Rb. Noord-Nederland, 12-11-2018, nr. 163766 / KG ZA 18-288

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 1 februari 2018 heeft het Wetterskip met DVJ een overeenkomst van aanneming van werk gesloten voor de vervanging van vier gemalen en een stuw. De aannemingssom bedroeg in totaal € 1.374.000,00 (exclusief btw).

Op 13 maart 2018 heeft DVJ als hoofdaannemer aan [gedaagde] als onderaannemer de opdracht verstrekt om waterbouwkundige werken te leveren en uit te voeren ten behoeve van de hiervoor bedoelde vier gemalen en de stuw. Voor deze werkzaamheden is een aanneemsom van in totaal € 143.500,00 (exclusief btw) overeengekomen. DVJ heeft naast [gedaagde] met zes andere onderaannemers ten behoeve van de hiervoor bedoelde opdracht van het Wetterskip gecontracteerd, namelijk [A] , EconStruct, Hobas, [B] , [C] .

DVJ heeft de door [gedaagde] gefactureerde werkzaamheden uit hoofde van deze opdracht (voor zover hier van belang) voor een bedrag van € 59.140,06 onbetaald gelaten.

Voor deze openstaande facturen heeft [gedaagde] op 24 dan wel 27 september 2018 het retentierecht ingeroepen op (delen van) drie van de vier bouwplaatsen, te weten [Z] nabij [plaatsnaam 1] , [Y] nabij [plaatsnaam 2] ( [Y1] ) en [X] nabij [plaatsnaam 3] ( [X1] .

[gedaagde] heeft hiertoe de bouwplaatsen te [plaatsnaam 1] , [plaatsnaam 2] en [plaatsnaam 3] afgesloten met een hekwerk waar alleen [gedaagde] de sleutel van heeft. Ook is een bord geplaatst op het hekwerk met de tekst "Verboden toegang. [gedaagde] oefent hier haar retentierecht uit".

Bij beschikking van 9 oktober 2018 is de voorlopige surseance van betaling uitgesproken over DVJ en drie gelieerde rechtspersonen. Per gelijke datum is een ontwerp-akkoord ingediend bij de rechtbank en zijn alle 244 crediteuren aangeschreven met een voorstel tot akkoord. Inmiddels hebben 199 crediteuren ingestemd met het akkoord.

Voor de afwikkeling van het akkoord is een bedrag van ruim € 600.000,- benodigd.

De homologatie van het akkoord zal door deze rechtbank worden behandeld ter zitting van 14 november 2018.

DVJ vordert, na wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde] gebiedt om het door haar toegepaste retentierecht op de bouwplaatsen te [plaatsnaam 2] aan de [Y1] , zoals genoemd in het proces-verbaal van 24 september 2018 van deurwaarder De Veen, te [plaatsnaam 3] aan de [X1] , zoals genoemd in het proces-verbaal van 27 september 2018 van deurwaarder De Veen en te [plaatsnaam 1] aan de [Z] , zoals genoemd in het proces-verbaal van 27 september 2018 van deurwaarder De Veen, binnen 12 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis, op te heffen, door middel van verwijdering van de op de (de voorzieningenrechter leest) bouwplaatsen geplaatste hekken en andere middelen, en verwijderd te houden, alsmede (de voorzieningenrechter leest) de bouwplaatsen vrij te geven aan DVJ, dit op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 100.000,- indien [gedaagde] in weerwil van dit gebod handelt,

II. [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten.

Het Wetterskip vordert dat wordt beslist zoals DVJ na eiswijziging heeft gevorderd en dat de proceskosten aan zijn zijde worden vermeerderd met nakosten en wettelijke rente over de proceskosten inclusief nakosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

[gedaagde] voert verweer.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De verdere beoordeling in het incident

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het incident, nu zij - afgezien van het tijdstip van indiening van de vordering in het incident - voor het overgrote deel geen inhoudelijk relevante verweren tegen deze vordering heeft ingediend en vervolgens de vordering is toegelaten. De kosten zullen evenwel worden vastgesteld op nihil nu in de (korte) conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, de gronden niet stonden vermeld en deze eerst ter zitting naar voren zijn gebracht.

