RvS, 21-03-2018, nr. 201701084/1/A3

201701084/1/A3.

Datum uitspraak: 21 maart 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

2.    [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 december 2016 in zaak nr. 16/3600 in het geding tussen:

[appellante sub 2]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 17 maart 2015 heeft de minister aan [appellante sub 2] een bestuurlijke boete opgelegd van € 18.000,00 wegens overtreding van artikel 3.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit)

Bij besluit van 26 april 2016 heeft de minister het door [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 22 december 2016 heeft de rechtbank het door [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 26 april 2016 vernietigd, het besluit van 17 maart 2015 herroepen, de hoogte van de boete vastgesteld op € 4.500,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep en [appellante sub 2] incidenteel hoger beroep ingesteld.

[appellante sub 2] en de minister hebben ieder voor zich een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 januari 2018, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Boer-Wiegersma, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [directeur], vergezeld door [gemachtigde] en bijgestaan door mr. G.J.L. Bright-van der Sluis, advocaat te Oosterhout, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    Op 9 januari 2014 heeft een arbeidsongeval plaatsgevonden op het terrein van [appellante sub 2] aan de [locatie] te [plaats], ter hoogte van de [locatie]. Daarbij heeft [persoon A] ernstig letsel opgelopen aan zijn rechtervoet, waarvoor hij opgenomen is geweest in het ziekenhuis. Uit een door de arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op 1 april 2014 op ambtseed opgemaakt boeterapport en de in de bijlagen van dat rapport opgenomen verklaringen die [directeur], als vertegenwoordiger van [appellante sub 2], [persoon A], als slachtoffer, en twee getuigen ten overstaan van een arbeidsinspecteur hebben afgelegd, blijkt het volgende. [persoon A] was door [appellante sub 2] via een uitzendbureau ingeleend om containers van hun verzegeling te ontdoen, te openen en het sjormateriaal daaruit te verwijderen. [persoon B] heeft op 9 januari 2014 rond 10.00 uur met behulp van een heftruck een 20 voets container richting de Dwarskade gereden en daar gedeeltelijk, maar niet helemaal laten zakken. Nadat [persoon A] de verzegeling had verbroken, samen met een andere collega de deuren van de container had geopend en op afstand van de container was gaan staan, heeft [persoon B], na daartoe een sein te hebben gekregen van die andere collega, de container op de bestrating neergezet en heeft hij, blijkens ten tijde van het ongeval gemaakte beelden van een beveiligingscamera, de container losgelaten en de heftruck achteruit van de container weggereden. Vervolgens is [persoon A] naar de container gelopen om het sjormateriaal daaruit te verwijderen. Toen [persoon A] weer bij de opening van de container stond, konden hij en [persoon B] elkaar niet meer zien. [persoon B] is toen met de heftruck naar de container teruggereden en heeft deze voor de tweede keer opgetild. Terwijl [persoon B] de container opnieuw op de bestrating neerzette, raakte de rechtervoet van [persoon A] bekneld tussen de container en de bestrating. Leeg weegt de container 2.310 kg. De inhoud van de container woog ongeveer 22.000 kg.

Het besluit van 26 april 2016

2.    Bij besluit van 26 april 2016 heeft de minister de bij het besluit van 17 maart 2015 aan [appellante sub 2] opgelegde boete van € 18.000,00 gehandhaafd. [appellante sub 2] heeft artikel 3.17 van het Arbobesluit overtreden, omdat zij geen adequate maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat [persoon A] tussen de container en de bestrating bekneld kon raken. De minister heeft geen aanleiding gezien om de boete met toepassing van artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de Beleidsregel), zoals deze bepaling sinds 18 december 2015 luidt, te matigen.

De aangevallen uitspraak

3.    De rechtbank heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante sub 2] artikel 3.17 van het Arbobesluit heeft overtreden en dat de minister de boete overeenkomstig artikel 1, eerste tot en met het tiende lid, van de Beleidsregel heeft vastgesteld. Hoewel de minister met toepassing van artikel 5:46, vierde lid, van de Awb terecht het per 18 december 2015 gewijzigde artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel heeft toegepast, heeft hij de boete ten onrechte niet met toepassing van artikel 1, elfde lid, aanhef en onder b, c en d, gematigd, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft vervolgens zelf in de zaak voorzien door de boete met 75% te matigen tot € 4.500,00.

