Hof 's-Hertogenbosch, 15-02-2022, nr. 200.266.820, 01

Het hof heeft het voornemen geuit een (of meer) deskundige(n) te benoemen om nader onderzoek te doen naar de vraag of Ecolab haar verplichtingen is nagekomen uit de overeengekomen pensioenregeling die gold per 1 juni 2004. Meer specifiek gaat het erom of de door Ecolab aan NN betaalde koopsom van € 97.594,- die NN heeft berekend en Ecolab heeft betaald, voldoende is geweest voor de affinanciering van de pensioenaanspraken. Die koopsom heeft NN bij brief van 3 april 2012 aan Ecolab medegedeeld (bijlage B na verwijzing) en bij brief van 25 april 2012 nader toegelicht (bijlage C na verwijzing). Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over aantal, deskundigheid en persoon van de te benoemen deskundige(n) en de voorgestelde vragen.

De te benoemen deskundige

Beide partijen geven de voorkeur aan benoeming van één deskundige. De voorkeur van [appellant] gaat uit naar benoeming van [persoon A] . De voorkeur van Ecolab gaat uit naar benoeming van [persoon B] . Partijen hebben geen bezwaar tegen de door de ander voorgestelde deskundige. Het hof heeft geen voorkeur en wil de keuze op objectieve gronden maken. Het hof heeft daarom de keuze laten afhangen van de kosten en beide kandidaten om een voorlopige kostenbegroting gevraagd. Het hof heeft vervolgens gekozen voor de kandidaat met de laagste begroting. Het hof zal drs. J.H.H. Tuijp AAG benoemen als deskundige.

De aan de deskundige te stellen vragen

Het hof heeft in het tussenarrest de volgende, voorlopige vragen geformuleerd:

a) U dient een berekening te maken van het bedrag dat Ecolab nog moest betalen ter affinanciering van de pensioenopbouw bij NN over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012 uitgaande van hetgeen Ecolab en [appellant] zijn overeengekomen in de pensioenbrief van 1 juni 2004, met dien verstande dat de pensioendatum per 1 januari 2006 is gewijzigd van 1 juli 2012 in 1 juli 2015 en de daaruit voortvloeiende wijzigingen voor de opbouw van het (tijdelijk) ouderdomspensioen bij deze berekening dienen te worden meegenomen.

Voor zover in de berekening het ‘AXA-pensioen’ dient te worden betrokken, dient u er rekening mee te houden dat de AXA-polissen voldoende zijn afgefinancierd door Ecolab (de dienaangaande door [appellant] ingenomen standpunten zijn door het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden en de Hoge Raad verworpen).

b) Is het door NN berekende bedrag te laag geweest en waarom? Daarbij dient u de berekening (evenals NN) uit te voeren per 1 mei 2012 (de datum waarop afgefinancierd moest worden).

c) Indien het antwoord op vraag b ‘ja’ is, welk bedrag heeft Ecolab dan te weinig betaald?

d) U dient in uw rapport in te gaan op de door NN gehanteerde grondslagen en uitgevoerde berekening en in de brief van 25 april 2012 gegeven toelichting (bijlagen B en C bij het exploot na verwijzing) en op de berekening en het memo van [persoon C] (bijlage D en E bij het exploot na verwijzing).

e) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?

Partijen hebben geen bezwaren geuit tegen de door het hof voorgestelde vragen. Wel hebben zij voorgesteld de vragen aan te vullen. Het hof zal de vragen gedeeltelijk aanvullen. Daarop zal hierna nader worden ingegaan. De aanvullende vragen hebben betrekking op

- de invloed van het ‘AXA-pensioen’;

- de door NN gehanteerde en de door de deskundige te hanteren grondslagen;

- over die grondslagen specifiek: het pensioengevend salaris;

- de invloed van de echtscheiding.

De invloed van het ‘AXA-pensioen’

[appellant] heeft voorgesteld aan vraag a het volgende toe te voegen: Ook dient u er rekening mee te houden dat de pensioenleeftijd voor de AXA-pensioenopbouw die eindigde per 1 juni 2004 niet is gewijzigd en 62 is gebleven.

Ecolab heeft voorgesteld aan vraag a toe te voegen: Is, rekening houdend met het feit dat de AXA-regeling voldoende is afgefinancierd, de vraag of NN heeft gerekend met de pensioenleeftijd van 65 jaar voor het AXA-pensioenkapitaal nog relevant, en wat is de impact op de berekening van de afkoopsom? Kunt u dit inzichtelijk maken in uw berekening?

Ecolab heeft verder voorgesteld de volgende vragen toe te voegen:

Dient bij de berekening van de afkoopsom van de NN-regeling over de periode 2004-2012 het “AXA-pensioen’ over de periode 1998-2004 te worden betrokken? Zo ja, welke elementen van het ‘AXA-pensioen’ dienen te worden betrokken?