In de hoofdzaak

Tussen partijen is in geschil of [gedaagde] zich op het retentierecht kan beroepen. Ten aanzien van de in dit verband tussen partijen opgekomen geschilpunten overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

[gedaagde] betwist in de eerste plaats dat DVJ en het Wetterskip een spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen tot opheffing van het retentierecht. Dit belang vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voort uit de samenhang tussen de (uitkomst van) de onderhavige procedure en de homologatiezitting in het kader van de surseance van betaling van DVJ op 14 november 2018. DVJ heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang heeft bij een beslissing over het retentierecht voordat de rechtbank op 14 november 2018 het akkoord tijdens een homologatiezitting zal behandelen, nu handhaving van het retentierecht in de weg kan staan aan goedkeuring van het akkoord. Gelet hierop kan in het midden blijven of ook het Wetterskip een (zelfstandig) spoedeisend belang heeft bij de vordering tot tussenkomst.

Bij de beoordeling of [gedaagde] zich rechtsgeldig op een retentierecht kan beroepen, stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. Op grond van artikel 3:290 BW is een retentierecht de bevoegdheid die in bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten, totdat de vordering wordt voldaan. Voor een geslaagd beroep op een retentierecht is vereist dat [gedaagde] , ten tijde van de uitoefening van het retentierecht: (1.) als uitvloeisel van de normale uitoefening van de aannemingsovereenkomst de feitelijke macht had over de (delen van de) in geding zijnde bouwplaatsen, (2.) een opeisbare vordering heeft op DVJ en (3.) dat een uit de aannemingsovereenkomst voorvloeiende samenhang bestond tussen de vordering en de verplichting van [gedaagde] de zaak weer in de macht van DVJ te brengen. Ook is, gelet op het bepaalde in artikel 3:291 lid 2 BW, vereist dat DVJ bevoegd was de overeenkomst met [gedaagde] aan te gaan.

Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] een opeisbare vordering op DVJ heeft. Partijen verschillen wel (onder meer) van mening of aan het onder (1.) genoemde vereiste van de feitelijke macht is voldaan. DVJ en het Wetterskip stellen in dit verband, verkort weergegeven, dat [gedaagde] ten tijde van het inroepen van het retentierecht geen feitelijke macht had over de bouwplaatsen, omdat er op het werk meerdere onderaannemers voor DVJ werkzaam waren, die alle toegang tot de bouwplaatsen hadden. Volgens DVJ heeft [gedaagde] de hekken van DVJ die DVJ rondom de bouwplaatsen van [plaatsnaam 1] en [plaatsnaam 2] heeft geplaatst geopend dan wel doorbroken en heeft [gedaagde] vervolgens binnen de hekken van DVJ andere hekken geplaatst. Ter zitting heeft DVJ in dit verband gesteld dat alle onderaannemers over de sleutel van het slot beschikten waarmee de hekken van DVJ konden worden afgesloten. DVJ stelt voorts dat op de bouwplaats te [plaatsnaam 3] het werk op 27 september 2018 nog niet was aangevangen. Ook was [gedaagde] niet werkzaam op deze bouwplaats, zodat [gedaagde] om die reden reeds geen feitelijke macht had, aldus DVJ. Het Wetterskip stelt daarnaast dat het vaste jurisprudentie is dat de feitelijke macht niet gecreëerd kan worden door het plaatsen van hekken door de retentor.

