HR, 19-03-2024, nr. 21/05292

HR, 19-03-2024, nr. 21/05292

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 19‑03‑2024

Inhoudsindicatie

Medeplegen van het in uitoefening van bedrijf opzettelijk merkvervalste kleding, schoenen en parfum te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben (meermalen gepleegd), art. 337.1.b jo. 337.3 Sr. Kwalificatieklacht. Kon hof bewezenverklaarde kwalificeren als ‘meermalen gepleegd’? Rechter kan bij vraag of verdachte van plegen van misdrijf ‘zijn beroep maakt of plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent’ a.b.i. art. 337.3 3 Sr (naast andere omstandigheden die kunnen duiden op grootschalig en professioneel handelen) mede betrekken of opzettelijk invoeren, doorvoeren of uitvoeren en/of verkopen en/of te koop aanbieden en/of afleveren en/of uitdelen en/of in voorraad hebben meermalen heeft plaatsgevonden. Als rechter bij deze vraag heeft betrokken dat sprake is van meermalen plegen van misdrijf a.b.i. art. 337.1 Sr, sluit die enkele omstandigheid niet uit dat zich verder situatie kan voordoen dat ook bestanddeel ‘schuldige van plegen van het misdrijf (...) zijn beroep maakt of plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent’ a.b.i. art. 337.3 Sr, meermalen is gepleegd en dat op die grond wordt geoordeeld dat sprake is van op zichzelf staande handelingen die meer dan één misdrijf opleveren (vgl. HR:2015:268). Hof heeft bij de in bewezenverklaring tot uitdrukking gebrachte omstandigheid dat verdachte ‘plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent’ a.b.i. art. 337.3 Sr mede betrokken stelselmatigheid en duurzaamheid van werkwijze die verdachte heeft gevolgd bij plaatsen van advertenties op websites en in WhatsApp-berichten aan onder meer mededader. Hof heeft daarnaast vastgesteld dat verdachte zich “bij herhaling” heeft schuldig gemaakt aan medeplegen opzettelijk te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben van waren, die zelf of op hun verpakking valselijk waren voorzien van handelsnaam van ander of van merk waarop ander recht heeft, terwijl verdachte en zijn mededader plegen van deze misdrijven telkens als bedrijf uitoefenden. Uit bewijsvoering kan in dit verband worden afgeleid dat in bewezenverklaarde periode van bijna 5 maanden meerdere op zichzelf staande handelingen in uitoefening van bedrijf van verdachte op uiteenliggende tijdstippen kunnen worden onderscheiden, die betrekking hebben op telkens verschillende partijen uiteenlopende waren (kleding, parfums of schoenen). Gelet daarop getuigt ‘s hofs oordeel dat bewezenverklaarde meermalen is gepleegd niet van onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Volgt verwerping. CAG: Anders.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 21/05292

Datum 19 maart 2024

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 20 december 2021, nummer 20-000277-19, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De plaatsvervangend advocaat-generaal M.E. van Wees heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de gegeven kwalificatie en tot verbetering daarvan, voorts tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als ‘meermalen gepleegd’.

3.2.1

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

“in de periode van 15 augustus 2015 tot en met 21 januari 2016 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, meermalen, telkens opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk waren voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht had, te weten hoeveelheden kleding en parfum en schoenen, valselijk voorzien van het beschermd woord- en/of beeldmerk

“Kenzo” en/of “Dsquared2” en/of “Armani” en/of “Adidas” en/of “Nike” en/of “Philipp Plein” en/of “Hugo Boss” en/of “Chanel” en/of “Chloe” en/of “Versace” en/of “Lacoste” en/of “Royaums” en/of “Calvin Klein” en/of “Christian Dior” en/of “Paco Rabanne” en/of “Dolce & Gabbana light blue”

en andere beschermde woord- en/of beeldmerken valselijk voorzien van een anders handelsnaam en/of van een merk waarop een ander recht heeft, te koop heeft aangeboden, heeft afgeleverd en/of in voorraad heeft gehad, zulks terwijl verdachte en zijn mededader het plegen van dit misdrijf als bedrijf heeft uitgeoefend.”

3.2.2

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:

“Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich bij herhaling heeft schuldiggemaakt aan het medeplegen van het opzettelijk te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben van waren, die zelf of op hun verpakking valselijk waren voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft, terwijl verdachte en zijn mededader het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefenden.

(...)

Het hof stelt op grond van de (...) bewijsmiddelen de volgende feiten en omstandigheden vast.

Op 13 december 2015 omstreeks 01:00 uur is medeverdachte [betrokkene 1] door de politie in Epe staande gehouden in een witte bestelbus van het merk/type Renault Master gekentekend [kenteken 1] . In de bestelbus werden onder meer 2 notitieboekjes, een notitieboekje met afleveradressen, een contant geldbedrag ter waarde van € 8.215,-- en 13 grote dozen met daarin 12 kleine rode/oranjekleurige dozen voorzien van opschrift 'Nike' met in iedere kleine doos een paar Nike Air Max Schoenen aangetroffen. Nike heeft vastgesteld dat het hier gaat om namaakgoederen. Ook werden in de bestelbus twee mobiele telefoons aangetroffen en inbeslaggenomen. Op de telefoon met telefoonnummer 06- [telefoonnummer 1] werden onder meer diverse foto's van kleding, schoenen, jassen, tassen en boxershorts, foto's van lijsten met diverse merken parfums, foto's van opslagruimtes met daarin te zien kleding, schoenen, jassen, boxershorts en parfums, aangetroffen.

Als contactpersonen werden aangetroffen: "S", met vermelding van telefoonnummer 06- [telefoonnummer 2] , en "S2 intnet Nr", met vermelding van telefoonnummer 06- [telefoonnummer 3] , zijnde telefoonnummers waarvan is gebleken dat deze bij verdachte in gebruik waren. De bestelbus bleek te zijn gehuurd bij het autoverhuurbedrijf van verdachte. Met betrekking tot telefoonnummer 06- [telefoonnummer 2] heeft verdachte zelf verklaard dat dit zijn privénummer betreft. Met betrekking tot telefoonnummer 06- [telefoonnummer 3] blijkt dat verdachte deze gebruikte in afgeluisterde gesprekken en welk nummer ook werd vermeld in een verkoop advertentie op marktplaats van parfum, broeken, polo’s, shirts en pakken waarnaar potentiële kopers WhatsApp gesprekken konden versturen.

Uit een anonieme telefonische melding bij de politie van 28 januari 2014 is destijds gebleken dat melder had afgesproken met twee mannen om merkvervalste kleding te kopen. Die mannen reden in een witte Renault gekentekend [kenteken 2] en wilden op gegeven moment melder een vuurwapen aanbieden. Verdachte werd even later als één van die inzittenden van de Renault aangehouden en gaf bij de politie als zijn telefoonnummer op: 06- [telefoonnummer 2] . Bij de insluitingsfouillering werd bij verdachte ook een mobiele telefoon aangetroffen met het nummer: 06- [telefoonnummer 4] .

Uit informatie uit het FIOD-onderzoek 53904 uit de periode van 1 januari 2013 tot en met 8 juli 2014 naar handel in merkvervalste goederen is uit een tapgesprek tussen verdachte [betrokkene 2] en "Selo" gebleken dat "Selo" het nummer 06- [telefoonnummer 5] en het nummer 06- [telefoonnummer 6] gebruikte.

Verbalisant heeft de inhoud van de WhatsApp-berichten op de telefoon van medeverdachte [betrokkene 1] met telefoonnummer 06- [telefoonnummer 1] onderzocht. In de periode van 8 augustus 2015 tot en met 12 december 2015 zijn 59 WhatsAppberichten aangetroffen tussen verdachte ("S") en medeverdachte [betrokkene 1] ("M"). Verbalisant heeft de meest opvallende WhatsApp-berichten weergegeven:

Op 15 augustus 2015 stuurt 'S' aan 'M': "Hallo mensen NIEUW AAAJ+KWAL PARFUMSBINNEN -116 dames modellen -63 heren modellen. Totaal 179 modellen."

Op diezelfde stuurt 'S' aan 'M' een foto van parfums met de tekst: "AAAJ+ kwaliteit. 06- [telefoonnummer 3] .", en een foto van een lijst met merkparfums.

Op 20 augustus 2015 stuurt 'S' aan 'M' 2 foto's van een lijst met merknamen van parfums en hoeveelheden. Op die lijst staan onder meer de volgende merken: Heren:

- 5x Chanel Egoiste Platinum

- 5x Armani Black Code

- 5 x Armani Black Code Ultimate

- 2 x Armani Diamond

- 1 x Armani Diamon Summer

- 5x Boss Orange

- 5x Boss Night

- 4x Boss Top

- 2x Boss Sport

- 5x Paco Million Edition

- 5x Paco Million Intense

- 2x Calvin Klein Euphoria Men

- 1x Lacoste Groen

- 5x Versace

Dames:- 2x Calvin Klein Euphorie

- 2x Hugo Boss Deep Redd

- 10 x Chanel 5

- 10 x Chanel 19

- 5x Chloe see by Chloe

- 2 x Chloe Chloe

- 3x Dior Jadore

- 1x D&G Light Blue

Diezelfde dag stuurt 'S' aan 'M' het bericht: " [betrokkene 3] . 100 stuks leerdam istiyo. Voor 16.00 uur wil hij hebben."