Uitgaande van de vaststelling van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad en het arrest dat de AXA-regeling een streefregeling betreft en voldoende is afgefinancierd, is deze gekozen methodiek van NN voor de berekening van de afkoopsom juist? Of had NN moeten volstaan met het in mindering brengen van de door AXA bepaalde pensioenaanspraken (in plaats van zelf het AXA-kapitaal omzetten in veronderstelde AXA-pensioenaanspraken)?

NN hanteert bij de omzetting van het AXA-kapitaal in (streef)pensioenaanspraken eigen grondslagen, dat wil zeggen tariefsfactoren van 17,26 (combinatie ouderdomspensioen met 70% partnerpensioen) en 16,51 (combinatie ouderdomspensioen met 60% partnerpensioen), beiden gebaseerd op de in 2012 geldende tarieven met de fiscaal minimale bruto rekenrente ad 4,5% (dit volgt uit Bijlage C bij exploot na verwijzing). Wijken deze grondslagen af van de grondslagen die AXA hanteert voor het bepalen van de pensioenaanspraken (het streefpensioen)? Zo ja, zijn deze NN-grondslagen meer of minder prudent te noemen en resulteert dit in een lagere of hogere (streef)pensioenaanspraak behorende bij het AXA-kapitaal?

Wat is de financiële impact op de afkoopsom indien NN met de door AXA bepaalde pensioenaanspraken (streefpensioen) op AXA-grondslagen had gerekend? Vindt door toepassing van de in vorige vragen genoemde methodiek en grondslagen extra affinanciering plaats van het AXA-pensioen over de deelnemingsjaren 1998-2004? Kunt u dit inzichtelijk maken in uw berekening?

Het hof zal deze vragen niet opnemen, omdat het onderzoek gericht dient te zijn op de financiering van de pensioenopbouw bij NN, niet op de pensioenopbouw bij AXA. Het hof stelt voorop dat de vraag óf en op welke wijze het ‘AXA-pensioen’ in de berekening van het ‘NN-pensioen’ moet worden betrokken, dient te worden beoordeeld door de deskundige. Daarbij dient de deskundige uit te gaan van hetgeen partijen zijn overeengekomen (de pensioenbrief van 1 juni 2004, bijlage A bij exploot na verwijzing). Verder dient de deskundige er van uit te gaan dat de AXA-polissen voldoende zijn afgefinancierd door Ecolab. Mocht het zo zijn dat leeftijd een relevant aspect is, dan dient de deskundige daarop in te gaan in zijn rapportage en een beargumenteerde keuze te maken. Hetzelfde geldt voor de andere door Ecolab genoemde aspecten. Óf en in welke mate die van belang zijn, dient de deskundige te bepalen. Het is niet de bedoeling dat de deskundige allerhande scenario’s gaat doorrekenen, tenzij de deskundige dit noodzakelijk acht. Het hof zal in zoverre een verduidelijking aan de opdracht toevoegen.

De door NN gehanteerde en de door de deskundige te hanteren grondslagen

[appellant] heeft voorgesteld om aan vraag a toe te voegen: Backservice teruggaand tot 1974 vanwege salarisstijgingen in de periode na 1 juni 2004 dient echter te worden meegenomen in het af te financieren Nationale Nederlanden kapitaal. Voorts dient gerekend te worden met 4,5% rekenrente.

Volgens [appellant] moet dit omdat NN dat heeft gedaan in de berekening van 25 april 2012. Het hof ziet geen aanleiding om dit aan de deskundige op te dragen. De deskundige dient een berekening te maken uitgaande van hetgeen partijen zijn overeengekomen. De deskundige dient zich dus niet te beperken tot het uitvoeren van een berekening op basis van de door NN genoemde uitgangspunten, maar dient zelf te beoordelen welke door NN genoemde uitgangspunten juist waren en welke niet, waarna de berekening dient te worden gemaakt. Het hof zal dit in de vraagstelling verduidelijken.

Ecolab heeft voorgesteld de deskundige de volgende extra vragen te stellen: Wijken de grondslagen die [persoon C] hanteert in zijn berekeningen in bijlage C en D bij exploot na verwijzing af van de grondslagen van NN en in welk opzicht? Zo ja, zijn deze grondslagen meer of minder prudent dan de grondslagen zoals gebruikt door NN en welke grondslagen zouden redelijkerwijs gebuikt moeten worden ter berekening van de afkoopsom? Wat is de financiële impact hiervan op de berekening van de afkoopsom? Kunt u dit inzichtelijk maken in uw berekening?

