Rb. 's-Gravenhage, 25-08-2009, nr. 340649 - KG ZA 09-797

AVR vordert - zakelijk weergegeven - de gemeente te verbieden om een opdracht voor de verwerking van huishoudelijk afval vanaf 1 januari 2010 te gunnen zonder dat daar een openbare aanbesteding in de zin van artikel 28 BAO aan is voorafgegaan, althans een in goede justitie te bepalen maatregel die recht doet aan de belangen van AVR, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Daartoe voert AVR het volgende aan.

De gemeente handelt onrechtmatig jegens AVR door de opdracht voor de verwerking van huishoudelijk afval in strijd met de aanbestedingsregels onderhands te gunnen aan HVC op grond van een aan haar verleend uitsluitend recht, zoals bedoeld in artikel 17 BAO. Het uitsluitend recht kan alleen verleend worden i) ter zake van een overheidsopdracht voor diensten, ii) aan een andere aanbestedende dienst of samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, iii) op basis van een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling en iv) voor zover het recht niet onverenigbaar is met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag). Aan de laatste drie van deze vier voorwaarden is in dit geval niet voldaan. HVC is niet te kwalificeren als een aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten nu zij activiteiten ontplooit die van commerciële aard zijn. HVC concurreert immers met andere spelers op de markt van de afvalverwerking.

Het uitsluitend recht is niet gebaseerd op een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling. De gemeente heeft geen verplichting om huishoudelijk afval te verwerken. Zij is op grond van de Wet milieubeheer alleen verplicht om huishoudelijk afval in te zamelen. Daarnaast voldoet het uitsluitend recht niet aan de geografische beperking zoals bedoeld in artikel 1 onder bbb BAO. Ten slotte is het uitsluitend recht onverenigbaar met de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag, omdat het voor andere ondernemingen onmogelijk is om deze dienst voor de gemeente te verrichten. Overigens is het uitsluitend recht in strijd met de staatssteunregels aangezien de tarieven die HVC in rekening brengt 25% hoger liggen dan de gemiddelde marktprijzen.

Nu de huidige overeenkomst tussen AVR en de gemeente op 31 december 2009 afloopt, heeft zij een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening.

De gemeente voert, daarin gesteund door HVC, gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Kern van het geschil betreft de vraag of de gemeente bevoegd is om op grond van artikel 17 BAO aan HVC een uitsluitend recht te verlenen voor de verwerking van huishoudelijk afval. Als voorwaarden voor het kunnen verlenen van een dergelijk recht dient er sprake te zijn van i) een overheidsopdracht voor diensten, ii) die door een aanbestedende dienst wordt gegund aan een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, iii) op basis van een verleend uitsluitend recht dat iv) verenigbaar is met het EG-Verdrag.

Niet in geschil is dat de verwerking van huishoudelijk afval is te kwalificeren als een overheidsopdracht voor diensten, waarvoor in beginsel een aanbestedingsplicht bestaat.

Partijen zijn verdeeld over de vraag of HVC is te kwalificeren als een aanbestedende dienst in de zin van het BAO of als een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten. Om als aanbestedende dienst in zin van het BAO aangemerkt te kunnen worden dient de betrokken instelling te zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van commerciële of industriële aard. (1) Daarnaast dient de instelling rechtspersoonlijkheid te bezitten en onder overwegende invloed van de andere aanbestedende dienst(en) te staan. (2 )

Bij de beoordeling of er sprake is van een behoefte van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard is, dienen alle omstandigheden van het geval te worden gewogen, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is, met inbegrip van met name het ontbreken van mededinging op de markt, het niet hoofdzakelijk hebben van een winstoogmerk, het niet dragen van de met die activiteit verbonden risico's alsook het financieren van de betrokken activiteiten met openbare middelen. (3 )