Diezelfde dag stuurt 'M' aan 'S' het bericht: "goed broer alles is aanwezig enkel Jadore normaal is er niet. De aantallen zijn niet in verhouding, maar ik zal wel bellen om 14.00 uur vanuit de showroom. Ik zal het met de overige geuren wel aanvullen tot 100." Diezelfde dag stuurt 'S' aan 'M' het bericht: "Ok, hij zegt dat het voor 3 uur gebracht moet worden."

Op 24 augustus 2015 stuurt 'S' aan 'M' het bericht: "NIEUW-NIEUW-NIEUW;

-adidas flower pakken

-Philipp plein broeken

-dsquared broeken

-valentino schoenen

-louboutin schoenen

-royams schoenen

-philipp plein schoenen

- 7 models shirts pp dg

-179 modellen AAA 1 + kwaliteit merk parfums Groothandel en los verkoop."

Diezelfde dag stuurt 'S' aan 'M' foto's behorend bij bovenstaand bericht van Dsquared2 broeken, Louboutin schoenen, Philipp Plein schoenen, Valentino schoenen, Adidas Flower pakken, Armani schoenen, Philipp Plein broeken, Dsquared2 broeken en de tekst: "AAA 1 + kwaliteit. 179 topmodellen. [telefoonnummer 3] . PARFUM"

Op 30 augustus 2015 stuurt 'S' aan 'M' het bericht:

"nieuwe shirts binnen.

- PHILIPP PLEIN

- VERSACE

- DSQUARED

- ROBERTO GEISSJNE

- ARMANI

- KENZO

- D&G."

Diezelfde dag stuurt 'S' aan 'M' onder een foto van Dsquared, Versace en Philipp Plein t-shirts mee voorzien van de tekst: "Dsquared versace philipp plein 2015 collection".

Op 17 september 2015 stuurt 'S' aan 'M' het bericht:

"Nieuwe schoenen binnen

- NIKE AIR MAX 90

- ADIDAS."

Diezelfde dag stuurt 'S' aan 'M' foto's van Nike Air max 90 schoenen mee.

Op 22 september 2015 stuurt 'S' aan 'M' het bericht:

"Nieuw binnen.

- VALENTINO JAS HEREN

- PHILIPP PLEIN DAMES PAK

- ADIDAS DAMES PAK

- ROYAUMS SCHOENEN DAMES EN HEREN

- PHILIPP PLEIN TASSEN"

Diezelfde dag stuurt 'S' aan 'M' foto's van Philipp Plein tassen en Adidas dames pakken met steentjes.

Op 6 oktober 2015 stuurt 'S' aan 'M' foto's van Philipp Plein pakken.

Op 12 december 2015 stuurt 'S' aan 'M' het bericht:

"Broer kun je me een foto sturen van die voetbalpak en de overige spullen. Er is een klant."

Diezelfde dag stuurt 'M' aan 'S' het bericht:

"Goed "broer" broertje Recep zal dat zo sturen."

Diezelfde dag stuurt 'S' aan 'M' het bericht:

"De stad ken je wel."

Diezelfde dag stuurt 'M' aan 'S' het bericht:

"Oke broer."

Diezelfde dag stuurt 'S' aan 'M' het bericht:

"Aan huis, [b-straat 1] , [plaats] . "

Verbalisant relateert dat de WhatsApp-berichten vanaf begin oktober 2015 nagenoeg ophouden.

Op 13 december 2015 wordt medeverdachte [betrokkene 1] aangehouden en stoppen de berichten.

Verbalisant heeft op de telefoon van medeverdachte [betrokkene 1] met telefoonnummer 06- [telefoonnummer 1] ook 18 WhatsApp-berichten aangetroffen met het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 5] in de periode van 14 augustus 2015 tot en met 28 oktober 2015. Het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 5] komt onder andere in het onderzoek tegen verdachte naar voren op de website, in het pv aangeduid als pictureretail.com, en door de rechtbank (hierbij acht slaand op AMB-003) verstaan als picturetrail.com, waarop verkoop van merkparfums, merkkleding en merkschoenen te zien waren. Verbalisant zag dat de foto's die op de telefoon van medeverdachte [betrokkene 1] werden aangetroffen identiek zijn of nagenoeg identiek (door een andere uitsnede van de foto) aan eerdere foto's die door verdachte zijn gebruikt op Marktplaats en Picturetrail.com.

Verbalisant heeft een zoekslag op de internetzoekmachine Google gedaan op de telefoonnummers 06- [telefoonnummer 5] , 06- [telefoonnummer 6] , 06- [telefoonnummer 3] . Uit deze zoekslag blijkt dat onder deze telefoonnummers kleding, schoenen en parfums worden aangeboden. Op de website Marktplaats.nl wordt in maart 2015 een partij Armani Adidaspakken aangeboden met vermelding van het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 6] . In (24) juni 2015 wordt tevens op de website Marktplaats.nl merkparfums en Adidaskleding door verdachte aangeboden, althans met vermelding van het telefoonnummers 06- [telefoonnummer 6] en 06- [telefoonnummer 3] . In de vermelding van die advertentie wordt beschreven dat er A en B kwaliteit parfums, waaronder Chloe, broeken, polo’s, shirts en pakken worden aangeboden, onder andere van het merk Adidas en ‘arm dsq”. Op 23 september 2015 is op website Picturetrail.com onder gebruikersnaam " [gebruikersnaam] " geadverteerd met parfums, broeken, trainingspakken en shirts van de merken Nike, Armani en Stone Island, met vermelding van de telefoonnummers 06- [telefoonnummer 5] en 06- [telefoonnummer 6] . Op de website Marktplaats.nl wordt vanaf 23 september 2015 met eenzelfde foto als die op Picturetrail.com geadverteerd met de tekst "AAA 1 + kwaliteit parfums", met vermelding van telefoonnummer 06- [telefoonnummer 5] onder de naam Outlet Rotterdam, met onder meer de vermelding dat het gaat om 179 modellen zou gaan, waarvan 116 dames topmodellen en 63 heren topmodellen. Overeenkomstige advertenties zijn op 25 augustus 2015 aangetroffen op Marktplaats.nl, alwaar merkschoenen zoals Louboutin, Philip Plein en Armani, voor de prijs van € 55,--. Ook staat daar het nummer 06- [telefoonnummer 5] vermeld.

Op 15 november 2015 heeft verbalisant op internet gezocht naar de laagste prijs voor bijvoorbeeld een heren trainingspak van Adidas. In voormelde advertenties worden deze aangeboden voor € 15,-- per stuk. Voor een origineel Adidas trainingspak moet volgens informatie op de website beslist.nl minimaal € 50,-- worden betaald. De meeste Adidas trainingspakken kosten doorgaans € 90,-- of meer. In voormelde advertenties worden schoenen aangeboden van het merk Louboutin aan voor € 55,--. Op de internetsite van Louboutin worden alleen maar schoenen vanaf € 300,-- tot ver boven € 750,-- per paar aangeprezen. Tweedehands worden schoenen van Louboutin slechts zelden onder € 100,-- aangeboden. Ditzelfde beeld geldt ook ten aanzien van Armani schoenen en schoenen van het merk Philipp Plein. De reguliere marktprijs van Philipp Plein schoenen varieert tussen € 600,-- en € 2.500,-- per paar. De schoenen van de merken Armani en Philipp Plein worden door verdachte ook voor € 55,-- aangeboden.

Op 18 januari 2016 omstreeks 22:12 uur wordt verdachte (06- [telefoonnummer 3] ) gebeld door een NN-man, zijnde de gebruiker van 06- [telefoonnummer 7] . NN-man vraagt of verdachte nog jassen doet. Verdachte vraagt of NN-man los wil kopen of voor de handel. NN-man zegt dat hij partij wil kopen.

Verdachte zegt: "ja, doe ik nog." NN-man vraagt of hij nu langs kan komen en vraagt of verdachte Canada Goose heeft. Verdachte zegt dat hij Canada Goose heeft, maar dat NN-man nu niet kan komen. NN-man zegt dat hij nu in Rotterdam is. NN-man vraagt hoeveel de jassen per stuk kosten. Verdachte zegt 85 euro.

Verbalisant las op de officiële website van 'Canada Goose' dat originele jassen van dit merk in volwassen maten verkrijgbaar zijn vanaf minimaal € 700,--.