Het hof is van oordeel dat deze vragen onvoldoende toevoegen aan voorlopige vraag d). Het hof benadrukt nogmaals dat het niet de bedoeling is dat de deskundige allerhande scenario’s gaat doorrekenen, tenzij de deskundige dit zelf noodzakelijk acht. Het hof is van oordeel dat voorkomen moet worden dat de deskundige allerlei onnodige scenario’s gaat doorrekenen hetgeen complicerend en kostenverhogend gaat werken.

Over die grondslagen specifiek: het pensioengevend salaris

[appellant] heeft voorgesteld de deskundige te verzoeken twee verschillende berekeningen te maken met twee verschillende pensioengevende salarissen. Ecolab heeft zich daartegen verzet. Ecolab heeft verzocht aan de deskundige te vragen: Heeft NN ten onrechte gerekend met 13,96 maal het vaste maandsalaris? Had dit 12,96 maal het vaste maandsalaris moeten zijn en zo ja, wat is de impact op de afkoopsom? Kunt u dit inzichtelijk maken in uw berekening?

Is [persoon C] in zijn berekening uitgegaan van het juiste pensioengevend salaris conform de pensioenbrief van [appellant] , en zo nee, wat is de financiële impact op de berekening van de afkoopsom? Kunt u dit inzichtelijk maken in uw berekening?

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 21 maart 2021 (rov. 5.3.6) een bindende eindbeslissing gegeven op dit punt. Het hof heeft overwogen:

Verder is van belang dat in de brief van NN van 25 april 2012 melding wordt gemaakt van een salaris van € 137.157,00. Bij memorie van antwoord heeft Ecolab aangevoerd dat dit het bedrag is inclusief een dertiende maand, terwijl het vaste salaris inclusief vakantietoeslag € 127.332,- was. Volgens de pensioenbrief maakt een dertiende maandsalaris geen onderdeel uit van het pensioengevend salaris. Dat standpunt is onbetwist gebleven.

Volgens [appellant] heeft hij niet (goed) de gelegenheid gehad om het verweer van Ecolab op dit onderdeel te betwisten. Het hof volgt hem daarin niet. Na de memorie van antwoord heeft (bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden) een pleidooi plaatsgevonden. [appellant] had dat moment kunnen en moeten benutten voor zijn betwisting. Hij had dat eventueel nog kunnen doen in zijn akte na het tussenarrest (van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden) van 10 november 2015. In ieder geval had [appellant] dat uiterlijk in zijn exploot na verwijzing moeten doen. Het hof is van oordeel dat het te laat is om dit verweer van Ecolab nu nog te betwisten, zodat het hof geen aanleiding ziet om op dit oordeel terug te komen. De deskundige dient in zijn berekening uit te gaan van € 127.332,- en het hof zal dit voor de duidelijkheid toevoegen aan de te stellen vragen. Als dit uitgangspunt er toe leidt dat Ecolab te veel heeft betaald aan NN, dan heeft dat alleen maar tot gevolg dat de vordering van [appellant] moet worden afgewezen, niet dat Ecolab nog iets van [appellant] te vorderen zou hebben. Dat [appellant] het pensioengevend salaris niet zelf ter discussie heeft gesteld, betekent niet dat Ecolab dit verweer niet mocht voeren of dat het hof dit verweer niet in de beoordeling mocht (moest) betrekken. Gelet op de te late betwisting door [appellant] , komt het hof niet meer toe aan het bewijsaanbod van [appellant] .

Het hof ziet geen aanleiding om de door Ecolab geformuleerde vragen toe te voegen aan de opdracht. De deskundige dient in zijn berekening van het afgefinancierde NN-pensioen uit te gaan van het hiervoor genoemde bedrag als pensioengevend salaris. Het doorrekenen van allerlei verschillende scenario’s acht het hof onnodig complicerend en onnodig kostenverhogend.

De invloed van de echtscheiding

Ecolab heeft voorgesteld dat aan de deskundige de volgende vragen worden gesteld met betrekking tot de invloed van de echtscheiding: Heeft u voldoende feitelijke informatie om de juistheid van de afkoopsom met betrekking tot de verevening van de echtscheiding van [appellant] in 1991 vast te stellen en om een nieuwe berekening te maken? Kunt u aangeven of, onder aanname dat een conversie het uitgangspunt is, NN de echtscheiding correct heeft verwerkt bij het berekenen van de afkoopsom? Zou gesteld kunnen worden dat voor de controle van de afkoopsom de vraag of de echtscheiding door NN juist is verwerkt enkel relevant zou zijn indien NN het AXA-kapitaal zou moeten omrekenen naar een pensioenaanspraak?