Volgens [gedaagde] had zij wel degelijk de feitelijke macht over de bouwplaatsen ten tijde van het inroepen van het retentierecht. Daartoe voert [gedaagde] aan, samengevat weergegeven, dat DVJ een gedeelte van de bouwplaats aan haar ter beschikking had gesteld. Daartoe was DVJ op grond van de contractuele verhoudingen ook verplicht. Volgens [gedaagde] diende zij vervolgens te beslissen over het al dan niet verlenen van toegang tot het werk en het werkterrein en diende zij, zodra het in gebruik genomen terrein niet meer nodig was, dit weer ter beschikking van de opdrachtgever te stellen en aldus te ontruimen

(§ 5, aanhef en sub b en § 6 lid 20 van de van toepassing zijnde UAV 2012). [gedaagde] voert verder aan dat zij heeft bepaald dat de aan haar ter beschikking gestelde gedeeltes van de bouwplaatsen verboden terrein waren voor de andere (onder)aannemers, mede uit veiligheidsoverwegingen. Indien dat gedeelte door een ieder zou worden betreden, zou een gevaarlijke situatie zijn ontstaan, gelet op het groot materieel dat door [gedaagde] werd gebruikt ten behoeve van het slaan van de damwanden. [gedaagde] had daarom de bevoegdheid om derden de toegang te ontzeggen en beschikte dus over de feitelijke macht, aldus nog steeds [gedaagde] .

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Van de vereiste feitelijke macht is sprake indien [gedaagde] op grond van de normale uitvoering van de overeenkomst van aanneming van werk houder van de desbetreffende gedeeltes van de bouwplaatsen is geworden - dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent - in die zin dat, in de terminologie van artikel 3:290 BW, "afgifte" nodig is om de zaak weer in de macht van DVJ te brengen. In het geval van een retentierecht op een onroerende zaak geschiedt de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht in de regel door ontruiming (vgl. HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8440). De bepalingen uit de UAV zijn ter zake niet beslissend, het gaat erom of de aannemer feitelijk in staat is om anderen de toegang tot de bouwplaats te ontzeggen.

Het antwoord op de vraag of [gedaagde] houder van de zaak is, dient dus te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van artikel 3:108 BW. Van een zodanige feitelijke macht kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de zaak voor de schuldenaar ontoegankelijk of onbruikbaar is, doordat de zaak bijvoorbeeld is omheind of anderszins door de schuldeiser is afgesloten, terwijl de schuldenaar niet over de sleutel beschikt, of doordat de schuldeiser weigert de zaak te ontruimen waardoor het feitelijk gebruik van de onroerende zaak voor de schuldenaar praktisch onmogelijk wordt gemaakt. Anderzijds is het geen bestaansvoorwaarde voor het aannemen van feitelijke macht over een onroerende zaak dat deze is omheind of anderszins ontoegankelijk is of onbruikbaar is door het achterlaten van grote hoeveelheden bouwmateriaal (vgl. Gerechtshof 's-Hertogenbosch 4 mei 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BM5195 en de conclusie bij het hiervoor vermelde arrest van de HR van 5 december 2003). De bewijslast van de stelling dat sprake was van feitelijke macht ten tijde van het inroepen van het retentierecht rust conform de hoofdregel van artikel 150 Rv op de retentor.