Verbalisant heeft bij het uitkijken van beelden van een observatiecamera bij de loods aan de [a-straat 1] te Rotterdam, waarvan uit eerdere FIOD-onderzoeken bekend was dat verdachte deze loods gebruikt, gezien dat verdachte op 21 januari 2016 omstreeks 20:07 uur een grote zak naar binnen bracht in de loods en de tweede keer een stapel van vijf dozen en een stapel van zes dozen. Verbalisant zag dat de dozen er qua formaat uitzagen als schoenendozen. Diezelfde dag omstreeks 22:44 uur was op de beelden van de observatiecamera te zien dat een grote zak en een stapel van vijf dozen en een stapel van zes dozen werden ingeladen in een auto. Volgens verbalisant ging het om dezelfde stapels die eerder naar binnen waren gebracht.

Op 29 januari 2016 werd door verbalisant gerelateerd dat de gebruiker van het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 2] zichzelf in de uitgeluisterde tapgesprekken tot 11 januari 2016 ' [verdachte] ' noemt en dat bij inkomende gesprekken de gebelde reageert met ' [verdachte] '. Op 18 mei 2016 heeft verdachte tijdens het politieverhoor verklaard dat hij de gebruiker van het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 2] is.

(...)

Opzet op de valsheid van de merkgoederen, opzet op het te koop aanbieden en afleveren van merkvervalste kleding, schoenen en parfum en op het bedrijfsmatige karakter daarvan.

(...)

Medeverdachte [betrokkene 1] is op 13 december 2015 aangehouden in een bestelbus die bij het autoverhuurbedrijf van verdachte was gehuurd en waarin onder meer dozen met valse Nike schoenen werden vervoerd. Op de telefoon van medeverdachte [betrokkene 1] werden twee contacten aangetroffen met telefoonnummers die bij verdachte in gebruik waren en een aantal WhatsApp-berichten waaruit is gebleken dat verdachte aan medeverdachte [betrokkene 1] in de periode van 8 augustus 2015 tot en met 22 september 2015 regelmatig aanbiedingen van kleding, schoenen en parfum heeft gestuurd. De parfums worden telkens aangeprezen als AAA1+ kwaliteit. Ook heeft verdachte medeverdachte [betrokkene 1] verzocht om foto’s van onder meer voetbalpakken aan hem te sturen, omdat er een klant was, terwijl [betrokkene 1] deze uiteindelijk in opdracht van verdachte, ook heeft afgeleverd (berichten van 12 december 2015).

Het hof leidt uit de stelselmatige en duurzame werkwijze die verdachte bij het plaatsen van advertenties op de websites Marktplaats.nl en Picturetrail.com en in de WhatsApp-berichten aan onder meer medeverdachte [betrokkene 1] heeft gevolgd, af dat verdachte zich op een bedrijfsmatige wijze heeft beziggehouden met de handel in merkvervalste kleding, schoenen en parfum.

Opzet op het in voorraad hebben van merkvervalste kleding, schoenen en parfum.

Dat verdachte in de periode in de periode van 15 augustus 2015 tot en met 21 januari 2016 opzettelijk merkvervalste kleding, tassen en parfum in voorraad heeft gehad, leidt het hof af uit de volgende bewijsmiddelen.

Op 21 januari 2016 is op beelden van de observatiecamera bij de loods aan de [a-straat 1] te Rotterdam, welke loods verdachte eerder heeft gebruikt, gezien dat verdachte een grote zak, een stapel met vijf dozen en een stapel met zes dozen die eruit zagen als schoenendozen de loods in bracht. Tweeënhalf uur later werd gezien dat een stapel van vijf dozen en een stapel van zes dozen parfum werden ingeladen in een auto. Volgens verbalisant ging het om dezelfde stapels die eerder naar binnen waren gebracht.

Verder stuurde verdachte op 15 augustus 2015 een whatsapp-bericht aan [betrokkene 1] dat parfums “binnen waren”, terwijl uit een bericht van [betrokkene 1] aan verdachte op 20 augustus 2015 blijkt dat deze de voorraad valse merkparfums voor verdachte aan het beheren was.”

3.2.3

Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 105 dagen. Het heeft over de strafoplegging onder meer overwogen:

“Verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan het medeplegen van opzettelijk merkvervalste kleding, schoenen en parfum te koop aanbieden, afleveren en/of in voorraad hebben. Verdachte hield zich in de bewezenverklaarde periode veelvuldig en op bedrijfsmatige wijze bezig met de handel in merkvervalste kleding, schoenen en parfum door op websites en via WhatsApp-gesprekken op een professionele wijze te adverteren en merkvervalste goederen op te slaan in zijn loods. Verdachte is opgetreden als tussenhandelaar van merkvervalste goederen.

Niet alleen is door voormeld handelen het merkrecht van vele rechthebbenden geschonden, maar tevens werd daarmee oneerlijke concurrentie aangedaan aan bonafide bedrijven die wel de belangen van die rechthebbenden respecteren. De merkhouders hebben zich kostbare productie- en marketinginspanningen getroost om hun merken tot bekende merken te maken die garant staan voor een bepaalde kwaliteit. De merkhouders lopen inkomsten mis als potentiële klanten de namaakartikelen kopen in plaats van de originele artikelen. Daarnaast wordt door dit handelen het publiek misleid.

Het hof neemt het de verdachte kwalijk dat hij zijn eigen geldelijk gewin voor ogen heeft gehad en kennelijk niet heeft stilgestaan bij de economische schade en misleiding die zijn handelen met zich heeft gebracht.”

3.3

Artikel 337 leden 1 en 3 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt:

“1. Hij die opzettelijk:

a. valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken,

b. waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft,

c. waren, die ter aanduiding van herkomst, valselijk van de naam van een bepaalde plaats, met bijvoeging van een verdichte handelsnaam, zijn voorzien,

d. waren, waarop of op de verpakking waarvan een handelsnaam van een ander of een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst of

e. waren of onderdelen daarvan die valselijk hetzelfde uiterlijk vertonen als een tekening of model waarop een ander recht heeft, dan wel daarmede slechts ondergeschikte verschillen vertonen,

invoert, doorvoert of uitvoert, verkoopt, te koop aanbiedt, aflevert, uitdeelt of in voorraad heeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste één jaar of geldboete van de vijfde categorie.

(...)

3. Indien de schuldige van het plegen van het misdrijf, genoemd in het eerste lid, zijn beroep maakt of het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

3.4

Vooropgesteld moet worden dat de rechter bij de vraag of de verdachte van het plegen van het misdrijf ‘zijn beroep maakt of het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent’ in de zin van artikel 337 lid 3 Sr – naast andere omstandigheden die kunnen duiden op grootschalig en professioneel handelen – mede kan betrekken of het opzettelijk invoeren, doorvoeren of uitvoeren en/of verkopen en/of te koop aanbieden en/of afleveren en/of uitdelen en/of in voorraad hebben meermalen heeft plaatsgevonden.Als de rechter bij deze vraag heeft betrokken dat sprake is van meermalen plegen van het misdrijf als bedoeld in artikel 337 lid 1 Sr, sluit die enkele omstandigheid niet uit dat zich verder de situatie kan voordoen dat ook het bestanddeel ‘de schuldige van het plegen van het misdrijf (...) zijn beroep maakt of het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent’ als bedoeld in artikel 337 lid 3 Sr, meermalen is gepleegd en dat op die grond wordt geoordeeld dat sprake is van op zichzelf staande handelingen die meer dan één misdrijf opleveren. (Vgl. over ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ in de zin van artikel 11 lid 3 van de Opiumwet, HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:268.)

3.5

Het hof heeft bij de in de bewezenverklaring tot uitdrukking gebrachte omstandigheid dat de verdachte ‘het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent’ in de zin van artikel 337 lid 3 Sr mede betrokken de stelselmatigheid en duurzaamheid van de werkwijze die de verdachte heeft gevolgd bij het plaatsen van advertenties op de websites Marktplaats.nl en Picturetrail.com en in WhatsApp-berichten aan onder meer de mededader [betrokkene 1] . Het hof heeft daarnaast vastgesteld dat de verdachte zich “bij herhaling” heeft schuldig gemaakt aan het medeplegen van het opzettelijk te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben van waren, die zelf of op hun verpakking valselijk waren voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft, terwijl de verdachte en zijn mededader het plegen van deze misdrijven telkens als bedrijf uitoefenden. Uit de bewijsvoering kan in dit verband worden afgeleid dat in de bewezenverklaarde periode van bijna vijf maanden meerdere op zichzelf staande handelingen in de uitoefening van een bedrijf van de verdachte op uiteenliggende tijdstippen kunnen worden onderscheiden, die betrekking hebben op telkens verschillende partijen uiteenlopende waren (kleding, parfums of schoenen). Gelet daarop getuigt het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde meermalen is gepleegd niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

4. Beoordeling van het derde cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

4.2

Het cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. In het licht van de opgelegde gevangenisstraf van 105 dagen en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, volstaat de Hoge Raad met het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden en is er geen aanleiding om aan dat oordeel enig ander rechtsgevolg te verbinden.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en C.N. Dalebout, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 maart 2024.