Het hof constateert dat het geen vragen heeft geformuleerd met betrekking tot de invloed van de echtscheiding, terwijl dit wel een discussiepunt is. Het hof zal niet de door Ecolab voorgestelde vragen stellen, maar de opdracht aan de deskundige op zodanige wijze verduidelijken, dat deze aansluit bij hetgeen [appellant] heeft aangevoerd en in rov. 5.3.7 van het tussenarrest van 16 maart 2021 besloten ligt, namelijk:

U dient in uw berekening in te gaan op de vraag of NN een (on)juiste methode heeft gehanteerd met betrekking tot het verdisconteren van de in 1991 wegens echtscheiding afgesplitste pensioenaanspraak van de ex-echtgenote van [appellant] en of de gekozen systematiek van berekening juist is geweest.

Samenvatting

Het hof geeft de volgende opdracht en stelt de volgende vragen aan de deskundige waarbij in ‘vet’ is afgedrukt welke wijzigingen zijn aangebracht ten opzichte van de eerder voorgestelde vragen:

a. a) U dient een berekening te maken van het bedrag dat Ecolab nog moest betalen ter affinanciering van de pensioenopbouw bij NN over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012 uitgaande van hetgeen Ecolab en [appellant] zijn overeengekomen in de pensioenbrief van 1 juni 2004, met dien verstande dat de pensioendatum per 1 januari 2006 is gewijzigd van 1 juli 2012 in 1 juli 2015 en de daaruit voortvloeiende wijzigingen voor de opbouw van het (tijdelijk) ouderdomspensioen bij deze berekening dienen te worden meegenomen.

U dient daarbij niet uit te gaan van het door NN genoemde pensioengevende salaris van € 137.157,- , maar van een pensioengevend salaris van € 127.332,-

Bij het maken van de berekening dient u niet zonder meer uit te gaan van de door NN gehanteerde uitgangspunten. U dient uit te gaan van de volgens u correcte uitgangspunten, dat wil zeggen: de uitgangspunten zoals partijen die zijn overeengekomen in de pensioenbrief van 1 juni 2004, met dien verstande

- dat de pensioendatum per 1 januari 2006 is gewijzigd van 1 juli 2012 in 1 juli 2015,

- dat moet worden uitgegaan van een pensioengevend salaris van € 127.332,-.

Voor zover u uitgangspunten moet hanteren die niet in de pensioenbrief zijn vermeld, dient u aan te sluiten bij hetgeen in 2012 (toen NN de berekening maakte) gangbaar was en het meest aansluit bij hetgeen partijen in de pensioenbrief zijn overeengekomen.

Voor zover in de berekening het ‘AXA-pensioen’ dient te worden betrokken, dient u er rekening mee te houden dat de AXA-polissen voldoende zijn afgefinancierd door Ecolab (de dienaangaande door [appellant] ingenomen standpunten zijn door het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden en de Hoge Raad verworpen). Mocht het zo zijn dat leeftijd (of een ander door partijen genoemd aspect) relevant is, dan dient u daarop in te gaan in uw rapportage en een beargumenteerde keuze te maken. Het is niet de bedoeling dat u allerlei scenario’s gaat doorrekenen, tenzij u dit noodzakelijk acht en u daarvoor toestemming heeft verkregen van de raadsheer-commissaris.

U dient in uw berekening in te gaan op de vraag of NN een (on)juiste methode heeft gehanteerd met betrekking tot het verdisconteren van de in 1991 wegens echtscheiding afgesplitste pensioenaanspraak van de ex-echtgenote van [appellant] en of de gekozen systematiek van berekening juist is geweest.

b) Is het door NN berekende bedrag te laag geweest en waarom? Daarbij dient u de berekening (evenals NN) uit te voeren per 1 mei 2012 (de datum waarop afgefinancierd moest worden).

c) Indien het antwoord op vraag b ‘ja’ is, welk bedrag heeft Ecolab dan te weinig betaald?

d) U dient in uw rapport in te gaan op de door NN gehanteerde grondslagen en uitgevoerde berekening en in de brief van 25 april 2012 gegeven toelichting (bijlagen B en C bij het exploot na verwijzing) en op de berekening en het memo van [persoon C] (bijlage D en E bij het exploot na verwijzing).

e) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?

Verdere gang van zaken

Het hof heeft in zijn arrest van 16 maart 2021 al bepaald dat [appellant] het voorschot van de kosten van de deskundige dient te voldoen (rov. 5.3.7). Het hof blijft daarbij.

Partijen en de deskundige dienen de instructies op te volgen die hierna in het dictum zijn opgenomen. Nadat de deskundige zijn rapport heeft gefinaliseerd (nadat partijen in de gelegenheid zijn geweest te reageren op het concept rapport, zie hierna in 9.4), dienen partijen gelijktijdig een memorie na deskundigenbericht in te dienen, waarna zij met een antwoordmemorie op elkaars memorie kunnen reageren.

Gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.1 van zijn arrest van 13 juli 2018, staan de volgende feiten tussen partijen vast.