De hoger beroepen

4.    [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante sub 2] artikel 3.17 van het Arbobesluit heeft overtreden. [appellante sub 2] voert daartoe aan dat haar niets valt te verwijten, omdat zij er alles aan heeft gedaan om het beknellingsgevaar als hier aan de orde zo veel mogelijk te beperken. [appellante sub 2] verwijst daartoe naar de inhoud van een mondelinge werkinstructie die alle werknemers ten tijde van het arbeidsongeval hadden gekregen en die zij na het ongeval ook op papier heeft gezet, alsmede naar de aanplakbiljetten die overal op haar terrein hangen met daarop de waarschuwing dat werknemers uit de buurt van een container moeten blijven zodra die in beweging is. Tevens wijst [appellante sub 2] op door haar aan [persoon B], [persoon A] en hun collega verstrekte beschermingsmiddelen en het door haar gehouden toezicht. [appellante sub 2] betoogt voorts dat de rechtbank, gezien de inhoud van de werkinstructie, heeft miskend dat aanleiding bestond de boete met toepassing van artikel 1, elfde lid, aanhef en onder a, van de Beleidsregel tot nihil te matigen.

    De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij de boete ten onrechte niet heeft gematigd met toepassing van artikel 1, elfde lid, aanhef en onder b, c en d, van de Beleidsregel. Ten aanzien van artikel 1, elfde lid, aanhef en onder b, voert de minister aan dat een veilige werkwijze in dit geval heeft ontbroken, zodat de verstrekking van veiligheidsschoenen, reflecterende hesjes, helmen en handschoenen er niet toe kon dienen die werkwijze toe te passen. Daarnaast konden deze ter beschikking gestelde beschermingsmiddelen de overtreding niet voorkomen, zodat de in dit kader door [appellante sub 2] verrichte inspanningen niet relevant zijn, aldus de minister. Ten aanzien van artikel 1, elfde lid, aanhef en onder c, voert de minister aan dat [appellante sub 2] niet heeft aangetoond dat zij adequate instructies aan [persoon A] heeft gegeven, gericht op het voorkomen van de overtreding in dit concrete geval. De vraag of en welke instructies aan anderen zijn gegeven, is in dit kader niet relevant, aldus de minister. Ten aanzien van artikel 1, elfde lid, aanhef en onder d, wijst de minister op de uitspraak van de Afdeling van 18 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA3220. Nu er in dit geval ten tijde van belang geen veilige werkwijze was, kunnen het door J. Visser, shiftleader bij [appellante sub 2], uitgeoefende toezicht en de aanwezigheid van camera's op het terrein van [appellante sub 2] niet als adequaat toezicht worden aangemerkt. Daar komt nog bij dat de aanwezigheid van camera's op zichzelf bezien niet als adequaat toezicht kan worden aangemerkt, indien er geen toezichthouder is die aan de hand van de camerabeelden toezicht houdt, aldus de minister.

4.1.    Artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet bepaalt: "De werkgever […] en de werknemers zijn verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voorzover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald."

    Artikel 3.16, vijfde lid, laatste volzin, van het Arbobesluit bepaalt: "Daarbij hebben maatregelen gericht op collectieve bescherming de voorrang boven maatregelen gericht op individuele bescherming."

    Artikel 3.17 bepaalt: "Het gevaar te worden getroffen of geraakt door voorwerpen, producten of onderdelen daarvan dan wel vloeistoffen of gassen, of het gevaar bekneld te raken tussen voorwerpen, producten of onderdelen daarvan, wordt voorkomen en indien dat niet mogelijk is zoveel mogelijk beperkt. Artikel 3.16, vijfde lid, laatste volzin, is van toepassing."

    Artikel 9.9b, eerste lid, aanhef en onder c, bepaalt: "Als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, wordt aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in de volgende artikelen: […] 3.17 […]."

    Artikel 1, elfde lid van de Beleidsregel, zoals deze per 18 december 2015 luidt, bepaalt: "Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel:

a.     als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de [Arbowet];

b.     als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze;

c.     als er adequate instructies zijn gegeven;

d.     als er adequaat toezicht is gehouden."

4.2.    De Afdeling zal hierna eerst beoordelen of [appellante sub 2] artikel 3.17 van het Arbobesluit heeft overtreden. Daartoe zal worden beoordeeld of [appellante sub 2] het beknellingsgevaar als hier aan de orde zoveel mogelijk heeft beperkt. Deze beoordeling hangt in dit geval samen met hetgeen [appellante sub 2] en de minister in hoger beroep over de in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel vermelde inspanningen hebben aangevoerd, zodat het aldus aangevoerde daarbij zal worden betrokken.