Conclusie 30‑01‑2024

Inhoudsindicatie

Conclusie plv. AG. Art. 337.3 Sr. Middel 1: klacht over onjuiste beëdiging raadsheren hof Den Bosch. Middel 2: omvat de in de bewezenverklaring tot uitdrukking gebrachte omstandigheid van het bedrijfsmatig handelen reeds dat art. 337 lid 1 Sr meermalen is overtreden, zodat het hof aan de kwalificatie ten onrechte “meermalen gepleegd” heeft toegevoegd? Middel 3: klacht over overschrijding inzendtermijn. Deze conclusie strekt tot verbetering van de kwalificatie, tot vermindering van de duur van de opgelegde straf naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/05292

Zitting 30 januari 2024

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 20 december 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “medeplegen van opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 105 dagen.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

2.1

Het middel klaagt dat het arrest is gewezen door één of meer onjuist beëdigde raadsheren, zodat het arrest nietig is en de zaak naar het hof dient te worden teruggewezen.

2.2

Ervan uitgaande dat inderdaad een of meer raadsheren ten tijde van het wijzen van het arrest niet juist waren beëdigd, daarvan zijn geen stukken overgelegd, faalt het middel op de gronden als vermeld in het – reeds in de schriftuur aangehaalde – arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438. Tegen de daarin neergelegde en thans geldende rechtspraak van de Hoge Raad hebben de stellers van het middel geen nieuwe argumenten aangedragen, noch bevat de schriftuur anderszins argumenten die aanleiding geven die rechtspraak bij te stellen.1.

Het tweede middel

3.1

Het middel klaagt dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als “medeplegen van opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, meermalen gepleegd.” (cursivering toegevoegd, MvW). De in de bewezenverklaring tot uitdrukking gebrachte omstandigheid van het beroeps- of bedrijfsmatig handelen omvat immers reeds dat het bewezenverklaarde handelen meermalen is gepleegd, aldus de stellers van het middel.

3.2

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

“in de periode van 15 augustus 2015 tot en met 21 januari 2016 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, meermalen, telkens opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk waren voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht had, te weten hoeveelheden kleding en parfum en schoenen, valselijk voorzien van het beschermd woord- en/of beeldmerk "Kenzo" en/of "Dsquared2" en/of "Armani" en/of "Adidas" en/of "Nike" en/of "Philipp Plein" en/of "Hugo Boss" en/of "Chanel" en/of “Chloe” en/of “Versace en/of "Lacoste" en/of "Royaums" en/of "Calvin Klein" en/of "Christian Dior" en/of "Paco Rabanne" en/of "Dolce & Gabbana light blue" en andere beschermde woord- en/of beeldmerken valselijk voorzien van een anders handelsnaam en/of van een merk waarop een ander recht heeft, te koop heeft aangeboden, heeft afgeleverd en/of in voorraad heeft gehad, zulks terwijl verdachte en zijn mededader het plegen van dit misdrijf als bedrijf heeft uitgeoefend.”

3.3

Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:

“Het kader.

Voor een bewezenverklaring in deze zaak van het medeplegen van het opzettelijk te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben van vervalste waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft is vereist dat sprake is geweest van handel in merkvervalste goederen (1), dat verdachte opzet had op de valsheid van de merkgoederen (2), dat verdachte opzet had op het te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben daarvan (3) en dat sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en een medeverdachte [betrokkene 1], (4).

(…)

Opzet op de valsheid van de merkgoederen, opzet op het te koop aanbieden en afleveren van merkvervalste kleding, schoenen en parfum en op het bedrijfsmatige karakter daarvan.

Dat verdachte wist dat de door hem aangeboden en afgeleverde merkkleding, merkschoenen en merkparfums vals waren en zich in de periode van 15 augustus 2015 tot en met 21 januari 2016 opzettelijk heeft beziggehouden met het te koop aanbieden en afleveren van merkvervalste kleding, schoenen en parfum, leidt het hof af uit de volgende bewijsmiddelen.

Medeverdachte [betrokkene 1] is op 13 december 2015 aangehouden in een bestelbus die bij het autoverhuurbedrijf van verdachte was gehuurd en waarin onder meer dozen met valse Nike schoenen werden vervoerd. Op de telefoon van medeverdachte [betrokkene 1] werden twee contacten aangetroffen met telefoonnummers die bij verdachte in gebruik waren en een aantal WhatsApp-berichten waaruit is gebleken dat verdachte aan medeverdachte [betrokkene 1] in de periode van 8 augustus 2015 tot en met 22 september 2015 regelmatig aanbiedingen van kleding, schoenen en parfum heeft gestuurd. De parfums worden telkens aangeprezen als AAA1+ kwaliteit. Ook heeft verdachte medeverdachte [betrokkene 1] verzocht om foto's van onder meer voetbalpakken aan hem te sturen, omdat er een klant was, terwijl [betrokkene 1] deze uiteindelijk in opdracht van verdachte, ook heeft afgeleverd (berichten van 12 december 2015).

Het hof leidt uit de stelselmatige en duurzame werkwijze die verdachte bij het plaatsen van advertenties op de websites Marktplaats.nl en Picturetrail.com en in de WhatsApp-berichten aan onder meer medeverdachte [betrokkene 1] heeft gevolgd, af dat verdachte zich op een bedrijfsmatige wijze heeft beziggehouden met de handel in merkvervalste kleding, schoenen en parfum.

Opzet op het in voorraad hebben van merkvervalste kleding, schoenen en parfum.

Dat verdachte in de periode in de periode van 15 augustus 2015 tot en met 21 januari 2016 opzettelijk merkvervalste kleding, tassen en parfum in voorraad heeft gehad, leidt het hof af uit de volgende bewijsmiddelen.

Op 21 januari 2016 is op beelden van de observatiecamera bij de loods aan de [a-straat 1] te Rotterdam, welke loods verdachte eerder heeft gebruikt, gezien dat verdachte een grote zak, een stapel met vijf dozen en een stapel met zes dozen die eruit zagen als schoenendozen de loods in bracht. Tweeënhalf uur later werd gezien dat een stapel van vijf dozen en een stapel van zes dozen parfum werden ingeladen in een auto. Volgens verbalisant ging het om dezelfde stapels die eerder naar binnen waren gebracht. Verder stuurde verdachte op 15 augustus 2015 een whatsapp-bericht aan [betrokkene 1] dat parfums “binnen waren”, terwijl uit een bericht van [betrokkene 1] aan verdachte op 20 augustus 2015 blijkt dat deze de voorraad valse merkparfums voor verdachte aan het beheren was.

Het hof acht niet bewezen dat verdachte in de ten laste gelegde periode van 15 augustus 2015 tot en met 21 januari 2016 daadwerkelijk opzettelijk merkvervalste kleding, tassen, schoenen en parfum heeft ingevoerd, doorgevoerd, uitgevoerd, verkocht of uitgedeeld: daarvoor ontbreekt het aan afdoende bewijsmiddelen, zodat ten aanzien van die onderdelen van de tenlastelegging partiële vrijspraak moet volgen. (...)”

3.4

Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

“Op te leggen sanctie

De verdediging heeft het hof verzocht om rekening te houden met het tijdsverloop sinds de tenlastegelegde feiten, alsmede dat verdachte sedert die feiten niet meer in justitie in aanmerking is gekomen.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Het hof neemt bij het bepalen van de straf in het bijzonder het navolgende in aanmerking.

Verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan het medeplegen van opzettelijk merkvervalste kleding, schoenen en parfum te koop aanbieden, afleveren en/of in voorraad hebben. Verdachte hield zich in de bewezenverklaarde periode veelvuldig en op bedrijfsmatige wijze bezig met de handel in merkvervalste kleding, schoenen en parfum door op websites en via WhatsApp-gesprekken op een professionele wijze te adverteren en merkvervalste goederen op te slaan in zijn loods. Verdachte is opgetreden als tussenhandelaar van merkvervalste goederen.

Niet alleen is door voormeld handelen het merkrecht van vele rechthebbenden geschonden, maar tevens werd daarmee oneerlijke concurrentie aangedaan aan bonafide bedrijven die wel de belangen van die rechthebbenden respecteren. De merkhouders hebben zich kostbare productie-en marketinginspanningen getroost om hun merken tot bekende merken te maken die garant staan voor een bepaalde kwaliteit. De merkhouders lopen inkomsten mis als potentiële klanten de namaakartikelen kopen in plaats van de originele artikelen. Daarnaast wordt door dit handelen het publiek misleid.