[appellant] , geboren in 1950, is van 1 april 1974 tot en met 30 april 2012 in dienst geweest van (de rechtsvoorgangster(s) van) Ecolab, laatstelijk in de functie van Company Manager Ecolab Netherlands.

In 1989 heeft [appellant] een individuele pensioenregeling gesloten bij Equity & Law Levensverzekeringen (hierna: AXA). Uitgangspunt daarbij was onder meer dat [appellant] per 1 juli 2012, op 62-jarige leeftijd, met pensioen kon gaan. De pensioenregeling is neergelegd in twee verzekeringspolissen (hierna: de AXA-polissen). Ecolab heeft [appellant] kort daarna in een afzonderlijke brief een pensioentoezegging gedaan.

Ecolab heeft met ingang van 1 juni 2004 een pensioenregeling getroffen, die inhoudt dat zij [appellant] in staat heeft gesteld een winstdelende kapitaalverzekering (hierna: de NN-polis) af te sluiten bij Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: NN). De regeling is neergelegd in de pensioenbrief van 1 juni 2004, die [appellant] na 26 september 2005 voor akkoord heeft getekend.

In een brief van 12 juli 2005 heeft [appellant] AXA bericht de AXA-polissen te willen beëindigen omdat AXA hem had geïnformeerd geen streefregeling meer uit te voeren met ingang van 1 juni 2004 en hij beide polissen in dezelfde vorm wenste voort te zetten. De AXA-polissen zijn per 1 juni 2004 premievrij gemaakt. Nadien heeft Ecolab de tekorten die in de AXA-polissen zijn opgetreden als gevolg van salarissen afgefinancierd (backservice).

In verband met de beëindiging van het dienstverband van [appellant] met Ecolab per 30 april 2012 hebben partijen op 8 december 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder andere het volgende is bepaald:

“7. Ecolab shall fulfil its obligations towards [appellant] based on the applicable pension schemes (AXA/REAAL and Nationale Nederlanden), including payment of proportionate pension rights (in Dutch: “tijdsevenredige affinanciering van opgebouwde pensioenaanspraken”), and the Dutch Pension Act (in Dutch: “Pensioenwet”) until the Termination Date (…)”.

Uit het voorgaande volgt dat het hof ‘vordering 3.2.2’ opnieuw moet beoordelen. Het gaat dus na verwijzing in dit hoger beroep om de vraag of de bij NN ondergebrachte pensioenopbouw op basis van de pensioentoezegging uit 2005 - dus over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012 - op correcte wijze door Ecolab is afgefinancierd.

Alvorens daarop in te gaan, zal het hof eerst een oordeel geven over de procesrechtelijke bezwaren die partijen over en weer hebben opgeworpen.

In zijn conclusie van 20 november 2020 bij een ander arrest van de Hoge Raad heeft AG Wissink in rov. 3.10 de volgende samenvatting gegeven van de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing (het hof verwijst voor de voetnoten naar de conclusie, ECLI:NL:PHR:2020:1216):

“Ingevolge art. 424 Rv dient de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en is de verwijzingsrechter gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dit uitgangspunt brengt mee dat in het geding na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden. De rechter naar wie een zaak na cassatie door de Hoge Raad is verwezen, moet - behoudens in uitzonderingsgevallen - de zaak behandelen in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van de vernietigde uitspraak, en mag geen acht slaan op verweren die niet al in het geding voorafgaande aan die vernietiging waren gevoerd. Het vorenstaande laat onverlet dat partijen zich in het geding na verwijzing mogen beroepen op (een wijziging van) feiten en omstandigheden die zich na de vernietigde uitspraak (heeft) hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden. Voorts mogen partijen hun stellingen van vóór cassatie en verwijzing, ná cassatie en verwijzing preciseren en nader toelichten, en tevens corrigeren voor zover zij zijn terug te voeren op een vergissing.”

Voor het hof zijn dit de uitgangspunten bij de beoordeling van het hoger beroep na verwijzing.

[appellant] heeft na verwijzing zijn petitum opnieuw geformuleerd. [appellant] heeft de vordering die het hof nog moet beoordelen (de door de Hoge Raad in 3.2.2. geciteerde vordering van [appellant] in zijn memorie van grieven) gewijzigd. [appellant] heeft na verwijzing gevorderd:

dat Ecolab wordt veroordeeld om - binnen een maand na daartoe strekkende instructie van hem, aan een door hem in die instructie aan te wijzen levensverzekeraar - te betalen een door het hof te bepalen bedrag, gelijk aan het door het hof te bepalen bedrag dat Ecolab terzake aanvullende affinanciering per 1 mei 2012 van de NN-polis verschuldigd zou zijn geweest aan NN, als die aanvullende affinanciering had plaatsgevonden vóór benutting door [appellant] van het eindkapitaal van bedoelde polis voor aankoop van een ouderdomspensioen.

