Rb. Noord-Holland, 29-04-2016, nr. AWB - 15 , 4645

Bij besluit van 29 mei 2015 heeft verweerder aan de Stichting De Faunabeheereenheid (hierna: de Faunabeheereenheid) onder het stellen van voorschriften op grond van artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c, van de Flora- en faunawet (Ffw) ontheffing verleend voor het in het werkgebied van de Faunabeheereenheid in de provincie Noord-Holland, verontrusten, vangen, vervoeren en doden van de grauwe gans, brandgans en Canadsese gans en daarbij gebruik te maken van CO2, alsmede op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Ffw, de Faunabeheereenheid en de met toestemming werkende personen aangewezen om de stand van deze diersoorten in het werkgebied van de Faunabeheereenheid te beperken en daarbij gebruik te maken van CO2 en in verband hiermee op grond van artikel 67, vijfde lid, van de Ffw bepaald dat de Faunabeheereenheid, alsmede de in haar opdracht werkende personen toegang verkrijgen tot alle aangewezen gronden.

De ontheffing en de aanwijzing is beschikbaar gemaakt tot een ondergrens is bereikt van respectievelijk:

De ontheffing is geldig vanaf de dag van verzending tot 3 maart 2020 en kan worden gebruikt in de ruiperiode vanaf 1 mei tot 1 augustus.

Bij besluit van 12 oktober 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van de Faunabescherming) ongegrond verklaard.

De Faunabescherming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 januari 2016. Namens de Faunabescherming is verschenen haar gemachtigde vergezeld van [naam 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en M.A. Schouten, beiden werkzaam bij de provincie Noord-Holland. Derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] , bestuurslid van de Faunabeheereenheid.

Het beroep is ter zitting gezamenlijk behandeld met het beroep met zaaknummer 15/4316 van de Faunabescherming.

1. De Faunabeheereenheid heeft op 27 april 2015 verweerder verzocht ontheffing te verlenen voor het doden van de grauwe gans, brandgans, Canadese gans en verwilderde en/of hybride ganzen door middel van ruivangsten in het kader van het Ganzenbeheerplan Noord-Holland 2015-2020. Zij geeft daarbij aan voor het doden bij voorkeur gebruik te maken van een voor het doden van ganzen toegestaan gasmengsel.

2. Op 23 april 2015 heeft het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden besloten dat het middel ‘Duke’s Carbon Dioxide’ voor professioneel gebruik mag worden ingezet per 1 juni 2015. Dat is ook de datum waarop de werkzame stof koolstofdioxide (CO2) opgenomen is in de Unielijst van goedgekeurde werkzame stoffen.

3. Op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ffw – voor zover hier van belang – worden als beschermde inheemse diersoort aangemerkt alle van nature op het Europees grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels.

Op grond van artikel 9 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

Op grond van artikel 10 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.

Artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c, van de Ffw – voor zover hier van belang – bepaalt dat wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, verweerder ten aanzien van beschermde inheemse diersoorten, het Faunafonds gehoord, ontheffing kan verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 9 tot en met 15, en 72, vijfde lid: ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren.

Artikel 67, eerste lid, onder c, van de Ffw bepaalt dat wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat, in afwijking van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 9, 11, 12, 50, 51, 53, 72, vijfde lid, en 74, verweerder kan bepalen dat door hem aan te wijzen personen of categorieën van personen de stand van bij ministeriële regeling aangewezen beschermde inheemse diersoorten of andere diersoorten of verwilderde dieren op door verweerder aan te wijzen gronden kan worden beperkt er voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren.

Op grond van artikel 72, eerste lid, van de Ffw – voor zover hier van belang – worden bij algemene maatregel van bestuur de middelen aangewezen waarmee, met inachtneming van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 65 tot en met 70, dieren mogen worden gevangen of gedood.

Het vijfde lid van dit artikel bepaalt – kort gezegd – dat het verboden is dieren te vangen of te doden met andere dan in de in het eerste lid bedoelde middelen.

De in artikel 68, eerste lid, en artikel 72, eerste lid, van de Ffw bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit beheer en schadebestrijding dieren (Bbsd).

Op grond van artikel 5, eerste lid, van het Bbsd zijn als middelen als bedoeld in artikel 72, eerste lid, van de wet waarmee dieren mogen worden gevangen of gedood aangewezen:

Het derde lid, aanhef en onder a, van dit artikel bepaalt dat de middelen, genoemd in het eerste lid, onderdelen e, f en j, niet mogen worden gebruikt voor het doden of vangen van vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder b, van de Ffw.