4.3.    [appellante sub 2] verstrekt aan haar werknemers een werkinstructie over de wijze waarop de verzegeling van een container moet worden verbroken en de deuren moeten worden geopend terwijl de container door een heftruck wordt opgetild. Om de deuren te kunnen openen moet de container los van de grond zijn. Degenen die de deuren hebben geopend moeten daarna aan de kant gaan staan. Vervolgens moet de heftruckchauffeur een sein krijgen om de container op de juiste plek neer te zetten. De container mag pas worden betreden als die op de juiste plaats staat en de heftruck de container heeft losgelaten, aldus de werkinstructie.

4.4.    [directeur] heeft verklaard dat deze werkinstructie aan iedere werknemer mondeling wordt gegeven en dat deze na het ongeval ook op schrift is gesteld. De op schrift gestelde werkinstructie maakt als bijlage deel uit van het boeterapport. Het boeterapport vermeldt dat de in de bijlagen bij het boeterapport opgenomen verklaringen van [persoon A] en de getuigen bevestigen dat [appellante sub 2] ten tijde van het ongeval een nog niet op schrift gestelde werkinstructie voor het werken met heftrucks en containers hanteerde waarin de aan dergelijke werkzaamheden verbonden risico's zijn onderkend en dat [appellante sub 2] haar werknemers mondeling daarover instrueerde. Het boeterapport vermeldt ook dat overal op het terrein van [appellante sub 2] aanplakbiljetten hangen met de waarschuwing dat je uit de buurt moet blijven van een container wanneer daarmee wordt gemanoeuvreerd. De risico's van de werkzaamheden die tot het ongeval hebben geleid, zijn echter niet geïnventariseerd en maatregelen om het ongeval te voorkomen ontbreken, aldus het boeterapport.

4.5.    De minister heeft zich in het besluit van 26 april 2016 op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een veilige werkwijze, omdat een procedure over visueel contact tussen de bij de werkzaamheden betrokken personen en hun onderlinge communicatie ontbreekt. De aanplakbiljetten doen daaraan niet af, omdat [persoon A] in de veronderstelling verkeerde dat de container op de grond was neergezet en de arbeidsplaats veilig was, aldus de minister in dat besluit. De rechtbank heeft overwogen dat het ongeval heeft kunnen plaatsvinden doordat de betreffende werknemers direct voorafgaand aan het ongeval geen zicht op elkaar hadden en ook op andere wijze niet met elkaar konden communiceren. Een procedure over de wijze van communiceren bij het openen en verplaatsen van containers heeft ontbroken, aldus de rechtbank.

4.6.    Gelet op het boeterapport acht de Afdeling aannemelijk dat [appellante sub 2] ten tijde van belang de risico's van de naar hun aard eenvoudige en overzichtelijke werkzaamheden die [persoon B], [persoon A] en hun collega moesten uitvoeren, voldoende had geïnventariseerd, dat [appellante sub 2] met de werkinstructie een veilige werkwijze had ontwikkeld en dat [appellante sub 2] haar werknemers ten tijde van het ongeval mondeling had geïnstrueerd over de toepassing van die veilige werkwijze. De werkinstructie kan als een veilige werkwijze worden aangemerkt, omdat deze inzichtelijk maakt wanneer degenen die de container hebben geopend op een afstand daarvan moeten gaan staan, wanneer de heftruckchauffeur daarna de container op zijn plek mag neerzetten, namelijk na een daartoe verkregen sein, en wanneer de container vervolgens mag worden betreden om het sjormateriaal daaruit te verwijderen. In zoverre is voor de betrokken werknemers duidelijk op welke momenten zij de hun opgedragen werkzaamheden veilig kunnen uitvoeren. Dat deze werkinstructie niet expliciet voorziet in de situatie dat de container, nadat de geschetste procedure is doorlopen en de container mag worden betreden, wederom met een heftruck wordt opgetild, doet daaraan niet af, omdat uit de werkinstructie genoegzaam volgt dat de met de heftruck uit te voeren werkzaamheden eindigen op het moment dat met de heftruck de container is losgelaten door daarmee van de container weg te rijden en de container mag worden betreden. Nadere verrichtingen met een heftruck zijn alleen dan niet strijdig met de werkinstructie, indien de container nog niet door de heftruck is losgelaten. Hoewel de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de op de aanplakbiljetten aangebrachte waarschuwing op zichzelf bezien niet als een veilige werkwijze voor een dergelijke situatie kan worden aangemerkt, heeft hij zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat van een veilige werkwijze geen sprake is. Immers, indien de werkinstructie, die in een veilige werkwijze voor de uit te voeren werkzaamheden voorziet, door [persoon B] zou zijn gevolgd, dan zou het ongeval niet hebben plaatsgevonden.

