7.4 De vereisten voor het retentierecht (tijdens faillissement)

333. Voor toepasselijkheid van art. 60 Fw is niet alleen vereist dat de overeenkomst tijdens faillissement eindigt, maar uiteraard ook dat (ook) tijdens faillissement de vereisten voor het retentierecht zijn vervuld. Het enkele feit dat een wederpartij de feitelijke macht heeft, betekent niet automatisch dat deze zich jegens de curator kan beroepen op een retentierecht. Dit lijkt een open deur, maar naar aanleiding van het Nebula-arrest is destijds door verschillende auteurs geopperd dat de huurders (Mulders en Welleman),1 dan wel de economisch eigenaar (Walton),2 de mogelijkheid zouden hebben gehad om het retentierecht in te roepen als verweer tegen de ontruimingsvordering van de curator. In die casus lijkt echter voor de economisch eigenaar, noch voor de huurders voldaan aan de vereisten voor het retentierecht, zodat het geen rol had kunnen spelen. Het retentierecht kan alleen erbij worden betrokken door enigszins van de Nebula-casus te abstraheren.

Ik roep kort de casus uit Nebula in herinnering om de in de literatuur verdedigde opvattingen dat in Nebula een retentierecht had kunnen spelen, te kunnen beoordelen. Nebula was juridisch eigenaar van een pand. Het economische eigendom had zij overgedragen aan Donkelaar, die dat vervolgens met instemming van Nebula had verkocht en geleverd aan Walton. Nebula failleerde. Walton, economisch eigenaar, verhuurde meer dan een jaar na het faillissement van Nebula een bovenwoning die onderdeel was van het pand aan Mulders en Welleman. Het stond vast dat Walton jegens Nebula bevoegd was om de huurovereenkomst met Mulders en Welleman te sluiten.3 De curator vorderde ontruiming van de woonruimte die was gehuurd door Mulders en Welleman.

In de gevallen dat de curator bevoegd is tot beëindiging van de contractuele verhouding en het vorderen van afgifte of ontruiming, kan de vraag opkomen of een huurder, bruiklener, bewaarnemer, aannemer etc., zich met behulp van een retentierecht tegen deze afgiftevordering kan verweren.

334. Het antwoord is niet al te ingewikkeld: voor het inroepen van een retentierecht tegen de curator moet aan de vereisten uit het BW zijn voldaan. Men zou kunnen zeggen dat de schuldeiser hier misschien weinig aan heeft vanwege de opeisingsbevoegdheid van art. 60 lid 2 Fw die de curator kan uitoefenen, maar een retentierecht is zeker niet nutteloos in het faillissement van zijn schuldenaar: de retentor kan bijvoorbeeld de curator een termijn stellen om tot opeising over te gaan en verkrijgt na ongebruikt verstrijken van de termijn het recht van parate executie met betrekking tot de zaak.

De auteurs die zich in het kader van Nebula op het standpunt hebben gesteld dat de economisch eigenaar, of de huurder, een retentierecht geldend had kunnen maken, onderkennen niet steeds, dat voor een retentierecht is vereist dat de schuldeiser een opeisbare vordering en de feitelijke macht heeft. In Nebula was geen sprake van een opeisbare vordering van Walton (de economisch eigenaar) op Nebula (eigenaar), of van Mulders en Welleman (huurders) op Walton (economisch eigenaar), waarvoor een retentierecht ingeroepen had kunnen worden. Mijns inziens bestond in de Nebulazaak dan ook niet de mogelijkheid van een retentierecht; voor de economisch eigenaar, noch voor de huurder.

335. De vordering tot verschaffing van gebruiksgenot kan alleen een vordering zijn waarvoor kan worden opgeschort, wanneer deze niet wordt nagekomen. Het karakter van de vordering tot verschaffing van gebruiksgenot staat op zich niet in de weg aan de mogelijkheid om voor die vordering op te schorten. Een retentierecht kan ook voor andere dan geldvorderingen worden ingeroepen. In de eerste plaats spreekt de tekst van art. 3:290 BW van de vordering in het algemeen. In contrast daarmee staat in art. 3:227 BW expliciet dat pand en hypotheek, rechten zijn die strekken om een vordering tot betaling van een geldsom op de daaraan verbonden goederen te verhalen. Bovendien volgt dit uit de parlementaire geschiedenis. In de memorie van antwoord bij het (uiteindelijk niet-ingevoerde) ontwerpartikel 3.10.4A.6 zegt de minister: “De ondergetekende meent dat op deze vraag slechts een algemeen antwoord te geven valt voor het geval de vordering ter zake waarvan het retentierecht wordt uitgeoefend, strekt tot betaling van een geldsom.”4 Het past bovendien goed bij art. 6:52 BW, het algemene opschortingsrecht. Het retentierecht vormt in zoverre een bijzonder geval dat de opgeschorte verplichting een verplichting tot afgifte is. De maatstaf voor de vraag of het retentierecht kan worden uitgeoefend voor een bepaalde vordering is niet de aard van de vordering, maar de vraag of voldoende samenhang bestaat. Zolang er voldoende samenhang is tussen de vordering van de retentor en de teruggehouden zaak, bestaat de bevoegdheid tot terughouding. Dit kan mede worden bepaald aan de hand van de open norm van art. 6:52 lid 2 BW.