4. De Faunabescherming voert aan dat verweerder zich bij verlening van de ontheffing heeft gebaseerd op onvoldoende verifieerbare en concrete gegevens, uitgesplitst naar gewassen en locaties. De gegevens over landbouwschade waar verweerder zich op baseert betreffen uitsluitend totaalbedragen per wildbeheereenheid per jaar genoemd in het “Ganzenbeheerplan Noord-Holland 2015-2020” (hierna: het Ganzenbeheerplan) en de ontheffing. Op grond hiervan had verweerder niet kunnen concluderen dat sprake is van een reële dreiging van belangrijke schade in het gehele gebied waarvoor de ontheffing is verleend. De Faunabescherming stelt zich op het standpunt dat als er al ontheffing kan worden verleend, deze beperkt dient te worden tot de locaties en situaties waarvoor is aangetoond dat dergelijke ingrijpende maatregelen nodig zijn. Het werkingsgebied van de ontheffing, de gehele provincie, is gelet hierop te ruim geformuleerd.

Verweerder verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van belangrijke (zomer)schade, naar het door de Faunabeheereenheid opgestelde en door verweerder vastgestelde Ganzenbeheerplan. Voor de invulling van het begrip 'belangrijke schade' is in het Ganzenbeheerplan de norm gehanteerd van € 250,-, door het Faunafonds uitgekeerde vergoeding van schade, per geval. Hieruit volgt, aldus verweerder, dat in alle wildbeheereenheden sprake is van belangrijke schade aan kwetsbare gewassen dan wel aan overjarig grasland. Voorts volgt uit de cijfers dat sprake is van een vermenigvuldiging van de zomerschade met een factor vijf sinds 2008.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), zoals de uitspraak van 17 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7785 en

1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9076, is aan het in artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c, van de Ffw gestelde vereiste van belangrijke schade voldaan, indien is gebleken van een concrete dreiging van belangrijke schade. Verweerder heeft, bij de invulling van het begrip 'belangrijke schade' en bij het bepalen of sprake is van een concrete dreiging daarvan, een zekere beoordelingsruimte. Niet vereist is dat belangrijke schade zich al heeft voorgedaan, maar een besluit tot ontheffing van het verbod op afschot dient (gelet op jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen) strikt noodzakelijk te zijn en op een nauwkeurige en treffende motivering te berusten.

De rechtbank ziet geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de in het Ganzenbeheerplan genoemde schadegevallen. Blijkens de cijfers genoemd in het Ganzenbeheerplan is schade geconstateerd in een reeks van jaren (van 2008 tot 2013) in het overgrote deel van de wildbeheereenheden in de provincie- en betreft het zowel schade aan kwetsbare gewassen als schade aan overjarig grasland. Daarbij geldt dat in de loop van de periode 2008-2013 de schade in omvang belangrijk toeneemt. Zo bedroeg de zomerschade op kwetsbare gewassen in 2008

€ 87.349,-. In 2013 bedroeg deze vorm van schade € 133.107,-. De zomerschade op overjarig grasland bedroeg in 2008 € 303.765,- en in 2013 € 1.868.732,-. Verweerder heeft uit deze schadehistorie en het verloop daarvan kunnen concluderen dat in de gehele provincie Noord-Holland een concrete dreiging van belangrijke schade aan landbouwgewassen – te weten kwetsbare gewassen of overjarig grasland of beide – bestaat. Gelet hierop acht de rechtbank het werkingsgebied van de ontheffing niet te ruim geformuleerd. Dat in sommige wildbeheereenheden geen sprake is van schade aan zowel kwetsbare gewassen én overjarig grasland, kan niet leiden tot een ander oordeel. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat niet gespecificeerd hoeft te worden ten aanzien van welk gewas belangrijke schade optreedt. De beroepsgrond faalt.

5. De Faunabescherming voert aan dat er alternatieve middelen zijn die effectief zijn bij het weren of verjagen van ganzen. Zij wijst er op dat bij gelijke datum tevens ontheffing is verleend voor ondersteunend afschot op de schadepercelen als schadebeperkende maatregel.