Het hof neemt het de verdachte kwalijk dat hij zijn eigen geldelijk gewin voor ogen heeft gehad en kennelijk niet heeft stilgestaan bij de economische schade en misleiding die zijn handelen met zich heeft gebracht.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in de eerste plaats acht geslagen op de inhoud van het hem betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 6 oktober 2021, waaruit blijkt dat hij reeds veelvuldig onherroepelijk is veroordeeld ter zake van soortgelijke feiten, en dat hij tevens nog in zijn proeftijd liep van de zaak met parketnummer 08-955175-14..Van die eerdere veroordelingen is kennelijk niet een zodanige preventieve werking uitgegaan dat het verdachte heeft weerhouden van het plegen van de thans bewezenverklaarde feiten. Daarnaast is zowel artikel 63 van toepassing, als ook het taakstrafverbod van artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van verdachte. Zo leeft verdachte nu van een uitkering, omdat zijn bedrijf slecht loopt.

Alles afwegende acht het hof het opleggen van 4 maanden gevangenisstraf in beginsel passend en geboden.

Redelijke termijn

Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.

In het onderhavige geval zal het hof de termijn rekenen vanaf 18 mei 2016, de dag waarop verdachte voor het eerst ter zake van het bewezenverklaarde is verhoord bij de politie. In eerste aanleg heeft de rechtbank op 21 januari 2019 vonnis gewezen. Daarmee is er sprake van een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg met 8 maanden, die niet aan de verdediging is toe te rekenen.

In hoger beroep is het hof eveneens gebleken dat de redelijke termijn is overschreden. Namens verdachte is op 1 februari 2019 hoger beroep ingesteld, terwijl het hof eerst op 20 december 2021 - en derhalve niet binnen vierentwintig maanden na het instellen van het hoger beroep - arrest wijst. De redelijke termijn in hoger beroep is hierdoor met circa 11 maanden overschreden, terwijl dit niet geheel aan verdachte valt toe te rekenen. Er is dan ook sprake van een schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Zonder schending van de redelijke termijn zou een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, naar het oordeel van het hof passend en geboden zijn geweest.

Nu de redelijke termijn is geschonden, zal het hof volstaan met het opleggen van een gevangenisstraf voor de duur van 105 dagen.”

3.5

De in de bewezenverklaring tot uitdrukking gebrachte en aan art. 337 lid 3 Sr ontleende omstandigheid van het bedrijfsmatig handelen komt, hoewel in iets andere bewoordingen, ook voor in art. 11 lid 3 Opiumwet. Ten aanzien van het in dat artikel voorkomende bestanddeel “in de uitoefening van een beroep of bedrijf”2.oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:268 dat de rechter bij de vraag of sprake is van dergelijk beroeps- of bedrijfsmatig handelen mede kan betrekken of – kort gezegd – het in dat artikel bedoelde verbod meermalen is overtreden. Indien zulks het geval is, sluit die enkele omstandigheid niet uit dat zich voorts de situatie kan voordoen dat ook het beroeps- of bedrijfsmatig handelen meermalen is gepleegd en dat op die grond wordt geoordeeld dat sprake is van op zichzelf staande handelingen in de uitoefening van een beroep of bedrijf die meer dan één misdrijf opleveren. Doet die situatie zich echter niet voor, dan is de toevoeging van de kwalificatie ‘meermalen gepleegd’ onterecht.3.

3.6

Of het bedoelde verbod meermalen op dezelfde wijze is overtreden dan wel meermalen op verschillende wijze4.maakt daarbij geen verschil. In zijn conclusie voorafgaand aan HR 3 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1299 schrijft AG Knigge dienaangaande dat “zolang de verschillende overtredingen van het verbod bij wijze van spreken zijn begaan in de uitoefening van hetzelfde beroep of bedrijf, geldt dat de meerdaadse samenloop verdisconteerd is in het oordeel dat beroeps- of bedrijfsmatig is gehandeld.”5.Voorwaarde daarbij is wel dat de verschillende gedragingen onderling voldoende samenhang vertonen, aldus Knigge. Ik sluit mij daar graag bij aan.

3.7

Het hof heeft overwogen dat het uit “de stelselmatige en duurzame werkwijze die de verdachte bij het plaatsen van advertenties op de website Marktplaats.nl en Picturetrail.com en in de WhatsApp-berichten aan de medeverdachte [betrokkene 1] heeft gevolgd” afleidt dat de verdachte zich op een bedrijfsmatige wijze heeft beziggehouden met “de handel” in merkvervalste kleding, schoenen en parfum. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat – in elk geval – het te koop aanbieden meermalen heeft plaatsgevonden en dat zulks relevant is geweest voor de vaststelling van het bedrijfsmatige karakter van de bewezenverklaarde gedragingen. Daarbij heeft het hof voorts kennelijk geoordeeld dat die bewezenverklaarde gedragingen (te koop aanbieden, afleveren en/of in voorraad hebben)6.een samenhangend geheel vormen, zodat die verschillende handelingen geabsorbeerd worden door de kwalificatie van het bedrijfsmatig handelen. De bestreden uitspraak houdt ook verder niets in waaruit kan worden afgeleid dat ten aanzien van het bewezenverklaarde sprake is van op zichzelf staande als bedrijf uitgeoefende handelingen die meer dan één misdrijf opleveren, zodat het hof aan de kwalificatie ten onrechte “meermalen gepleegd” heeft toegevoegd. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

3.8

Tot cassatie behoeft dat echter niet te leiden, althans niet tot verwijzing of terugwijzing, nu de Hoge Raad de kwalificatie eigenhandig kan verbeteren. Die verbetering behoeft naar ik meen geen gevolgen te hebben voor de opgelegde straf. Uit de strafmotivering blijkt immers niet dat het hof ten nadele van de verdachte rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het bedrijfsmatig handelen meermalen zou hebben plaatsgevonden. Uit die strafmotivering volgt dat het hof bij de bepaling van de straf in aanmerking heeft genomen dat de verdachte zich “veelvuldig” bezighield met de handel in merkvervalste kleding, schoenen en parfum.7.Dat is echter een omstandigheid die vervat is in het feit dat de verdachte die “handel” als bedrijf uitoefende, zodat het hof daarop ook acht mocht slaan als het juist had gekwalificeerd.8.Daarbij geldt voorts dat de opgelegde straf (105 dagen) ver onder het strafmaximum blijft dat toepasselijk zou zijn als de door het hof gegeven kwalificatie klopte (vier jaar in plaats van vijf jaar en vier maanden).

3.9

Wat het hof de verdachte – kennelijk anders dan de rechtbank9.– (wel) zwaar aanrekent, is dat de verdachte “reeds veelvuldig onherroepelijk is veroordeeld ter zake van soortgelijke feiten” en dat hij “tevens nog in zijn proeftijd liep van de zaak met parketnummer 08-955175-14”. Daarnaast heeft het hof de verdachte ook veroordeeld voor het afleveren van de in de bewezenverklaring genoemde waren, terwijl de rechtbank de verdachte van die gedraging heeft vrijgesproken. Voor zover het middel stelt dat uit het verschil tussen de door het hof en de rechtbank opgelegde straf10.“direct volgt dat de onjuiste kwalificatie een aanmerkelijke verzwaring (…) van de straf ten gevolge heeft gehad” mist die stelling dan ook feitelijke grondslag.

Het derde middel

4.1

Het middel klaagt dat het hof de stukken niet tijdig, te weten binnen acht maanden na het instellen van beroep in cassatie, naar de griffie van de Hoge Raad heeft gezonden, zodat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden.

4.2

Namens de verdachte is op 22 december 2021 cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft de gedingstukken op 28 oktober 2022 ontvangen. De redelijke termijn voor het inzenden van de stukken, die voor de niet preventief gehechte verdachte acht maanden bedraagt,11.is daarmee met ruim twee maanden overschreden. Deze overschrijding kan niet meer door een bijzonder voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd, nu thans reeds meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit dient te leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf.

Afronding

5.1

Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld, maar leidt niet tot verwijzing of terugwijzing vanwege een gebrek aan belang daarbij. Het derde middel slaagt.

5.2

Ambtshalve merk ik nog op dat de Hoge Raad geen uitspraak zal doen binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep op 22 december 2021, zodat de redelijke termijn in cassatie wordt overschreden.12.Ook deze overschrijding moet leiden tot strafvermindering.

5.3

Verder heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.4

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de gegeven kwalificatie en tot verbetering daarvan, voorts tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Beroepschrift 31‑01‑2023

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te Den Haag

Griffienummer: S 21/05292

Betekening aanzegging: 7 december 2022

Cassatieschriftuur

Inzake:

[verdachte]

wonende te [woonplaats],

verdachte,

advocaten: R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo

dossiernummer: D20210458

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwen:

Inleiding

Ondergetekenden, als daartoe door de verdachte bijzonder gevolmachtigd, R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo advocaten te Rotterdam, hebben hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [verdachte], ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch d.d. 20 december 2021, en alle beslissingen die door het hof ter terechtzitting(en) zijn genomen.