Uit artikel 2 van de statuten van HVC, hiervoor deels weergegeven onder 3.3, blijkt dat zij is opgericht met het doel om ten algemenen nutte werkzaam te zijn op het gebied van afvalbeheer en daaraan verwante activiteiten, ten dienste van gemeenten en samenwerkingsverbanden van gemeenten. Uit de arresten BFI en Commissie/Duitsland van het Hof van Justitie (4) volgt dat het ophalen en de verwerking van huishoudelijk afval als een behoefte van algemeen belang kunnen worden beschouwd, omdat in die behoefte niet in die mate als uit hoofde van volksgezondheid of milieubescherming noodzakelijk wordt geacht, kan worden voorzien door ophaaldiensten die geheel of gedeeltelijk door particuliere marktdeelnemers aan particulieren worden aangeboden. De verwerking van huishoudelijk afval is dan ook een van de activiteiten ten aanzien waarvan de gemeente kan beslissen dat zij door haar als overheidsdienst moet worden verricht, of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed wenst te behouden. De omstandigheid dat er ook particuliere ondernemingen zijn die zich richten op de markt van de afvalverwerking leidt niet als vanzelfsprekend tot de conclusie dat het hier niet om een behoefte van algemeen belang anders dan die van commerciële of industriële aard gaat. Het is immers moeilijk denkbaar dat activiteiten in geen geval door particuliere ondernemingen kunnen worden verricht. Dat HVC, door haar deelname aan de afvalverwerkingsmarkt, concurreert met particuliere ondernemingen op die markt, kan dan ook slechts als een aanwijzing gezien worden dat het niet om een behoefte van algemeen belang zou gaan. Hier geldt echter dat AVR niet heeft bestreden dat HVC niet meedingt naar Europese aanbestedingen, zodat er geen sprake is van een directe, of sterke, concurrentie tussen partijen. Dat HVC naast haar afvalverwerkingstaak andere activiteiten met een winstoogmerk verricht, zoals door AVR is gesteld, is van ondergeschikt belang zolang HVC zich blijft kwijten van haar taken ten behoeve van het algemeen belang die haar specifiek zijn opgedragen. (5) Daarnaast hebben de gemeente en HVC onweersproken gesteld dat de deelnemende gemeenten het financiële risico dragen, nu zij een garantstelling hebben afgegeven die ziet op investeringen op het gebied van afvalverbranding en zij bovendien partij zijn bij een "ballotageovereenkomst" op grond waarvan zij verplicht zijn een eventuele nadelig saldo van baten en lasten te dragen. In het strategisch plan 2008, hiervoor deels weergegeven onder 3.5, geeft HVC weliswaar aan dat zij wil groeien, maar die groei is ingegeven door de marktomstandigheden die haar daartoe noodzaken teneinde te kunnen blijven voortbestaan. In datzelfde plan staat namelijk ook dat de groei niet ten koste mag gaan van de primaire doelstellingen van HVC. Hieruit volgt genoegzaam dat de wens om te groeien niet ziet op het kunnen bereiken van een zo hoog mogelijk (financieel) rendement. Dat de gemeente de aankoop van haar aandelen in HVC financiert met openbare middelen is voldoende aannemelijk.

Nu niet ter discussie staat dat HVC rechtpersoonlijkheid bezit ligt voorts ter beoordeling voor of hier sprake is van een onderneming die onder overwegende invloed van de deelnemende gemeenten staat. Nu op grond van artikel 3 lid 2 van de statuten de aandelen in HVC alleen gehouden kunnen worden door publiekrechtelijke lichamen of door naamloze vennootschappen waarvan de aandelen volledig worden gehouden door publiekrechtelijke lichamen, blijft die beslissende invloed bij de gemeenten. Daarnaast is in de statuten in artikel 10 bepaald dat de directie van HVC wordt benoemd en ontslagen door de Raad van Commissarissen. Drie commissarissen worden op basis van artikel 14 van de statuten benoemd door een drietal gemeenten, in samenspraak met andere deelnemende gemeenten, en drie commissarissen worden benoemd door een drietal rechtspersonen in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen. De overige commissaris(sen) wordt(en) benoemd door de Raad van Commissarissen zelf. De deelnemende gemeenten, althans een deel van hen, hebben derhalve rechtstreeks invloed op de benoeming van de Raad van Commissarissen. Vervolgens hebben die gemeenten indirect invloed op het benoemen en het ontslaan van de directieleden van HVC, nu dat immers op grond van artikel 10 van de statuten door de Raad van Commissarissen geschiedt. Dat die invloed niet alleen achteraf plaatsvindt, blijkt uit artikel 11 lid 5 sub a van de statuten, waarin is bepaald dat de directie van HVC de voorafgaande goedkeuring behoeft van de Raad van Commissarissen met betrekking tot het jaarlijkse beleidsplan van HVC. Daarnaast hebben de deelnemende gemeenten als aandeelhouders op grond van artikel 11 lid 3 van de statuten invloed op de verandering van de identiteit of het karakter van de onderneming, omdat de directie in die aangelegenheden de voorafgaande goedkeuring van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders behoeft. AVR heeft weliswaar betoogd dat de invloed van de gemeente zeer beperkt is gezien de hoeveelheid deelnemende gemeenten, maar dat betoog gaat eraan voorbij dat de deelnemende gemeenten een gelijke doelstelling hebben met een gezamenlijk publiek belang, te weten de verwerking van huishoudelijk afval op een duurzame en verantwoorde wijze in het kader van de volksgezondheid en / of milieubescherming. Dat de feitelijke situatie bij HVC anders is dan in de statuten bepaald is, is gesteld noch gebleken.

Op grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat HVC is te kwalificeren als een aanbestedende dienst in de zin van het BAO.