Ecolab heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging.

Anders dan Ecolab heeft aangevoerd, ziet het hof hierin vooralsnog geen eiswijziging. Het hof verstaat de vordering van [appellant] als volgt. Het hof gaat ervan uit dat het [appellant] erom te doen is dat de opbouw in de NN-polis over de periode waarop die polis ziet (1 juni 2004 tot 1 mei 2012) op correcte wijze is afgefinancierd. In zijn vordering vóór verwijzing, heeft [appellant] vermeld: ‘betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2015’. In zijn vordering ná verwijzing, ontbreekt deze passage. [appellant] heeft in zijn vordering in de memorie van grieven (die is genomen op 11 februari 2014) opgemerkt dat hij zijn ouderdomspensioen wil laten ingaan op 1 juli 2014 en dat de datum 1 juli 2015 zich enkel vertaalt in een herrekening van zijn pensioenaanspraken, dus een kwestie is tussen hem en NN. In zijn exploot na verwijzing heeft [appellant] over de wijziging van het petitum opgemerkt dat de eis vanwege het tijdsverloop geactualiseerd moest worden. Het hof gaat er vooralsnog vanuit dat [appellant] geen inhoudelijke wijziging van zijn vordering heeft beoogd. Dat heeft [appellant] ook met zoveel woorden gesteld in zijn exploot na verwijzing. Anders gezegd, het hof begrijpt dat het gaat om de vraag of de door NN uitgevoerde berekening correct was. Indien dat niet het geval was en NN destijds (per 1 mei 2012) te weinig bij Ecolab in rekening heeft gebracht, dan dient dat verschil nog te worden voldaan door Ecolab. Het hof begrijpt de vordering (zowel vóór als ná verwijzing) aldus dat [appellant] wil dat Ecolab wordt veroordeeld tot betaling van dát (eventuele) verschil (te vermeerderen met wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten).

Verder is er een (procesrechtelijk) geschil over de vraag of de vordering vóór verwijzing voldoende is toegelicht en betwist. Ecolab heeft aangevoerd dat de vordering van [appellant] moet worden afgewezen omdat [appellant] vóór verwijzing zijn vordering niet heeft onderbouwd. [appellant] heeft aangevoerd dat Ecolab vóór verwijzing zijn vordering niet heeft betwist. Het hof overweegt hierover het volgende.

[appellant] heeft vóór verwijzing in randnummers 4.25 tot en met 4.29 van zijn memorie van grieven zijn stellingen met betrekking tot vordering 3.2.2. toegelicht. In zijn exploot na verwijzing heeft [appellant] in randnummers 5.1 tot en met 5.11 zijn stellingen nader toegelicht. Hij heeft verwezen naar producties A tot en met E, waarvan de bijlagen D en E niet eerder in het geding zijn gebracht. Bijlagen D en E betreffen een nadere onderbouwing van de stellingen van [appellant] . Volgens Ecolab moet het hof deze nadere toelichting en onderbouwing (en dus met name bijlagen D en E) buiten beschouwing laten.

Het hof verwerpt dat verweer van Ecolab en verwijst daartoe naar de hiervoor weergegeven uitgangspunten zoals opgesomd door AG Wissink. De door [appellant] na verwijzing aangevoerde argumenten betreffen een voortzetting van hetgeen hij reeds in zijn memorie van grieven vóór verwijzing had aangevoerd. Immers, [appellant] heeft in randnummer 5.7 van zijn exploot na verwijzing, de belangrijkste kritiekpunten opgesomd:

“5.7.1. Hanteren onjuiste pensioenleeftijd: [appellant] betaalt de pensioenopbouw tussen 62 en 65 in de weergave van NN zelf.

Hanteren onjuiste pensioenleeftijd: het overbruggingspensioen verdwijnt.

Hanteren onjuiste methode van verdisconteren van de in 1991 wegens echtscheiding afgesplitste pensioenaanspraak van de ex-echtgenote van [appellant] .”

Deze opsomming betreft een voortzetting van hetgeen [appellant] in randnummers 4.26 en 4.27 van zijn memorie van grieven vóór verwijzing al had aangevoerd. Ook daar heeft hij aangevoerd dat met name het effect van de onjuiste pensioenleeftijd substantieel is, dat het overbruggingspensioen verdwijnt, dat hij de pensioenopbouw tussen 62 en 65 jaar zelf betaalt en dat de berekening van NN onjuist is ten aanzien van het kapitaal ten behoeve van zijn ex-echtgenote. Anders gezegd, [appellant] is in deze memorie van grieven al specifiek ingegaan op de brief van NN van 25 april 2012 waarmee NN een uitleg heeft gegeven van de berekening van de koopsom die zij bij Ecolab in rekening heeft gebracht ter affinanciering van de pensioenaanspraken. In zijn exploot na verwijzing is [appellant] opnieuw ingegaan op die brief en heeft hij dezelfde aspecten uit die berekening eruit gelicht die hij reeds in de memorie van grieven aan de orde had gesteld. Bijlagen D en E betreffen een nadere onderbouwing. Het hof acht dat toelaatbaar.

