Rb. Rotterdam, 16-01-2018, nr. ROT 16/6671

Bij besluit van 22 juni 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 21.600,- vanwege een overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit.

Bij besluit van 31 augustus 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juni 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens zijn namens eiseres verschenen [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Op grond van artikel 1, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:

a. werkgever:

1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;

2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°.;

b. werknemer: de ander, bedoeld onder a.

Op grond van artikel 1, tweede lid, van de Arbeidsomstandighedenwet, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen mede verstaan onder:

a. werkgever:

1°. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten;

2°. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander niet onder zijn gezag arbeid in een woning doet verrichten, in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen;

b. werknemer: de ander, bedoeld onder a, met uitzondering van degene die als vrijwilliger arbeid verricht.

Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet, worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld in verband met arbeidsomstandigheden van de werknemers.

Op grond van het tweede lid hebben de in het eerste lid bedoelde regels onder meer betrekking op de inrichting van de arbeidsplaatsen.

Op grond van het tiende lid zijn de werkgever en de werknemers verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel vastgestelde algemene maatregel van bestuur voor zover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.

Op grond van artikel 33, tweede lid, van de Arbeidsomstandighedenwet wordt het niet naleven van artikel 16, tiende lid, aangemerkt als overtreding, voor zover het niet naleven van de in die artikelleden bedoelde voorschriften en verboden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als overtreding.

Artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit, bepaalt dat bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer is aangebracht of het gevaar is tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.

Op grond van het tweede lid is er in elk geval sprake van valgevaar bij aanwezigheid van risicoverhogende omstandigheden, openingen in vloeren, of als het gevaar bestaat om 2,5 meter of meer te vallen.

Op grond van artikel 9.9b, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit, wordt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften in artikel 3.16, eerste lid, aangemerkt als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.

2. [naam 3] is bevelvoerder bij de Gemeentelijke Brandweer [plaats] , die valt onder de regio Brandweer [regio] . Op 21 maart 2013 heeft [naam 3] deelgenomen aan een door de regio Brandweer [regio] georganiseerde training voor brandweerpersoneel in het trainingscentrum van eiseres. Tijdens een oefening waarbij door dichte rook in het oefengebouw het zicht volledig was ontnomen, is [naam 3] voorover in een trapgat naar beneden gevallen op een betonnen vloer. De valhoogte bedroeg ongeveer 3,50 meter. Ten gevolge van het ongeval liep [naam 3] blijvend letsel op, bestaande uit een functionele beperking van de linkerhand en een litteken op zijn voorhoofd.

3. Verweerder heeft aan het bestreden besluit het boeterapport van 12 juni 2014 ten grondslag gelegd, dat op ambtseed is opgemaakt door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW. Volgens verweerder heeft eiseres het bepaalde in artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit overtreden, omdat door [naam 3] arbeid is verricht waarbij valgevaar bestond, zonder dat eiseres het gevaar is tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen. De werkzaamheden van [naam 3] werden verricht onder gezag van eiseres, zodat sprake was van werkgever en werknemer in de zin van artikel 1, tweede lid, onder a en b van de Arbeidsomstandighedenwet. Verweerder heeft aan dit standpunt de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd. Uit de verklaring van [naam 4] , vertegenwoordiger van eiseres, blijkt dat de veiligheidsfunctionaris van eiseres er op toe ziet dat de oefening veilig wordt uitgevoerd, aangezien eiseres verantwoordelijk is voor de veiligheid op haar trainingscentrum. Verder blijkt uit het handboek van eiseres, “Eigen inzet voor veiligheid”, dat als bijlage 11 bij het boeterapport is gevoegd, dat de toezichthoudende taak ten tijde van de overtreding was voorbehouden aan de instructeurs van eiseres. [naam 5] , veiligheidsfunctionaris bij eiseres, heeft in zijn verklaring tegenover de inspecteur het voorgaande bevestigd. Uit het boeterapport blijkt dat eiseres vooraf de risico’s van de training beoordeelt, naar aanleiding daarvan instructies geeft en toezicht houdt op de naleving daarvan. De veiligheidsfunctionaris mocht ingrijpen als dat noodzakelijk zou zijn.