Maar zolang de retentor de feiteljke macht heeft over de zaak, is de vordering tot verschaffing van feitelijke macht over de zaak geen vordering waarvoor het retentierecht zou kunnen worden ingeroepen. De Hoge Raad overweegt in het Berzona-arrest – met betrekking tot huur:

Uit het arrest kan mijns inziens worden afgeleid dat het feit dat de huurder in het genot is van het gehuurde, niet alleen meebrengt dat hij geen vordering heeft die in het faillissement ter verificatie kan worden ingediend, maar ook dat hij geen (opeisbare) vordering heeft waarvoor een retentierecht zou kunnen worden ingeroepen. Deze zienswijze wordt bevestigd door een arrest van de Hoge Raad van 23 februari 2018.6 In dat arrest draait het om de vraag of een onderhuurder (van auto’s) gehouden was tot betaling van de huurtermijnen, verschenen na het eindigen van de hoofdhuurovereenkomst, terwijl het gebruik van de auto’s door de onderhuurder nog voortduurde. De Hoge Raad overweegt:

Zolang geen feitelijke stoornis van het gebruik door de huurder optreedt, is geen sprake van tekortkoming. Wat betreft de vordering ter verschaffing van gebruiksgenot en het retentierecht is al met al sprake van een catch-22: of de partij heeft de feitelijke macht (en dan is de vordering tot verschaffing daarvan niet een vordering waarvoor retentierecht kan worden uitgeoefend), of de partij heeft de feitelijke macht niet (en dan kan geen retentierecht worden uitgeoefend).

336. A-G Huydecoper wierp in zijn conclusie voor het Nebula-arrest als eerste het balletje van het retentierecht voor de huurders op. Hij benoemt het retentierecht slechts als zijstap en werkt nauwelijks uit hoe hij zich een beroep van de huurder in Nebula op het retentierecht voorstelt. Van Galen, Van Andel en Van Zanten nemen allen aan dat de huurders in Nebula een beroep had kunnen doen op een retentierecht ter afwering van de ontruimingsvordering van de curator van de failliete juridisch eigenaar.8 Van Zanten betoogt dat een beroep op het retentierecht in strijd is met het Nebula-arrest.9 Dit standpunt laat ik verder onbesproken, omdat sinds het Berzona-arrest duidelijk is geworden dat de curator niet het ‘recht op wanprestatie’ heeft.10 Van Galen neemt aan dat het retentierecht zou kunnen worden uitgeoefend voor de vordering ter waarde van het huurrecht en eventuele verhuiskosten indien het huur van een onroerende zaak betreft. Van Andel sluit zich hierbij aan. De vordering van de retentor, aldus Van Galen, beloopt dan ten minste het verschil tussen de vrije verkoopwaarde en de waarde in verhuurde staat. Hij redeneert dat in dat geval de curator mogelijkerwijs slechts met het oog op omslag van de algemene faillissementskosten opeist, omdat dan een hogere dekking van de algemene faillissementskosten zou kunnen worden verkregen. Van Galen werpt de vraag op of dergelijk handelen door de curator niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.

De benadering van Van Galen en Van Andel gaat voorbij aan het vereiste van een opeisbare vordering. Zolang de huurder in het genot is van het gehuurde, heeft hij naar mijn mening geen opeisbare vordering ‘ter waarde van het huurrecht’. In het vorige nummer zette ik al uiteen dat geen sprake is van een vordering tot verschaffing van het huurgenot, zolang de huurder in genot van het gehuurde is. Voor wat betreft de mogelijkheid van een retentierecht voor de vordering van de huurder vanwege verhuiskosten, miskent de benadering van Van Galen en Van Andel het karakter van het retentierecht als opschortingsrecht. Opschorting is reactief: een schuldeiser is ertoe bevoegd als de wederpartij zijn verplichting niet nakomt.11 Een uitzondering hierop vormt de mogelijkheid tot geanticipeerde opschorting uit art. 6:80 BW.12 Geanticipeerde opschorting is onder meer mogelijk wanneer de huurder gegronde vrees heeft dat de curator tekort zal schieten en hij hem een termijn stelt om te verklaren bereid te zijn tot nakoming (art. 6:80 lid 1 sub c BW). Toepassing van art. 6:80 BW, of art. 6:263 BW ingeval van een wederkerige overeenkomst, veronderstelt wel dat er grond is om te vrezen dat de wederpartij niet zal nakomen. Nu uit het Berzona-arrest duidelijk is geworden dat de curator de bevoegdheid tot opeising van het gehuurde niet heeft, wanneer niet de wet of de overeenkomst daarin voorziet, is het ontstaan van een schadevergoedingsvordering in de vorm van een vergoeding van de (toekomstige) verhuiskosten echter uiterst onzeker. Een retentierecht voor een volstrekt toekomstige vordering is niet bestaanbaar vanwege het reactieve karakter van opschorting. Een retentierecht voor de huurders in het Nebula-arrest is kortom allerminst vanzelfsprekend.