Volgens [appellant] heeft Ecolab in de procedure vóór verwijzing geen of te weinig verweer gevoerd tegen vordering 3.2.2. Als het hof [appellant] daarin zou volgen, dan betekent dat echter nog niet dat de vordering van [appellant] zonder meer toewijsbaar is. Immers, zijn vordering komt erop neer dat het hof een bedrag bepaalt dat moet worden afgedragen, omdat hij zelf niet weet wat het bedrag moet zijn. Volgens [appellant] moet het hof daartoe een deskundige benoemen, ook omdat volgens [appellant] niet zeker is dat de door NN gehanteerde grondslagen juist zijn. Dat betekent dat [appellant] zelf die grondslagen ter discussie heeft gesteld. [appellant] heeft geen belang bij zijn standpunt dat het hof geen acht zou mogen slaan op het verweer van Ecolab dat zij te veel heeft afgefinancierd (vanwege onjuiste grondslagen), omdat dit verweer slechts zou zijn gevoerd met betrekking tot de AXA-polissen en geen betrekking zou hebben op NN. Al zou het zo zijn dat Ecolab met betrekking tot de NN-polis teveel heeft afgefinancierd wegens onjuiste grondslagen, dan nog geldt dat Ecolab hieraan geen rechtsgevolgen heeft verbonden. Ecolab heeft alleen naar voren gebracht dat zij de koopsom in dat geval onverschuldigd heeft betaald, dat [appellant] dan geen belang meer heeft bij zijn vordering en deze dient te worden afgewezen (art. 3:303 BW).

Het hof acht voorlichting door een deskundige noodzakelijk en overweegt daartoe het volgende.

Het gaat om de vraag of Ecolab haar verplichtingen is nagekomen uit de overeengekomen pensioenregeling die gold per 1 juni 2004. Voor de beoordeling of Ecolab haar verplichtingen is nagekomen, is dus van belang wat partijen zijn overeengekomen. De inhoud van de verplichtingen is vastgelegd in de pensioenbrief van 1 juni 2004.

Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen als feit is vastgesteld en hiervoor is weergegeven in 3.2.3.

In de pensioenbrief wordt als ingangsdatum genoemd: 1 juni 2004 en als pensioendatum: 1 juli 2012 (zie definities in de pensioenbrief). In de pensioenbrief is voorzien in een tijdelijk ouderdomspensioen voor de periode vanaf de pensioendatum (62-jarige leeftijd) tot de 65-jarige leeftijd (artikel 2 lid 3 sub b van de pensioenbrief). Als grondslag voor de berekening van het beoogde (tijdelijk) ouderdomspensioen wordt voor wat betreft de pensioenjaren uitgegaan van de jaren tussen 1 april 1974 en de pensioendatum, waarbij voor het ouderdomspensioen wordt vermeld dat over de periode 1 april 1974 tot 1 juni 2004 pensioen is opgebouwd bij AXA (artikel 3 lid 1 en lid 2 en artikel 4 lid 1 en lid 2). Als grondslag voor de berekening van het beoogde ouderdomspensioen wordt voor wat betreft de pensioengrondslag uitgegaan van een jaarsalaris dat wordt gedefinieerd als 12 maal het vaste maandsalaris vermeerderd met de overeengekomen vakantietoeslag en is een franchise bepaald (artikel 3 lid 3).

[appellant] is op 1 mei 2012 uit dienst getreden. Dat is de datum waarop de deelname is geëindigd. Dat betekent dat affinanciering van de NN-polis moest plaatsvinden over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012.

Bij brief van 3 april 2012 heeft NN aan Ecolab medegedeeld welke koopsom zij verschuldigd is voor de affinanciering van de pensioenaanspraken van [appellant] per 1 mei 2012 (bijlage B). Bij brief van 25 april 2012 heeft NN een cijfermatige toelichting gegeven op de door haar berekende koopsom van € 97.594,00 (die Ecolab heeft voldaan aan NN).

In het licht van het partijdebat betwijfelt het hof de juistheid van de door NN uitgevoerde berekening om de volgende redenen.