In genoemd arrest heeft het hof de verdachte veroordeeld tot 105 dagen gevangenisstraf.

Middelen van cassatie

Als gronden van cassatie hebben ondergetekenden de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de art. 6 en 13 EVRM, 47 Handvest EU, en wel om het navolgende:

In de onderhavige zaak zijn één of meerdere raadsheren niet op de door de wet voorgeschreven wijze beëdigd, zodat sprake is van een duidelijke schending die objectief- en daadwerkelijk identificeerbaar is. Deze schending is gerelateerd aan fundamentele regels die betrekking hebben op de benoemingsprocedure, die raakt aan de kern van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Immers, met het afleggen van de eed of de belofte geeft de rechter expliciet aan dat hij zijn werk onafhankelijk en onpartijdig zal verrichten. Indien een lid van het college niet bevoegd is om rechterlijke werkzaamheden te verrichten, is sprake van een fundamenteel gebrek in de samenstelling van het gerecht hetgeen tot nietigheid leidt. Zo'n gebrek zal ook niet achteraf kunnen worden hersteld.

Nu vast staat dat het arrest is gewezen door één of meerdere raadsheren die onjuist beëdigd is/zijn, lijdt het arrest aan fundamentele nietigheid dat zich niet leent voor herstel, zodat de Hoge Raad de zaak het arrest van het Hof nietig dient te verklaren en de zaak terug dient te wijzen naar het hof, dan wel te verwijzen naar een aangrenzend hof.

Toelichting:
1.1

Recent, nadat cassatie was ingesteld, is aan het licht gekomen dat een of meer raadsheren die het arrest in deze zaak hebben gewezen niet op de juiste wijze is/zijn beëdigd. Anders dan is vereist is onder meer niet de eed/belofte afgelegd dat het ambt met onzijdigheid, zonder aanzien van personen, zal worden uitgeoefend.

1.2

Eerder heeft de Hoge Raad geoordeeld dat geen sprake is van een onvolkomenheid die met zich brengt dat de betreffende raadshe(e)r(en) niet zou(den) gelden als een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast als bedoeld in artikel 5 lid 2, 6 lid 2 en 58 Wet RO zodat de rechtskracht van de alleen of mede door hen/hem gewezen uitspraken dus niet is aangetast.1. Met het afleggen van de belofte overeenkomstig de tekst van de belofte voor een rijksambtenaar heeft/hebben de betrokkene(n) wel trouw aan de Koning beloofd, heeft/hebben hij/zij zich verbonden tot naleving van de Grondwet en alle overige wetten en heeft/hebben hij/zij beloofd zich te gedragen zoals een goed ambtenaar — en dus ook een goed rechterlijk ambtenaar — betaamt. Met deze belofte heeft/hebben de raadshe(e)r(en) zich verbonden te handelen overeenkomstig kernwaarden die ook van belang zijn voor de uitoefening van het rechterlijk ambt en die mede verband houden met onderdelen van de tekst van de eed of belofte voor een rechterlijk ambtenaar. Daarbij kan volgens de Hoge Raad in het bijzonder worden gewezen op de (strafrechtelijk handhaafbare) verbodsnorm met betrekking tot het aanvaarden van giften door een rechter (artikel 364 van het Wetboek van Strafrecht) en het samenstel van bepalingen van internationaal, Europees en nationaal recht die — mede in de vorm van rechtstreeks tot de rechter gerichte gedragsnormen — de onpartijdigheid van de rechter waarborgen.2.

1.3

Artikel 6 lid 1 EVRM bepaalt onder meer dat een ieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Artikel 14 lid 1 van het IVBPR bepaalt hetzelfde evenals artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

1.4

Dat een benoeming van (bijvoorbeeld) een (leken)rechter (strikt) conform nationale regelgeving dient te geschieden bij gebreke waarvan geen sprake is van een ‘tribunal established by law’ is eerder al in een uitspraak van het EHRM van 2009 bepaald.3. Deze zaak ‘Illatvoski’ is vrij recent door het EHRM aangehaald in de zaak Gudmundor Andri A Stredasson v. Iceland.4. Het vereiste van een ‘tribunal established by law’ is inherent aan het systeem van bescherming van het EVRM en zijn protocollen.5. ‘Law’ als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM heeft mede betrekking op de competentie van juridische organen6., maar ook op andere nationale regelgeving die — indien geschonden — veroorzaken dat de participatie van de rechter in de zaak, die zaak ‘unlawfull’ maakt.7. De woorden ‘established by law’ beslaan volgens het EHRM niet alleen de juridische basis voor het bestaan van een ‘tribunal’, maar het geeft tevens weer dat de ‘tribunal’ de wettelijke bepalingen die betrekking op hem hebben naleeft, waaronder de samenstelling van het gerecht in elke zaak.8. Het proces van het aanwijzen van rechter is noodzakelijkerwijs een inherent element van het concept van de woorden ‘established by law’.9. Het object van de term ‘established by law’ als bedoeld in artikel 6 EVRM is om te verzekeren dat de juridische organisatie in een democratische samenleving niet afhangt van de discretie van de uitvoerende macht, maar dat het gereguleerd is door de wet afkomstig van een parlement.10. Een schending van de wettelijke bepalingen betreffende de vestiging en competentie van juridische organen levert in principe een schending van artikel 6 lid 1 EVRM op.11. Niet iedere onregelmatigheid leidt tot het oordeel dat geen sprake is van een ‘tribunal established by law’. Vereist is dat de onregelmatigheid van zulke zwaarte is dat het de principes van de fundamentele voorwaarden van artikel 6 EVRM ondermijnt en het de onafhankelijkheid van de rechter in kwestie compromitteert. Onafhankelijkheid in dit verband heeft betrekking op de noodzakelijke persoonlijke en institutionele onafhankelijkheid die vereist is voor het op onpartijdige manier nemen van beslissingen. Het principe kent een persoonlijke dimensie die betrekking heeft op morele integriteit als een set van constitutionele regelingen die een aanstellingsprocedure behelzen die hun onafhankelijkheid waarborgt alsmede de rechters selecteert op basis van verdiensten. Die regels moeten bescherming bieden tegen ongepaste invloed en/of bemoeienis vanuit de Staat voor en tijdens de dienst van de rechter.12. Het EHRM heeft een driestappentoets, ook wel 'the treshold test genoemd13., geïntroduceerd voor het beoordelen of er door een ongeregeldheid geen sprake is van ‘tribunal established by law’.

1.5

Nu in de onderhavige zaak de specifieke bepaling die de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een lid van de rechterlijke macht beoogt te waarborgen niet is nageleefd betekent dit dat sprake is van schending van art. 6 EVRM zodat het arrest niet in stand kan blijven. Anders dan de Hoge Raad eerder heeft geoordeeld is de kennelijke uitleg van de Hoge Raad van art. 6 EVRM niet in overeenstemming met art. 6 EVRM en jusrisprudentie van het EHRM juist gelet op het belang dat de rechter in onafhankelijkheid moet kunnen functioneren. Door het gebruik van een afwijkende eedformule wordt het reële risico gelopen van ongepaste inmenging die afbreuk zou doen aan de integriteit van het resultaat van het benoemingsproces en die aldus bij justitiabelen legitieme twijfel zou oproepen over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de desbetreffende raadshe(e)r(en).

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de art. 57 en 337 SR alsmede 359 en 415 Sv, en wel om het navolgende:

In het arrest heeft het hof bewezen verklaard dat verdachte (verkort zakelijk weergegeven) in de periode van 15 augustus 2015 tot en met 18 mei 2016 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander telkens opzettelijk waren die zelf of op hun verpakking valselijk waren voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht had te weten hoeveelheden kleding en tassen en parfum en schoenen, valselijk voorzien van het beschermd woord-en/of beeldmerk ‘Balr’ en ‘Kenzo’ en ‘Dsquared2’ en ‘Armani’ en ‘Adidas’ en ‘Fendi’ en ‘Kenzo’ en ‘Louis Vuitton’ en ‘Michael Kors’ en ‘Nike’ en ‘Polo Ralph Lauren’ en ‘Stone Island’ en ‘Philipp Plein’ en ‘Hugo Boss’ en ‘Chanel’ en ‘Chloe’ en Gucci, en ‘Lacoste’ en ‘Moncler’ en ‘Versace’ en ‘Royaums’ en ‘Calvin Klein’ en ‘Christian Dior’ en ‘Davidoff’ en ‘Narciso Rodriguez’ en ‘Tom Ford’ en ‘Paco Rabanne’ en ‘Burberry’ en ‘Dolce & Gabbana light blue’ en andere beschermde woord- en/of beeldmerken valselijk voorzien van een anders handelsnaam en/of van een merk waarop een ander recht heeft, te koop heeft aangeboden en in voorraad heeft gehad, zulks terwijl verdachte en zijn mededader het plegen van dit misdrijf als bedrijf hebben uitgeoefend.