Gelet hierop vindt de Faunabescherming het onredelijk dat verweerder het effect van deze maatregelen niet afwacht alvorens ontheffing te verlenen voor ingrijpende populatie reducerende maatregelen. De Faunabescherming voert daarbij aan dat de ontheffing niet proportioneel is nu deze niet is gericht op de directe beperking of voorkoming van belangrijke schade op landbouwpercelen, maar vooral ziet op het doden van grote aantallen ganzen in de gehele provincie. Bovendien is populatiebeheer niet effectief, aldus de Faunabescherming. De landbouwschade is de afgelopen jaren toegenomen ondanks een eerdere soortgelijke ontheffing voor populatiebeheer. Het ongelimiteerd doden van ganzen gericht op het verlagen van aantallen is dan ook geen effectieve maatregel om eventuele schade te beperken of te bestrijden. Door de ganzen in de hele provincie op te jagen krijgen de vogels minder rust en hebben ze meer energie nodig als gevolg waarvan ze meer gaan foerageren waardoor weer meer landbouwschade ontstaat.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het verjagen en weren van ganzen met behulp van alarmpistolen of het spannen van draden en dergelijke, zoals eiseres heeft voorgesteld, niet is te beschouwen als een andere bevredigende oplossing als bedoeld in de Flora- en faunawet.

De enkele verjaging van ganzen is niet effectief omdat de ganzen na verjaging weer terugkeren. Daarbij voldoet de enkele uitvoering op die percelen waar direct schade optreedt niet om schade daadwerkelijk in de hele provincie te voorkomen. Ondersteunend afschot maakt de verjaging wel effectiever, maar resulteert weinig effect gelet op de populatiegrootte. Verweerder acht het daarom noodzakelijk om een samenstel van maatregelen (nestbehandeling, verjagen, ruivangsten en afschot) in te zetten. In dit verband wordt de onderhavige ontheffing verleend voor het vangen en doden van ganzen met CO2.

De rechtbank is van oordeel dat in het Ganzenbeheerplan afdoende wordt onderbouwd dat een gecombineerde aanpak gewenst is om de schade aan landbouwgewassen te beperken. Verweerder kan worden gevolgd in zijn standpunt dat versterking van de ingezette maatregelen noodzakelijk is mede gelet op het feit dat de schade de laatste jaren aanzienlijk is toegenomen. Verweerder heeft zich gelet daarop op het standpunt kunnen stellen dat geen sprake is van andere bevredigende oplossingen om de schade te beperken.

De rechtbank acht aannemelijk dat de inzet van meerdere maatregelen en middelen tegelijkertijd en in onderlinge samenhang, effectief moet worden geacht te zijn. De onderhavige ontheffing is een onderdeel van deze gecombineerde aanpak. Daarbij betrekt de rechtbank dat verweerder heeft aangegeven dat uit de zomertellingen van 2015 blijkt dat het samenstel van de tot dan toe beschikbare maatregelen effect lijkt te sorteren.

De stelling van de Faunabescherming dat deze maatregel het foerageren van de ganzen juist zal stimuleren acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd en kan daarom geen afbreuk doen aan de conclusies vervat in het Ganzenbeheerplan. De rechtbank ziet in hetgeen de Faunabescherming overigens heeft aangevoerd geen aanleiding anders te oordelen. De beroepsgrond faalt.

6. De Faunabescherming voert voorts aan dat verweerder alleen ontheffing mag verlenen voor het gebruik van middelen die in een wettelijk voorschrift als toegestane middelen zijn vermeld. Aangezien het onmogelijk is om de ganzen met CO2 te doden zonder ze eerst te vangen in een soort vangkraal en dergelijke vangkralen, zoals eerder geoordeeld door de rechtbank Gelderland bij uitspraak van 25 juni 2015, niet in een wettelijk voorschrift zijn genoemd, moet het middel worden aangemerkt als verboden middel. Ook gelet hierop kan de ontheffing niet in stand blijven, aldus de Faunabescherming.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het middel CO2 wel is genoemd in het Bbsd en dat als onverbrekelijk onderdeel van het gebruik van CO2 geldt dat de dieren die aan CO2 worden blootgesteld, naar de installatie moeten worden geleid waarmee die CO2 wordt toegediend. Het middel CO2 wordt uitsluitend ingezet in de ruiperiode, wanneer de dieren niet kunnen vliegen. Een groep dieren wordt gelokaliseerd en opgedreven naar één plek waar ze worden verzameld en waarbij doorgaans schermen worden gebruikt om de dieren bij elkaar te houden en naar de installatie te drijven. Het lokaliseren, opdrijven en verzamelen is, aldus verweerder, een onverbrekelijk samenstel van handelingen bij het gebruik van het middel CO2, wanneer dit middel wordt toegepast bij ganzen. Het gebruik van schermen, maar ook van hekken, netten, touwen, linten, honden, een menselijke keten of geluid, om daarmee een wachtplaats te creëren is daarbij onontbeerlijk. Een dergelijke wachtplaats kan een kraal worden genoemd, maar andere benamingen zijn ook denkbaar, aldus verweerder. Nu de vangkraal als zodanig niet in de Ffw of het Bbsd is genoemd heeft verweerder de vangkraal als middel dan ook niet opgenomen in de ontheffing.

