2.4 Conclusies

44. Ik zet de belangrijkste conclusies uit dit hoofdstuk op een rij. Het retentierecht is een opschortingsrecht. Zodra de opschorting betrekking heeft op de afgifte van een zaak, is het een retentierecht. Dit lijkt een open deur, maar de vergelijking met de Duitse retentie-achtige figuren laat zien dat de Nederlandse wetgever ook een andere keuze had kunnen maken. In een casus waarin in Nederland (en in Duitsland) een retentierecht wordt toegekend, zou de schuldeiser in sommige gevallen in Duitsland ook een wettelijk pandrecht, of een daarmee qua executiebevoegdheid vergelijkbaar handelsrechtelijk Zurückbehaltungsrecht kunnen verkrijgen. De vraag, welke positie de schuldeiser heeft, is – zowel in Nederland als in Duitsland – relevant in de faillissementsrechtelijke context. Het feit dat het Nederlandse retentierecht een opschortingsrecht is, brengt mee dat de algemene leerstukken met betrekking tot opschortingsrechten in principe volledig van toepassing zijn op het retentierecht. Dit heeft onder meer consequenties voor de vraag wat de ontstaansvereisten zijn; die komen in het volgende hoofdstuk aan de orde.

Het retentierecht is een klassiek geval van een hybride rechtsfiguur; een figuur op het grensvlak tussen goederenrecht en verbintenissenrecht. Met deze ambivalente aard van het recht valt in het algemeen goed te werken. Maar het IPR(-faillissementsrecht) is aanleiding voor toekomstig onderzoek naar de vraag of het Nederlandse retentierecht een ‘right in rem’ in de zin van de Insolventieverordening is.

Er is niet zoiets als een ‘goederenrechtelijk’ of een ‘verbintenisrechtelijk’ retentierecht; of een eigenaar nu revindiceert uit hoofde van art. 5:2 BW of op contractuele grondslag de zaak terugeist, of een houder de feitelijke macht opeist; in al deze gevallen is de opschorting van de verplichting tot afgifte een retentierecht, wanneer aan de wettelijke vereisten is voldaan. Over die vereisten gaat het volgende hoofdstuk.

Op de bijzondere regelingen van retentierecht elders in het BW is de algemene regeling uit Boek 3 en 6 BW van toepassing, tenzij uit de wet zelf volgt dat overeenkomstige toepassing niet aan de orde is of de aard van het recht zich ertegen verzet.