Een nadere complicatie in het kader van het Nebula-arrest is dat het (in theorie) door de huurders in Nebula in te roepen retentierecht, een retentierecht op de zaak van een derde zou betreffen. Het betreft immers de terughouding door de huurders, van de zaak van Nebula, voor een (mogelijke) vordering van de huurders op de economisch eigenaar. Nebula was de juridisch eigenaar van het gehuurde. Voor het inroepen van het retentierecht door de huurders tegen de derde-eigenaar Nebula, is vereist, dat de economisch eigenaar jegens Nebula bevoegd was om de huurovereenkomst aan te gaan, dan wel dat de huurder daaraan niet hoefde te twijfelen.13 In het Nebula-arrest staat vast dat de bevoegdheid bestond om de huurovereenkomst aan te gaan. Het retentierecht is – als het bestaat – dus zonder meer in te roepen tegen eigenaar Nebula. Van Galen noch Van Andel geeft zich rekenschap van de vraag of toepassing van art. 60 Fw op een retentierecht in faillissement van de derde-eigenaar überhaupt mogelijk is. Aan deze vraag besteed ik aandacht in paragraaf 9.2. Op deze plaats constateer ik alvast dat het in ieder geval niet vanzelfsprekend is.

337. Terwijl voornoemde schrijvers uitgaan van een retentierecht voor de huurders uit Nebula, heeft Verstijlen de mogelijkheid van een retentierecht van de economisch eigenaar opgeworpen. Hij stelt dat de weigering door de curator om de zaak juridisch te leveren en de opeising van de zaak wanprestatie van de curator impliceert. De wederpartij kan dan ontbinden en/of schadevergoeding vorderen. Omdat hij het pand houdt komt de economisch eigenaar een retentierecht toe, ter afwering van de opeising door de curator.14 Overigens schrijft Verstijlen naar aanleiding van het hofarrest van Nebula over het retentierecht, terwijl het hof in Nebula nu juist had geoordeeld dat de overeenkomst van economische eigendom niet kon worden beëindigd.15 In dit specifieke geval is het dus moeilijk om vol te houden dat de economisch eigenaar een retentierecht zou hebben voor ‘de weigering om de zaak juridisch te leveren en de opeising’.16 Geabstraheerd van Nebula is echter wel denkbaar dat een economisch eigenaar een retentierecht heeft voor de (opeisbare) vordering tot levering, wanneer de curator die niet nakomt. Die vordering vereist dan natuurlijk wel een niet-nakoming van overeenkomst van economische eigendom. Een retentierecht is bovendien denkbaar in het kader van de ongedaanmakingsverbintenissen die ontstaan bij ontbinding van de economische eigendom wegens tekortkoming door de juridisch eigenaar (of diens curator) om te leveren.

Volgens Verstijlen gaat de opbrengst van de zaak vanwege de voorrang van de retentor geheel naar de voormalige economisch eigenaar, minus de bijdrage in de faillissementskosten. Hij concludeert daaruit dat het opeisen van de zaak geen nut heeft, wanneer het de curator erom gaat om de rangorde tussen schuldeisers te bewaken. Ik kan die redenering niet goed volgen. Wanneer de economisch eigenaar inderdaad vanwege het retentierecht voorrang heeft bij de uitdeling van de executieopbrengst van de in economisch eigendom overgedragen zaak, dan is het naar mijn mening juist die rangorde die de curator moet bewaken. Uit praktisch oogpunt merk ik verder nog op dat de kwetsbare positie van de koper van economisch eigendom doorgaans wordt gezekerd door middel van een hypotheekrecht voor de vordering tot terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding als de juridisch eigenaar zijn verplichting tot levering niet nakomt.17 Als de koper een hypotheekrecht heeft, heeft het retentierecht hem vermoedelijk niet veel extra’s te bieden.

338. De conclusie van deze paragraaf is dat een retentierecht niet voetstoots moet worden aangenomen voor een partij die de feitelijke macht heeft over zaken van de failliet. Daarvoor moet aan de vereisten die het BW stelt aan het retentierecht zijn voldaan. Zolang de schuldeiser de feitelijke macht heeft, is de vordering tot verschaffing van die macht in ieder geval niet een vordering waarvoor het retentierecht kan worden ingeroepen. In principe is voor het retentierecht vereist dat de schuldeiser een opeisbare vordering op de wederpartij heeft. In de drie gevallen van art. 6:80 BW is de opschortingsbevoegdheid uitgebreid naar niet-opeisbare vorderingen. Maar een retentierecht voor een toekomstige vordering is naar mijn mening niet mogelijk (anders dan een pand- of hypotheekrecht; zie art. 3:231 BW). Bovendien vereist het retentierecht dat de schuldeiser feitelijke macht over de zaak heeft. Ook dat ligt nogal voor de hand, maar de suggestie in de literatuur dat de economisch eigenaar in Nebula die de zaak had verhuurd een retentierecht toekwam, gaat aan dit vereiste voorbij.