De rechtbank stelt vast dat de bestreden ontheffing uitsluitend ziet op de inzet van het middel CO2. Dit middel valt onder artikel 5, eerste lid, onderdeel k, van het Bbsd, gelezen in verbinding met de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden en is op zichzelf dan ook aan te merken als middel waarmee dieren mogen worden gedood. Uit de toelichting van verweerder ten aanzien van het gebruik van CO2 voor het doden van ganzen blijkt dat gebruik van dit middel – in ieder geval in het onderhavige geval – niet los kan worden gezien van gebruik van (hulp)middelen om de ganzen bijeen te drijven. De rechtbank is gelet hierop met verweerder van oordeel dat sprake is van een onverbrekelijke samenhang tussen het gebruik van CO2 en het gebruik van (hulp)middelen om de ganzen bijeen te drijven. De rechtbank volgt verweerder echter niet in zijn uitleg dat, gelet op deze onverbrekelijke samenhang, het gebruik van (hulp)middelen voor het bijeendrijven moet worden geacht te zijn vervat in het middel dat is aangewezen onder artikel 5, eerste lid, onder k, van het Bbsd en dat verweerder daarom de vangkraal als middel niet heeft opgenomen in de ontheffing, De beschrijving van het middel zoals dat is aangewezen in artikel 5, eerste lid, onder k, van het Bbsd, te weten ‘middelen die krachtens de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden zijn toegelaten of vrijgesteld’, staat aan een dergelijke uitleg in de weg nu een middel om dieren bijeen te drijven niet als zodanig kan worden aangemerkt. Voor gebruik van middelen tot bijeendrijven dient dan ook, zo mogelijk, uitdrukkelijk ontheffing te worden verleend.

De rechtbank stelt voorts vast dat in artikel 5, eerste lid, van het Bbsd middelen of methoden om bijeen te drijven niet zijn genoemd als middelen of methoden waarmee vogels mogen worden gevangen of gedood.

De Afdeling heeft in zijn uitspraak van 4 januari 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BV0107) overwogen dat uit artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn volgt dat in een wettelijk voorschrift moet zijn bepaald met welke middelen vogels mogen worden gedood in afwijking van het algemeen verbod op het opzettelijk doden van vogels in artikel 5 van de Vogelrichtlijn. Hieruit volgt dat het gebruik van middelen om bijeen te drijven niet zijn toegestaan.

Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het vangen en doden van grauwe ganzen, brandganzen en Canadese ganzen met CO2 met gebruikmaking van middelen om de ganzen bijeen te drijven niet is toegestaan. Verweerder heeft dan ook ten onrechte hiervoor, impliciet, ontheffing verleend en derhalve ten onrechte ontheffing verleend voor gebruik van het middel CO2. De beroepsgrond slaagt.

7. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit.

Omdat uit hetgeen de rechtbank hierboven heeft overwogen volgt dat de ontheffing waarom door de Faunabeheereenheid is verzocht niet kan worden verleend, zal de rechtbank op grond van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen. Gelet op het voorgaande moet de aanvraag van de Faunabeheereenheid worden afgewezen.

8. Omdat de rechtbank het beroep van de Faunabescherming gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan de Faunabescherming het door haar gevraagde griffierecht vergoedt.

9. Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding nu reeds aan de Faunabescherming in de uitspraak van heden met zaaknummer 15/4316 de door haar vertegenwoordigers gemaakte reiskosten zijn vergoed. Van overige proceskosten is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank:

-verklaart het beroep gegrond;- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het primaire besluit;

- wijst de aanvraag van de Faunabeheereenheid af;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,- aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. de Valk, voorzitter, en mr. J.M. Janse van Mantgem en mr.drs. B. Veenman, leden, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 april 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.