Voorts heeft verweerder de hoogte van de boete vastgesteld conform de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving. Volgens verweerder is niet gebleken van een verminderde verwijtbaarheid of andere bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om de boete te matigen.

4. Eiseres voert onder meer aan dat verweerder haar ten onrechte heeft gekwalificeerd als werkgever in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet. Er is geen sprake van een gezagsverhouding tussen eiseres en [naam 3] , noch is er sprake van een dienstverband tussen partijen. [naam 3] was als vrijwilliger werkzaam bij de Gemeentelijke Brandweer [plaats] . Tijdens de oefening waren er twee instructeurs van de regio Brandweer [regio] aanwezig die toezicht dienden te houden op de veiligheid van de deelnemers, veiligheidsfunctionarissen en zichzelf. Vanuit eiseres waren er twee veiligheidsfunctionarissen aanwezig die binnen bij de deelnemers bleven en waarop vervolgens weer door de twee instructeurs toezicht werd gehouden. De (feitelijke) leiding en toezicht lagen niet bij eiseres. Volgens de verklaring van [naam 4] stond de oefening onder leiding van de instructeur van de Hulpverleningsdienst. Dit is niet de veiligheidsfunctionaris van eiseres.

5. Tussen partijen is niet in geschil dat geen sprake is van werkgeverschap zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a, van de Arbeidsomstandighedenwet. In geschil is of eiseres als werkgever van [naam 3] kan worden aangemerkt op grond van artikel 1, tweede lid, onder a, onder 1°, van de Arbeidsomstandighedenwet. Bepalend voor het werkgeversbegrip als bedoeld in voornoemd artikellid is het bestaan van een gezagsverhouding. Het begrip gezagsverhouding is niet in de wet gedefinieerd. Bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding dient volgens vaste rechtspraak acht te worden geslagen op alle relevante feiten en omstandigheden. In de Memorie van Toelichting bij de Arbeidsomstandighedenwet (Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 970, nr. 3, p. 35 en verder) wordt over dit artikellid opgemerkt dat ook al is er geen arbeidsovereenkomst of een publiekrechtelijke aanstelling er dan toch sprake kan zijn van een werkgever-werknemerrelatie in de zin van de wet, indien arbeid onder gezag wordt verricht. Volgens de Memorie van Toelichting moet hierbij worden gedacht aan stagiaires en mensen die vrijwilligerswerk verrichten. De rechtbank acht het niet in lijn met deze voorbeelden om in de situatie dat een werknemer voor zijn werkgever een training volgt bij een derde partij, deze derde partij gedurende de training als werkgever aan te merken in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet. Dat er tijdens een training instructies worden gegeven die dienen te worden opgevolgd, betekent nog niet dat gesproken kan worden van een gezagsverhouding zoals bij een werkgever-werknemerrelatie. De omstandigheid dat eiseres toezicht hield op en verantwoordelijk was voor de veiligheid tijdens de training is naar het oordeel van de rechtbank daartoe evenmin voldoende, aangezien die omstandigheid zich ook kan voordoen in een andere situatie dan een werkgever-werknemerrelatie. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat de Brandweer het gezag over [naam 3] voor de duur van de training heeft gedelegeerd aan eiseres. De training was georganiseerd door de Brandweer en in diens opdracht uitgevoerd door eiseres. Zoals door eiseres terecht is aangevoerd, heeft [naam 4] tegenover de inspectie verklaard dat de oefening onder leiding stond van de Brandweer en dat eiseres de faciliteiten beschikbaar stelde. Voorts heeft [naam 5] tegenover de inspectie verklaard dat er twee instructeurs van de Brandweer aanwezig waren bij de training om het functioneren van hun manschappen te beoordelen. Blijkens het boeterapport is het ook de Brandweer die het ongeval heeft gemeld bij de inspectie SZW.

6. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres op grond van de Arbeidsomstandighedenwet als werkgever van [naam 3] kan worden aangemerkt. Verweerder was daarom niet bevoegd aan eiseres een boete op te leggen.

7. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het bezwaar gegrond wordt verklaard en het primaire besluit wordt herroepen.

8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, rechter, in aanwezigheid van mr. J. Houtman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2018.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.