4.7.    Deze veilige werkwijze betreft een procedure waarbij zicht op elkaar van belang is en waarbij de betreffende werknemers een eenvoudige procedure moeten uitvoeren. Omdat reflecterende hesjes de zichtbaarheid van de dragers ervan verhoogt en [appellante sub 2] ter zitting van de Afdeling te kennen heeft gegeven om die reden de reflecterende hesjes te hebben verstrekt, is de Afdeling van oordeel dat de verstrekking daarvan aan [persoon B], [persoon A] en hun collega was gericht op het voorkomen van de overtreding en dat [appellante sub 2] daarmee feitelijk noodzakelijke randvoorwaarden heeft gecreëerd om de werkzaamheden zo veilig mogelijk uit te kunnen voeren.

4.8.    De Afdeling heeft eerder in haar voormelde uitspraak van 18 april 2007 overwogen dat het antwoord op de vraag wanneer sprake is van voldoende feitelijk toezicht afhangt van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de werkzaamheden, de ervaring van de werknemer en zijn positie in het bedrijf. Van een werkgever kan in beginsel niet worden gevergd dat hij voortdurend een toezichthouder naast een - ervaren - werknemer plaatst. De enkele omstandigheid dat er geen toezichthouder aanwezig is op het moment van een ongeval, is op zichzelf niet voldoende om te komen tot het oordeel dat de werkgever niet voldoende feitelijk toezicht op de werkzaamheden heeft gehouden. Wel dient het feitelijke toezicht van dusdanige aard te zijn dat de werknemers hierdoor worden gestimuleerd om zich aan de veiligheidseisen te houden, aldus de Afdeling in die uitspraak. De rechtbank heeft onweersproken overwogen dat shiftleader Visser op de dag van het ongeval met een bedrijfsauto over het grote terrein van [appellante sub 2] heeft rondgereden om erop toe te zien dat de werkzaamheden in overeenstemming met de gegeven instructies werden uitgevoerd. Ter zitting heeft [appellante sub 2] toegelicht dat ten tijde van belang alle shiftleaders en heftruckchauffeurs over een portofoon beschikten waarmee zij met elkaar konden communiceren, dat de camera's zicht geven op het gehele terrein van [appellante sub 2] en dat de "operation-manager" in zijn kantoor zicht heeft op de monitors waarop de beelden van deze camera's zichtbaar zijn. De minister heeft deze toelichting, die door de Afdeling niet onaannemelijk wordt geacht, niet weersproken. Gelet op de omstandigheden van het geval is de Afdeling van oordeel dat [appellante sub 2] adequaat toezicht heeft gehouden op de werkzaamheden die [persoon B], [persoon A] en hun collega ten tijde van belang moesten uitvoeren.

4.9.    Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.6 tot en met 4.8 is overwogen, is de Afdeling van oordeel dat [appellante sub 2] artikel 3.17 van het Arbobesluit niet heeft overtreden, omdat [appellante sub 2] het beknellingsgevaar als hier aan de orde zo veel mogelijk heeft beperkt. Het betoog van [appellante sub 2] slaagt in zoverre. Hetgeen [appellante sub 2] heeft betoogd over een verdere matiging van de boete behoeft geen bespreking. Omdat [appellante sub 2] artikel 3.17 niet heeft overtreden, was de minister niet bevoegd een boete aan [appellante sub 2] op te leggen. Het betoog van de minister over de door de rechtbank toegepaste matiging van de opgelegde boete faalt.

Conclusie

5.    Het hoger beroep van de minister is ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, voor zover de rechtbank de boete op € 4.500,00 heeft vastgesteld en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 26 april 2016. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling vaststellen dat geen overtreding van artikel 3.17 van het Arbobesluit heeft plaatsgevonden en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 26 april 2016.

6.    De minister dient ten aanzien van [appellante sub 2] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    

II.    verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ongegrond;

III.    verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] gegrond;

IV.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 december 2016 in zaak nr. 16/3600, voor zover de rechtbank de boete op € 4.500,00 heeft vastgesteld en heeft bepaald dat de rechtbankuitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 26 april 2016, kenmerk WBJA/JA-SVIA/1.2015.0691.001;

V.    stelt vast dat geen overtreding van artikel 3.17 van het Arbobesluit heeft plaatsgevonden;

VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 26 april 2016;

VII.    veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.529,77 (zegge: vijftienhonderdnegenentwintig euro en zevenenzeventig cent), waarvan € 1.503,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 501,00 (zegge: vijfhonderdeen euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.J.C. Robben, griffier.

w.g. Scholten-Hinloopen    w.g. Robben

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 21 maart 2018

610.