Hetgeen het hof bewezen heeft verklaard is grotendeels gelijk aan hetgeen de rechtbank in eerste aanleg bewezen heeft verklaard.

In eerste aanleg heeft de rechtbank het bewezen verklaarde gekwalificeerd als medeplegen van opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft, te koop aanbieden en in voorraad hebben, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent. De rechtbank heeft verdachte in eerste aanleg veroordeeld tot een gevangenisstraf van 53 dagen, waarvan 14 dagen voorwaardelijk.

Het bewezenverklaarde is door het hof gekwalificeerd als medeplegen van opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, meermalen gepleegd. Als een van de toepasselijke wettelijk voorschriften heeft het hof onder meer art. 57 Sr aangehaald. In het arrest heeft het hof vastgesteld dat (ook) in hoger beroep de redelijke termijn is geschonden. Desondanks heeft het hof verdachte veroordeeld tot een aanmerkelijk hogere straf dan de rechtbank had opgelegd en in hoger beroep is gevorderd en wel een gevangenisstraf van 105 dagen. De door de rechtbank onvoorwaardelijke gevangenisstraf is derhalve meer dan verdubbeld.

De kwalificatie van het hof is onjuist nu de in de bewezenverklaring tot uitdrukking gebrachte, aan art. 337 lid 3 ontleende omstandigheid van het beroeps- of bedrijfsmatig handelen in strijd met een in art. 337 Sr gegeven verbod immers reeds omvat dat het opzettelijk handelen meermalen heeft plaatsgevonden zodat het hof daarom ten onrechte de kwalificatie ‘meermalen gepleegd’ heeft toegevoegd. Gelet op het bovenstaande heeft het hof ten onrechte het (verkort zakelijk weergegeven) handelen in strijd met art. 337 Sr gekwalificeerd als het ‘medeplegen van opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, meermalen gepleegd’. Voorts kan niet worden gesteld dat verdachte onvoldoende belang heeft bij cassatie en terugwijzing van de zaak nu uit het bovenstaande direct volgt dat de onjuiste kwalificatie een aanmerkelijke verzwaring (meer dan een verdubbeling) van de straf ten gevolge heeft gehad. In cassatie kan in ieder geval niet althans niet zonder meer worden aangenomen dat de onjuiste kwalificatie voor de strafoplegging niet van invloed is geweest.

Toelichting
2.1

Aan verdachte is tenlastegelegd, dat:

‘hij, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 15 augustus 2015 tot en met 18 mei 2016 te Rotterdam, althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal,(telkens) opzettelijk

—

valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken, en/of

—

waren, die zelf of op hun verpakking valselijk waren voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht had, en/of

—

waren, waarop of op de verpakking waarvan een handelsnaam van een ander of een merk waarop een ander recht had, zij het dan ook met een geringe afwijking, was nagebootst, .en/of, te weten (een) hoeveelhe(i)d(en) kleding en/of tassen en/of' parfum en/of schoenen, valselijk voorzien van het beschermd woord- en/of beeldmerk ‘Balr’en/of ‘Kenzo’en/of ‘Dsquared2’en/of ‘Armani’ en/of ‘Adidas’ en/of ‘Fendi’ en/of ‘Kenzo’ en/of ‘Louis Vuitton’ en/of ‘Michael Kors’ en/of ‘Nike’ en/of ‘Polo Ralph Lauren’ en/of ‘Stone Island’en/of ‘Philipp Plein’ en/of ‘Hugo Boss’en/of ‘Chanel’ en/of ‘Chloe’ en/of Gucci en/of ‘Lacoste’ en/of ‘Moncler’ en/öf‘Versace’ en/of ‘Royaums’ en/of ‘Calvin Klein’ en/of ‘Christian Dior’ en/of ‘Davidoff’ en/of ‘Narciso Rodriguez’ en/of ‘Tom Ford’en/of ‘Paco Rabanne’ en/of ‘P/P 7/8’.en/of ‘Burberry’ en/of ‘Dolce & Gabbana light blue’ en/of andere beschermde woord- en/of beeldmerken, in elk geval een of meer wa(a)r(en), valselijk voorzien van (een) vals(e) en/of vervalst(e) merk(en) dan wel valselijk voorzien van een anders handelsnaam en/of van een merk waar (een) ander(en) recht op heeft/hebben, heeft/hebben ingevoerd, doorgevoerd, uitgevoerd, verkocht, te koop heeft/hebben aangeboden en/of heeft/hebben afgeleverd, uitgedeeld en/of in voorraad heeft/hebben gehad, zulks terwijl verdachte en/of zijn mededader(s) van het plegen van dit misdrijf zijn beroep heeft/hebben gemaakt en/of het plegen van dit/deze misdrijf/misdrijven als bedrijf heeft/hebben uitgeoefend.’

2.2

In het vonnis van 21 januari 2019 heeft de rechtbank Oost-Brabant bewezen verklaard, dat:

‘in de periode van 15 augustus 2015 tot en met 18 mei 2016 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander telkens opzettelijk waren die zelf of op hun verpakking valselijk waren voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht had te weten hoeveelheden kleding en tassen en parfum en schoenen, valselijk voorzien van het beschermd woord-en/of beeldmerk ‘Balr’ en ‘Kenzo’ en ‘Dsquared2’ en ‘Armani’ en ‘Adidas’ en ‘Fendi’ en ‘Kenzo’ en ‘Louis Vuitton’ en ‘Michael Kors’ en ‘Nike’ en ‘Polo Ralph Lauren’ en ‘Stone Island’ en ‘Philipp Plein’ en ‘Hugo Boss’ en ‘Chanel’ en ‘Chloe’ en Gucci, en ‘Lacoste’ en ‘Moncler’ en ‘Versace’ en ‘Royaums’ en ‘Calvin Klein’ en ‘Christian Dior’ en ‘Davidoff’ en ‘Narciso Rodriguez’ en ‘Tom Ford’ en ‘Paco Rabanne’ en ‘Burberry’ en ‘Dolce & Gabbana light blue’ en andere beschermde woord- en/of beeldmerken valselijk voorzien van een anders handelsnaam en/of van een merk waarop een ander recht heeft, te koop heeft aangeboden en in voorraad heeft gehad, zulks terwijl verdachte en zijn mededader het plegen van dit misdrijf als bedrijf hebben uitgeoefend.’

2.3

Het bewezenverklaarde is door de rechtbank gekwalificeerd als:

‘medeplegen van opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft, te koop aanbieden en in voorraad hebben, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent.’

2.4

In het vonnis is verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 53 dagen, waarvan 14 dagen voorwaardelijk.

2.5

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 6 december 2021 is onder meer gerelateerd:

‘De advocaat-generaal voert het woord tot requisitoir als volgt:

(…)

De rechtbank heeft een gevangenisstraf van 53 dagen, waarvan 14 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren opgelegd voor het bedrijfsmatig te koop aanbieden van valse merkkleding. Dit is hetzelfde als bij zijn medeverdachten, met de uitzondering dat bij de verdachte geen verkoop is tenlastegelegd. In mijn eis zal ik rekening houden met artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht en andere strafmaatomstandigheden, waaronder de overschrijding van de redelijke termijn. Het moet echter niet zo zijn dat puur door tijdsverloop straffen volledig gaan verdampen.

Al met al kom ik tot een bevestiging van het vonnis, inclusief de straf die ik u zojuist heb voorgehouden.’

2.6

In het arrest van 20 december 2021 heeft het hof bewezen verklaard, dat verdachte:

‘in de periode van 15 augustus 2015 tot en met 21 januari 2016 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, meermalen, telkens opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk waren voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht had, te weten hoeveelheden kleding en parfum en schoenen, valselijk voorzien van het beschermd woord- en/of beeldmerk ‘Kenzo’ en/of ‘Dsquared2’ eh/of ‘Armani’ en/of ‘Adidas’ en/of ‘Nike’ en/of ‘Philipp Plein’ en/of ‘Hugo Boss’ en/of ‘Chanel’ en/of ‘Chloe’ en/of ‘Versace en/of ‘Lacoste’ en/of ‘Royaums’ en/of ‘Calvin Klein’ en/of ‘Christian Dior’ en/of ‘Paco Rabanne’ en/of ‘Dolce & Gabbana light blue’ en andere beschermde woord- en/of beeldmerken valselijk voorzien van een anders handelsnaam en/of van een merk waarop een ander recht heeft, te koop heeft aangeboden, heeft afgeleverd en/of in voorraad heeft gehad, zulks terwijl verdachte en zijn mededader het plegen van dit misdrijf als bedrijf heeft uitgeoefend.’