Met inachtneming van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten tijde van het inroepen van het retentierecht feitelijk in staat was anderen de toegang tot (gedeeltes van) de bouwplaatsen te ontzeggen. Voor wat betreft [plaatsnaam 1] geldt in de eerste plaats dat dit terrein - zoals ter zitting is gebleken - ook volgens [gedaagde] zelf voor een ieder toegankelijk was. De stelling van DVJ dat zowel zij als hoofdaannemer als alle zeven onderaannemers over de sleutels van de bouwhekken van DVJ rondom de gemalen van het Wetterskip beschikten en dat het Wetterskip bovendien ook nog een eigen sleutel had, is onvoldoende gemotiveerd betwist door [gedaagde] , zodat de voorzieningenrechter van de aannemelijkheid van deze stelling uitgaat. Voorts hebben zowel de heer [gedaagde] , directeur van [gedaagde] , als de heer [directeur van DVJ] (hierna: [directeur van DVJ] ), directeur van DVJ, ter zitting verklaard dat het werk per dag verschilde. Ook heeft [directeur van DVJ] verklaard dat er sprake was van een samenspel van werkzaamheden waarbij meerdere aannemers (regelmatig) tegelijk bezig waren. Weliswaar was [gedaagde] soms ook alleen aan het werk, maar doorgaans werd er door twee à drie onderaannemers tegelijk gewerkt op het gedeelte van de bouwlocatie waar ook [gedaagde] haar werkzaamheden aan het tot stand te brengen werk moest uitvoeren, aldus [directeur van DVJ] . Dit is door [gedaagde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. [gedaagde] heeft wel aangevoerd zij geregeld uit veiligheidsoverwegingen binnen het door DVJ afgezette terrein een gedeelte van het werkterrein met haar eigen hekken afzette, vanwege de werkzaamheden die [gedaagde] daar moest uitvoeren met een kraan met een giek van ongeveer 18 meter (zoals bij de plekken waar de damwanden werden of waren geslagen). Deze omstandigheden maken echter niet dat [gedaagde] naar verkeersopvatting houder van de betreffende bouwplaats is geworden. Deze (deels tijdelijke) afzettingen vonden immers enkel plaats uit veiligheidsoverwegingen en het staat vast dat DVJ belast was met het toezicht op de veiligheid tijdens de werkzaamheden op de verschillende bouwplaatsen. Bij deze stand van zaken acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat [gedaagde] ten tijde van het door haar gedane beroep op het retentierecht over de feitelijke macht van het betreffende gedeelte van de bouwplaats beschikte. Ten aanzien van de bouwplaats te [plaatsnaam 3] is bovendien door DVJ betwist dat [gedaagde] al was begonnen met de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden. [gedaagde] heeft in reactie daarop gesteld dat zij op het punt stond om te beginnen met de aanleg van een bouwweg, waartoe al een bult zand was gestort. DVJ heeft vervolgens betwist dat de aanleg van een bouwweg onder het bestek van [gedaagde] viel, zodat niet aannemelijk is gemaakt dat [gedaagde] feitelijke macht uitoefende over dit terrein vanwege aan haar opgedragen werkzaamheden. De voorzieningenrechter acht het daarom ten aanzien van deze locatie ook om die reden niet aannemelijk dat [gedaagde] de feitelijke macht ten tijde van het inroepen van het retentierecht over dit perceel uitoefende.

Gelet op het feit dat niet aan het vereiste van de feitelijke macht is voldaan, komt [gedaagde] reeds om die reden geen beroep op het retentierecht toe. De stellingen en verweren ten aanzien van de overige voorwaarden zal de voorzieningenrechter daarom onbesproken laten nu deze niet beslissend zijn voor de beoordeling van het geschil.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gevorderde opheffing van het retentierecht zal worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt op de wijze zoals in de beslissing zal worden vermeld. Deze beslissing brengt mee dat [gedaagde] een eenmalige dwangsom van € 30.000,00 aan DVJ verbeurt indien zij ten aanzien van één locatie het retentierecht niet binnen de hierna te vermelden termijn opheft. Aldus kan in totaal maximaal een dwangsom van € 90.000,00 worden verbeurd. De voorzieningenrechter overweegt dat zij uit het petitum van het Wetterskip niet duidelijk genoeg heeft kunnen afleiden dat het Wetterskip met de tussenkomst ook heeft beoogd te vorderen dat [gedaagde] bij niet nakoming van het op te leggen gebod ook aan hem een dwangsom verbeurd raakt. Voor wat betreft de termijn waarbinnen het retentierecht moet worden opgeheven overweegt de voorzieningenrechter dat zij zal bepalen dat dit binnen 24 uur na betekening moet plaatsvinden, nu [gedaagde] heeft aangevoerd dat de gevorderde termijn van twaalf uur na betekening voor haar te kort kan blijken te zijn omdat zij niet in de hand heeft op welk tijdstip van de dag het vonnis aan haar zal worden betekend. DVJ en het Wetterskip hebben hier tegenover geen (steekhoudende) argumenten aangevoerd waaruit volgt dat een kortere termijn dan 24 uur beslist noodzakelijk is om aan hun gerechtvaardigde belangen tegemoet te komen.

Het door [gedaagde] gevoerde verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis zal de voorzieningenrechter verwerpen. Mogelijk ingrijpende gevolgen van toewijzing van de vordering, die later moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt, staan op zichzelf aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet in de weg, maar moeten bij de beslissing of daartoe zal worden overgegaan, worden meegewogen (vgl.

HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). De kans van slagen van een eventueel door [gedaagde] aan te wenden rechtsmiddel tegen de opheffing van het retentierecht dient in de regel buiten beschouwing te blijven bij de belangenafweging (vgl. HR 19 juni 1992, NJ 1992/626). De voorzieningenrechter is van oordeel dat de belangen van DVJ en het Wetterskip bij opheffing dienen te prevaleren, gelet op hetgeen hiervoor in 4.9. is overwogen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om, zoals [gedaagde] subsidiair heeft verzocht, aan de beslissing tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat DVJ zekerheid moet stellen. Zij overweegt daartoe dat bij de belangenafweging die in dit verband gemaakt moet worden het restitutierisico weliswaar een belangrijke rol speelt, maar dat laat onverlet dat voor toewijzing van het verzoek is vereist dat in het licht van de omstandigheden van het geval het belang van de ene partij bij zekerheidsstelling zwaarder kan wegen dan het belang van de andere partij bij het achterwege blijven daarvan (zie recent nog ECLI:NL:PHR:2018:462). De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval aan de belangen van DVJ het zwaarste gewicht moet worden toegekend. Weliswaar staat vast dat [gedaagde] door dit vonnis haar retentierecht zal moeten opheffen en als gevolg daarvan haar voorrangspositie verliest, maar daar staat tegenover dat zij in deze procedure niet aannemelijk heeft weten te maken dat zij het in geding zijnde retentierecht kan inroepen, terwijl het opleggen van zekerheidsstelling naar alle waarschijnlijkheid tot gevolg zal hebben dat het akkoord op 14 november 2018 niet door de rechtbank wordt gehomologeerd, gelet op het bepaalde in artikel 272 Fw, en een faillissement aldus onafwendbaar is. Gelet op hetgeen daarover door DVJ is aangevoerd dient met dit scenario in ieder geval serieus rekening te worden gehouden. Bij deze stand van zaken prevaleert het belang van DVJ en zal niet een bepaald bedrag aan zekerheid worden opgelegd.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DVJ worden vastgesteld op:

- dagvaarding € 81,00

- griffierecht 626,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.687,00.

De kosten aan de zijde van het Wetterskip worden vastgesteld op:

- griffierecht 626,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.606,00.

De door het Wetterskip gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De voorzieningenrechter

in het incident

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het incident en stelt deze kosten, voor zover aan de zijde van het Wetterskip gevallen, vast op nihil,

in de hoofdzaak

gebiedt [gedaagde] om het door haar toegepaste retentierecht op de bouwplaatsen te [plaatsnaam 2] aan de [Y1] , zoals genoemd in het proces-verbaal van 24 september 2018 van deurwaarder De Veen, te [plaatsnaam 3] aan de [X1] , zoals genoemd in het proces-verbaal van 27 september 2018 van deurwaarder De Veen, en te [plaatsnaam 1] aan de [Z] , zoals genoemd in het proces-verbaal van 27 september 2018 van deurwaarder

De Veen, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, op te heffen door middel van verwijdering van de op de bouwplaatsen geplaatste hekken en andere middelen, en verwijderd te houden, alsmede de bouwplaatsen vrij te geven aan DVJ,

veroordeelt [gedaagde] om aan DVJ een eenmalige dwangsom te betalen van € 30.000,00 per afzonderlijke locatie indien [gedaagde] in weerwil van dit gebod handelt,

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van DVJ tot op heden vastgesteld op € 1.687,00,

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van het Wetterskip tot op heden vastgesteld op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten van het Wetterskip, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in tegenwoordigheid van mr. A. Hut, griffier, in het openbaar uitgesproken op 12 november 2018.1.