Partijen zijn vervolgens verdeeld over het antwoord op de vraag of het uitsluitend recht is verleend op basis van een wettelijk voorschrift of een bestuursrechtelijk besluit, zoals artikel 1 onder bbb BAO onder meer voorschrijft. AVR heeft betoogd dat de Wet milieubeheer de gemeente slechts de verplichting oplegt tot het inzamelen van huishoudelijk afval binnen de gemeentegrenzen en niet ook tot verwerking daarvan, zodat een wettelijke en bestuursrechtelijke bepaling ontbreekt. De gemeente en HVC bepleiten het tegendeel.

De gemeente is op grond van artikel 10.21 van de Wet milieubeheer verplicht om één keer per week huishoudelijk afval in te zamelen. Daarnaast is zij op grond van artikel 10.23 gehouden een afvalstoffenverordening vast te stellen in het belang van de bescherming van het milieu. Deze artikelen staan in de Wet milieubeheer onder titel 10.4. 'Het beheer van huishoudelijke en andere afvalstoffen'. In artikel 1 van die wet, hiervoor deels weergegeven onder 2.1, wordt vermeld wat onder 'beheer van afvalstoffen' wordt verstaan, namelijk de inzameling, vervoer, nuttige toepassing of verwijdering van afvalstoffen. Onder 'nuttige toepassing' wordt begrepen de als zodanig in artikel 1 van de richtlijn nr. 2006/12/EG (zie hiervoor onder 2.4) aangeduide activiteit, welk artikel verwijst naar bijlage II B van die richtlijn, waarin onder meer het gebruik van huishoudelijk afval als brandstof voor energieopwekking wordt genoemd. Onder 'verwijdering' wordt, ingevolge artikel 1 van de Wet milieubeheer in verbinding met bijlage II A van de eerder genoemde richtlijn, onder meer verstaan de verbranding van het huishoudelijk afval. Dit een en ander leidt tot het oordeel dat de gemeente op grond van de Wet milieubeheer gehouden is om ook zorg te dragen voor de correcte verwerking van het huishoudelijk afval. Zodra de gemeente een bestuursrechtelijk besluit heeft genomen, hetzij rechtstreeks, hetzij door wijziging van de huidige afvalstoffenverordening, waarin zij het uitsluitend recht verleent aan HVC voor de verwerking van het huishoudelijk afval dat binnen de gemeentegrenzen wordt ingezameld, is er voldaan aan het vereiste wettelijk voorschrift of bestuursrechtelijk besluit waarop dat uitsluitend recht dient te worden verleend.

AVR heeft nog betoogd dat het uitsluitend recht niet geografisch is beperkt, zoals bedoeld in artikel 1 onder bbb BAO. Dit betoog treft geen doel. Nog daargelaten of, zoals door de gemeente en HVC is betoogd, de Nederlandse wetgever ten onrechte de geografische beperking in artikel 1 onder bbb BAO heeft opgenomen, nu die beperking niet uit de daaraan ten grondslag liggende richtlijn nr. 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 volgt, is de verlening van het uitsluitend recht naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval voldoende geografisch beperkt. Het uitsluitend recht ziet immers alleen op de verwerking van huishoudelijk afval dat binnen de gemeentegrenzen wordt ingezameld. Dat de feitelijke verwerking buiten de grenzen van de gemeente plaatsvindt, doet daaraan niet af.

Tot slot verschillen partijen van mening over de vraag of het verleend uitsluitend recht verenigbaar is met het EG-Verdrag. AVR stelt dat het uitsluitend recht in strijd is met de artikelen 43 en 49 van het EG-Verdrag, nu andere marktpartijen worden ontmoedigd om zich in de regio van de gemeente te vestigen of daar hun diensten te verrichten.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de door AVR aangehaalde jurisprudentie met betrekking tot de concessieovereenkomst niet, ook niet naar analogie, van toepassing is op de onderhavige zaak, nu de concessieovereenkomst een onderwerp is dat apart is geregeld in het BAO en losstaat van het verlenen van een uitsluitend recht. Artikel 17 BAO - gebaseerd op artikel 18 Richtlijn 2004/18/EG - geeft een aanbestedende dienst expliciet de mogelijkheid om, in plaats van een Europese aanbesteding uit te schrijven, onder bepaalde voorwaarden een uitsluitend recht aan een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten te verlenen. Dit artikel impliceert dat discriminatie, dat in beginsel in strijd is met artikel 12 en mitsdien de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag, onder bepaalde voorwaarden door de Europese regelgever is toegestaan. Een redelijke uitleg van het laatste deel van artikel 17 BAO - mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is - brengt derhalve mee dat daarmee wordt bedoeld dat de aanbestedende dienst aan wie een uitsluitend recht is verleend zich dient te houden aan de overige bepalingen van het EG-Verdrag, zoals de mededingingsbepalingen van artikel 81 e.v. EG-Verdrag. Gesteld noch gebleken is dat HVC zich niet aan die bepalingen houdt. Een andere uitleg van artikel 17 BAO, zoals door AVR wordt betoogd, zou tot gevolg hebben dat het artikel zinledig is.

De beslissing

De voorzieningenrechter: