsluitend mogelijk is in een managementfunctie, althans in een functie waarvoor een goede verstandhouding met [directeur-eigenaar] vereist is. Er is immers sprake van een betrekkelijk kleine management-organisatie. Ook indien sprake zou zijn van verwijtbaar handelen van [verweerster] , legt dat gelet op de aard en ernst van de verstoorde arbeidsverhouding zoals blijkt uit de alinea’s 3.5.1. tot en met 3.5.3 niet zoveel gewicht in de schaal dat moet worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden op grond van de verstoorde arbeidsverhouding. Het hof gaat hierna nog in op de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster]

Het verzoek om [verweerster] te veroordelen om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te herstellen zal derhalve worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor het op art. 7:683 lid 3 BW gegronde verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst.

Ernstig verwijtbaar handelen werkgever?

Vervolgens komt in het kader van het verzoek van [appellant] om een billijke vergoeding aan hem toe te kennen op grond van art. 7:671b lid 8 aanhef en onder c in verband met art. 7:683 lid 5 BW de vraag aan de orde of sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerster]

[appellant] voert daartoe aan dat [verweerster] bewust heeft aangestuurd op een verstoorde arbeidsverhouding en beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hof heeft hiervoor al overwogen dat niet is gebleken dat [verweerster] bewust heeft aangestuurd op een verstoorde arbeidsverhouding. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor onder 3.5.1 tot en met 3.7 is overwogen. Het verzoek wordt afgewezen.

Transitievergoeding

In incidenteel beroep verzoekt [verweerster] de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de toegekende transitievergoeding en [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van de betaalde transitievergoeding ad € 16.230,24. [verweerster] voert daartoe aan dat na de datum van de bestreden beslissing is gebleken dat [appellant] zich gedurende langere tijd zonder toestemming toegang heeft verschaft tot het mailaccount van [directeur-eigenaar] . Aldus heeft [appellant] ernstig verwijtbaar gehandeld en is [verweerster] geen transitievergoeding verschuldigd.

Het hof overweegt als volgt. Art. 7:673c lid 7 aanhef en onder c bepaalt dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Het hof heeft hiervoor onder 3.5.3 overwogen dat [appellant] zich zonder toestemming gedurende een langere periode toegang heeft verschaft tot het mailaccount van [directeur-eigenaar] . [appellant] heeft alle op dat mailaccount inkomende en uitgaande e-mails inclusief bijlagen kunnen inzien. Het hof acht dat een ernstige inbreuk op de privacy van [directeur-eigenaar] . De stelling van [appellant] dat hij alleen op die manier bewijs kon verzamelen voor zijn standpunt, rechtvaardigt, zoals hiervoor reeds overwogen, die ernstige inbreuk op de privacy niet. Het hof vindt deze gedraging, die mede heeft geleid tot het oordeel dat de arbeidsverhouding duurzaam is verstoord, ernstig verwijtbaar als bedoeld in art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW.

Het hof zal daarom de bestreden beslissing vernietigen voor zover daarbij een transitievergoeding is toegekend en [appellant] veroordelen tot terugbetaling van € 16.230,24 aan [verweerster]

Betaling van schadevergoeding/onderzoekskosten?

[verweerster] heeft in hoger beroep tevens zelfstandig verzocht om [appellant] te veroordelen tot betaling van € 29.790,72. Zij voert daartoe aan dat zij tot dat bedrag schade heeft geleden als gevolg van het handelen van [appellant] , bestaande uit het op heimelijke wijze inbreken in de (computer)systemen van [verweerster] heeft een onderzoek door [onderneming] laten uitvoeren omdat zij niet wist op welke wijze de inbreuk plaatsvond, waar [appellant] allemaal bij kon, of daar anderen bij betrokken waren en wat zij moest doen om verdere inbreuken te voorkomen. Er is ook gebleken dat [appellant] weigerde mee te werken aan dit onderzoek toen hem dat werd gevraagd, aldus [verweerster] De in rekening gebrachte kosten van het onderzoek bedroegen inclusief btw € 29.790,72. [verweerster] heeft de daarop betrekking hebbende facturen van [onderneming] overgelegd.

[appellant] voert als meest verstrekkend verweer dat het in strijd is met de goede procesorde dat voor het eerst in hoger beroep dit zelfstandig verzoek wordt gedaan. Het hof stelt voorop dat [verweerster] in eerste aanleg reeds verzoeken heeft gedaan, zodat er geen sprake van is dat voor het eerst in hoger beroep een verzoek door [verweerster] is gedaan. Vervolgens moet worden beoordeeld of [appellant] onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt dan wel de procedure onredelijk wordt vertraagd als gevolg van het zelfstandig verzoek. Aangezien [appellant] verweer heeft kunnen voeren tegen dit verzoek (zowel bij verweerschrift in incidenteel appel, bij akte naar aanleiding van het nieuwe verzoek en ter zitting) en de procedure niet onredelijk is vertraagd als gevolg van dit verzoek zal het hof op het zelfstandig verzoek beslissen.

Het hof heeft onder 3.5.3. overwogen dat [appellant] zich zonder toestemming van [verweerster] toegang heeft verschaft tot het mailaccount van [directeur-eigenaar] en tot digitaal opgeslagen telefoongesprekken. Het verweer van [appellant] dat hij wel toestemming had wordt, voor zover [appellant] dit verweer handhaaft, op dezelfde gronden verworpen als onder 3.5.3. verworpen.

[appellant] heeft verder als verweer gevoerd dat er geen reden was om de kosten te maken, aangezien [appellant] zelf aan [directeur-eigenaar] heeft laten weten dat hij beperkt toegang had tot de ICT-omgeving van [directeur-eigenaar] .

Het hof overweegt hierover als volgt. Toen [appellant] bleek te beschikken over een e-mail bericht tussen onder meer [directeur-eigenaar] en diens advocaat, waar hij in beginsel geen toegang meer toe kon hebben en over een audio opname van een telefoongesprek tussen [directeur-eigenaar] en diens raadsman, was dat voldoende aanleiding voor [verweerster] om een onderzoek te doen naar de beveiliging van haar ICT-systeem. [appellant] heeft zijn stelling dat hij [verweerster] heeft laten weten dat hij beperkt toegang had tot de ICT-omgeving van [verweerster] onvoldoende geconcretiseerd. Daarbij neemt het hof voorts het volgende in aanmerking. Als [appellant] al op enig moment aan [verweerster] concreet zou hebben gezegd hoe hij toegang toe deze gegevens had en tot welke gegevens hij zich toegang heeft verschaft, geldt naar het oordeel van het hof het volgende. De handelwijze van [appellant] leverde een dermate grote inbreuk op de privacy van [directeur-eigenaar] en op het vertrouwen van [verweerster] op, dat niet verwacht kan worden dat [verweerster] er zonder nader onderzoek van uit zou moeten gaan dat die mededelingen waar en volledig zouden zijn, Het hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat [appellant] heeft geweigerd mee te werken aan het onderzoek van [onderneming] .

Ten slotte verweert [appellant] zich met de stelling dat kennelijk uitgebreid onderzoek is gedaan naar de beveiliging van de ICT-systemen van [verweerster] en dat hij de kosten van een dergelijk uitgebreid onderzoek niet hoeft te dragen. Het hof overweegt hierover als volgt.

Nu [verweerster] onvoldoende duidelijk heeft kunnen maken waarom een verdergaand en meer omvattend onderzoek, zoals dat blijkt uit de rapportage, noodzakelijk is geweest acht het Hof het redelijk om de onderzoekskosten die betrekking hebben op de geconstateerde inbreuken van [appellant] te begroten op € 7.500,-- excl. btw. Het hof zal dat bedrag toewijzen. De gevorderde btw wordt afgewezen, nu [appellant] onbetwist heeft aangevoerd dat de btw door [verweerster] kan worden teruggevorderd van de belastingdienst en dus niet als schade gekwalificeerd dient te worden. Tegen de verzochte ingangsdatum van de wettelijke rente is geen verweer gevoerd. Ook dat verzoek is toewijsbaar.

[appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verweerster]