In de brief van NN van 25 april 2012 wordt melding gemaakt van een pensioendatum van 1 juli 2015. Voor wat betreft de grondslag van de berekening lijkt NN voor wat betreft de pensioenjaren te zijn uitgegaan van de jaren tot 1 juli 2015 en niet tot de in de pensioenbrief genoemde datum 1 juli 2012. Het hof is van oordeel dat dit aansluit bij het processuele debat, zodat uitgangspunt is dat 1 juli 2015 als overeengekomen pensioendatum heeft te gelden. Immers, [appellant] heeft in zijn memorie van grieven (randnummer 2.77) aangevoerd dat de polis op het punt van de pensioendatum is gewijzigd in verband met de Wet VPL en dat hij het voor lief neemt dat de pensioenbrief van 2005 nooit aan de nieuwe pensioenleeftijd van 65 ten opzichte van 62 is aangepast (randnummer 4.29). Ook in zijn vordering (vóór verwijzing) is [appellant] uitgegaan van een pensioendatum van 1 juli 2015 (zie 5.2.2). Ook Ecolab is daarvan uitgegaan (randnummer 13 memorie van antwoord). Het hof kan echter niet beoordelen of de datum 1 juli 2015 op een zodanige wijze door NN in de berekening is betrokken dat dit tot gevolg heeft gehad dat niet is uitgevoerd hetgeen Ecolab en [appellant] zijn overeengekomen. Met name kan het hof niet beoordelen of dit tot gevolg heeft gehad dat het overbruggingspensioen geheel is verdwenen, zoals [appellant] heeft aangevoerd, of dat dit tot een hoger ouderdomspensioen heeft geleid, hetgeen uit de door Ecolab bij memorie van antwoord overgelegde productie 3 (nummer 5) zou kunnen worden opgemaakt.

Verder is van belang dat in de brief van NN van 25 april 2012 melding wordt gemaakt van een salaris van € 137.157,00. Bij memorie van antwoord heeft Ecolab aangevoerd dat dit het bedrag is inclusief een dertiende maand, terwijl het vaste salaris inclusief vakantietoeslag € 127.332,- was. Volgens de pensioenbrief maakt een dertiende maandsalaris geen onderdeel uit van het pensioengevend salaris. Dat standpunt is onbetwist gebleven.

[appellant] heeft ook nog aangevoerd dat NN een onjuiste methode heeft gehanteerd met betrekking tot het verdisconteren van de in 1991 wegens echtscheiding afgesplitste pensioenaanspraak van de ex-echtgenote van [appellant] . Het hof kan dat niet beoordelen. Ook het standpunt dat de gekozen systematiek van berekening niet juist is geweest, zoals [appellant] in zijn memorie van grieven heeft aangevoerd, kan het hof niet beoordelen.

Het hof is voornemens een (of meer) deskundige(n) te benoemen en de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [appellant] te brengen (zie artikel 195 Rv).

Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende opdracht te geven en de volgende vragen voor te leggen:

a. a) U dient een berekening te maken van het bedrag dat Ecolab nog moest betalen ter affinanciering van de pensioenopbouw bij NN over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012 uitgaande van hetgeen Ecolab en [appellant] zijn overeengekomen in de pensioenbrief van 1 juni 2004, met dien verstande dat de pensioendatum per 1 januari 2006 is gewijzigd van 1 juli 2012 in 1 juli 2015 en de daaruit voortvloeiende wijzigingen voor de opbouw van het (tijdelijk) ouderdomspensioen bij deze berekening dienen te worden meegenomen.

Voor zover in de berekening het ‘AXA-pensioen’ dient te worden betrokken, dient u er rekening mee te houden dat de AXA-polissen voldoende zijn afgefinancierd door Ecolab (de dienaangaande door [appellant] ingenomen standpunten zijn door het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden en de Hoge Raad verworpen).

b) Is het door NN berekende bedrag te laag geweest en waarom? Daarbij dient u de berekening (evenals NN) uit te voeren per 1 mei 2012 (de datum waarop afgefinancierd moest worden).

c) Indien het antwoord op vraag b ‘ja’ is, welk bedrag heeft Ecolab dan te weinig betaald?

d) U dient in uw rapport in te gaan op de door NN gehanteerde grondslagen en uitgevoerde berekening en in de brief van 25 april 2012 gegeven toelichting (bijlagen B en C bij het exploot na verwijzing) en op de berekening en het memo van de heer [naam] (bijlage D en E bij het exploot na verwijzing).

e) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

Het hof is voornemens de zaak te verwijzen naar de rol voor het nemen van een akte door beide partijen, waarin zij zich kunnen uitlaten over:

- aantal, deskundigheid en persoon van de te benoemen deskundige(n);

- de voorgestelde vragen aan de deskundige(n).

Het hof zal partijen vervolgens de gelegenheid geven voor een reactie op elkaars akte. Het hof zal de zaak na de aktewisseling dus wederom naar de rol verwijzen voor het gelijktijdig nemen van een antwoordakte.