2.7

Het bewezenverklaarde is door het hof gekwalificeerd als:

‘medeplegen van opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, meermalen gepleegd.’

2.8

Art. 337 Sr stelt strafbaar:

‘1.

Hij die opzettelijk:

a.

valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken,

b.

waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft,

c.

waren, die ter aanduiding van herkomst, valselijk van de naam van een bepaalde plaats, met bijvoeging van een verdichte handelsnaam, zijn voorzien,

d.

waren, waarop of op de verpakking waarvan een handelsnaam van een ander of een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst of

e.

waren of onderdelen daarvan die valselijk hetzelfde uiterlijk vertonen als een tekening of model waarop een ander recht heeft, dan wel daarmede slechts ondergeschikte verschillen vertonen, invoert, doorvoert of uitvoert, verkoopt, te koop aanbiedt, aflevert, uitdeelt of in voorraad heeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste één jaar of geldboete van de vijfde categorie.

2.

Niet strafbaar is hij die enkele waren, onderdelen daarvan of merken als omschreven in het eerste lid in voorraad heeft uitsluitend voor eigen gebruik.

3.

Indien de schuldige van het plegen van het misdrijf, genoemd in het eerste lid, zijn beroep maakt of het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.

4.

Indien door het plegen van het misdrijf, genoemd in het eerste lid, gemeen gevaar voor personen of goederen te duchten is, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.’

2.9

Het in lid 4 opgenomen bestanddeel ‘maken van een beroep’ is ook opgenomen in art. 326a Sr (flessentrekkerij). Recent heeft de Hoge Raad aangegeven dat uit de wetsgeschiedenis van dat artikel volgt dat voor de bewezenverklaring van het maken van een ‘beroep’ — anders dan voor de bewezenverklaring van het maken van een ‘gewoonte’ geldt — niet is vereist dat sprake is van een meervoud van de in artikel 326a Sr bedoelde gedragingen. Voor het maken van een ‘beroep’ zal wel moeten vaststaan dat het handelen van de verdachte erop was gericht met het herhaaldelijk kopen zonder te betalen zich een bron van inkomsten te verschaffen en zich daarbij te presenteren als een professioneel deelnemer aan het economisch verkeer.14. In zijn noot onder het arrest stelt Jörg dat uit de bewijsmiddelen zal moeten volgen dat de handelingen van verdachte er op zijn gericht met het herhaaldelijk kopen zonder betalen zich een bron van inkomsten te verschaffen en zich daarmee te presenteren als een professioneel deelnemer aan het economisch verkeer. De bestanddelen ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ komen ook voor in art. 11 Opiumwet. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de wetgever de strafmaat heeft willen verhogen om doeltreffend op te treden tegen de professionele en grootschalige hennepteelt en de gedragingen die daar doorgaans onlosmakelijk mee zijn verbonden.15. Voor de vraag of sprake is van bedrijfsmatige teelt zijn in richtlijnen indicatoren vermeld, zoals bijvoorbeeld de te behalen oogsten per jaar of de wijze waarop de teelt in concreto plaatsvindt, zoals het gebruik van technische hulpmiddelen.16. In een zaak waarin bewezen was verklaard dat de verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen telkens opzettelijk heeft geteeld en/of bewerkt en/of bewerkt een grote hoeveelheid hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, zulks terwijl één van zijn mededaders, voormeld opzettelijk telen en/of bewerken en/of verwerken heeft gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf en het hof het bewezenverklaarde gekwalificeerd had als het ‘medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’ heeft de Hoge Raad de kwalificatie vernietigd.17. De in de bewezenverklaring tot uitdrukking gebrachte, aan art. 11, derde lid, Ow ontleende omstandigheid van het beroeps- of bedrijfsmatig handelen in strijd met een in art. 3, onder B, Ow gegeven verbod omvat immers reeds dat het opzettelijk telen en/of verwerken en/of bewerken van hennepplanten meermalen heeft plaatsgevonden zodat het hof daarom ten onrechte de kwalificatie ‘meermalen gepleegd’ had toegevoegd.18.

2.10

Het als bedrijf uitoefenen van het plegen van in art 337 Sr strafbaar gestelde handelingen heeft een maximumstraf van 4 jaar. Het meermalen plegen van het in art. 337 lid 4 Sr wordt bedreigd met een straf van ten hoogste 5 jaar en 4 maanden.

2.11

Als een van de toepasselijke wettelijk voorschriften heeft het hof onder meer art. 57 Sr aangehaald. In het arrest heeft het hof vastgesteld dat (ook) in hoger beroep de redelijke termijn is geschonden. Desondanks heeft het hof verdachte veroordeeld tot een aanmerkelijk hogere straf dan de rechtbank had opgelegd en in hoger beroep is gevorderd, en wel tot een gevangenisstraf van 105 dagen. De door de rechtbank onvoorwaardelijke gevangenisstraf is derhalve meer dan verdubbeld. In het arrest heeft het hof ten aanzien van de strafoplegging onder meer overwogen:

‘Verdachte hield zich in de bewezenverklaarde periode veelvuldig en op bedrijfsmatige wijze bezig met de handel in merkvervalste kleding, schoenen en parfum door op websites en via WhatsApp-gesprekken op een professionele wijze te adverteren en merkvervalste goederen op te slaan in zijn loods. Verdachte is opgetreden als tussenhandelaar van merkvervalste goederen.’

2.12

Gelet op het bovenstaande heeft het hof ten onrechte het (verkort zakelijk weergegeven) handelen in strijd met art. 337 Sr gekwalificeerd als het ‘medeplegen van opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, meermalen gepleegd’. Voorts kan niet worden gesteld dat verdachte onvoldoende belang heeft bij cassatie en terugwijzing van de zaak nu uit het bovenstaande direct volgt dat de onjuiste kwalificatie een aanmerkelijke verzwaring (meer dan een verdubbeling) van de straf ten gevolge heeft gehad. In cassatie kan in ieder geval niet althans niet zonder meer worden aangenomen dat de onjuiste kwalificatie voor de strafoplegging niet van invloed is geweest.

Middel III

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de art. 6 en 13 EVRM en 365a Sv, en wel om het navolgende:

Op 22 december 2021 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Het hof heeft de stukken van het geding niet tijdig, te weten binnen acht maanden na het instellen van beroep in cassatie naar de griffie van de Hoge Raad gezonden, nu de Hoge Raad de stukken pas op 28 oktober 2022 heeft ontvangen, zodat de redelijke termijn van de berechting is geschonden, hetgeen dient te leiden tot strafverlaging.

Toelichting
3.1

Op 22 december 2021 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Het hof heeft de stukken van het geding niet tijdig, te weten binnen acht maanden na het instellen van beroep in cassatie naar de griffie van de Hoge Raad gezonden, nu de Hoge Raad de stukken pas op 28 oktober 2022 heeft ontvangen, zodat de redelijke termijn van de berechting is geschonden, hetgeen dient te leiden tot strafverlaging.19.

3.2

Aan de verdachte zal niet kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende belang heeft bij zijn klacht nu hij zelf de oorzaak zou zijn geweest van de schending van de redelijke termijn door het instellen van het beroep in cassatie. De raadslieden van verdachte zijn immers pas in staat geweest de stukken van de zaak te bestuderen nadat hen de stukken waren toegezonden. Voorts zijn de raadslieden pas in staat geweest een cassatieschriftuur in te dienen nadat de aanzegging van de Hoge Raad was betekend. De Hoge Raad is daartoe pas in staat geweest nadat het hof de stukken van het geding naar de Hoge Raad had gezonden. Dit houdt in dat de schending van de redelijke termijn te wijten is aan de te late inzending van het dossier door het hof.

3.3

Van belang is voorts het volgende. In zijn arrest van 11 september 2012 heeft de Hoge Raad gesteld klachten over schending van de redelijke termijn af te zullen doen m.b.v. art. 80a RO, indien in die zaken alleen zou worden geklaagd over schending van de redelijke termijn, of indien in die zaken ook over andere kwesties zou worden geklaagd, welke klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen.20. Op Nederland rust evenwel de plicht de rechtspleging zo in te richten, dat procedures binnen een redelijke termijn worden afgewikkeld.21. Voorts in de onderhavige schriftuur de verdachte ook nog andere klachten naar voren heeft gebracht die betrekking hebben op de ‘prior criminal proceedings’, zodat ook om deze reden niet kan worden gesteld dat verdachte onvoldoende belang heeft bij zijn klacht over de schending van de redelijke termijn.22. Bovendien is afdoening op basis van art. 80a RO niet aangewezen, gelet op de mate van overschrijding van de redelijke termijn en omdat afdoening op basis van art. 80a RO inbreuk maakt op het recht van ‘effective remedy’.23.

Dat

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Rotterdam, 31 januari 2023

Advocaten

R.J. Baumgardt

M.J. van Berlo

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.