3.3.6 Wraking

Voor het geval de onpartijdigheid van de overheidsrechter in de civiele procedure onvoldoende is gewaarborgd, bieden de artt. 36-40 Rv de mogelijkheid tot wraking dan wel verschoning van de overheidsrechter. Ook voor arbitrage is in artt. 1033-1035 Rv een regeling voor de wraking van de arbiter(s) opgenomen indien gerechtvaardigde twijfel aan diens onafhankelijkheid en onpartijdigheid bestaat. De wraking geschiedt bij de voorzieningenrechter. Voor bindend advies ontbreekt een wettelijke wrakingsregeling. Een bindend adviseur kan slechts worden gewraakt indien in het reglement of bij overeenkomst een wrakingsregeling is opgenomen.

In de Erkenningsregeling Geschillencommissies Consumentenklachten heeft de minister de opname van een wrakingsregeling in het schriftelijke reglement van een geschillencommissie als een voorwaarde gesteld voor de erkenning van een geschillencommissie.1 In de reglementen van de geschillencommissies voor consumentenzaken is ook een wrakingsregeling opgenomen.2 Uit deze wrakingregelingen blijkt dat de overige leden van de geschillencommissie beslissen of een wraking terecht is gedaan. Dit is een belangrijk verschil ten opzichte van overheidsrechtspraak en arbitrage. Bij overheidsrechtspraak wordt er een aparte wrakingskamer in het leven geroepen. In geval van arbitrage beslist de voorzieningenrechter of het verzoek tot wraking terecht is. Met het oog op de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de geschillencommissies voor consumentenzaken is het wenselijk dat deze beoordeling niet door de overige leden van de betreffende geschillencommissie plaatsvindt, maar door een derde of een voorzieningenrechter.3

Boer schrijft in 1990 dat het recht van wraking en verschoning neergelegd in de reglementen van de erkende geschillencommissies voor consumentenzaken een dode letter is.4 Over het gebruik van het wrakingsmiddel bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC en de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening zijn geen cijfers bekend. Uit een in 2009 in opdracht van het WODC verricht onderzoek blijkt dat wraking in de praktijk weinig voorkomt, omdat voorzitters of commissieleden vaak van tevoren al kunnen aangeven of zij een zaak wel of niet kunnen of willen behandelen.5 Bij overheidsrechtspraak neemt daarentegen de laatste jaren het aantal wrakingsverzoeken toe.6

In de reglementen ontbreekt een regeling voor de vervanging van de bindend adviseurs en voor de ontheffing en beëindiging van hun opdracht, zoals voor arbitrage is geregeld in artt. 1029-1031 Rv.7

Uit verricht onderzoek blijkt dat in de reglementen van de geschillencommissies die hun basis vinden in de cao, veelal geen wrakingsregeling is opgenomen. Slechts enkele cao’s bevatten reglementen met uitgebreide procedurevoorschriften waarin ook een wrakingsregeling voorkomt.8 De beperkte mogelijkheid om zich te verzetten tegen de niet-onpartijdigheid of de niet-onafhankelijkheid van de geschillencommissie, de structurele machtsongelijkheid tussen werkgever en werknemer en de mogelijke aantasting van de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer hebben geleid tot een pleidooi tot afschaffing van de mogelijkheid van bindend advies in het arbeidsrecht.9

Bij ad hoc bindend advies is wraking van de bindend adviseur slechts mogelijk wanneer partijen dit zijn overeengekomen. Uit de uitgezette enquête onder bindend adviseurs en advocaten die partijen hebben bijgestaan in een bindend-adviesprocedure, blijkt dat een dergelijke regeling zelden tot nooit wordt overeengekomen. In de literatuur is om in het beginstadium van de bindend-adviesprocedure hetzelfde te bereiken als met het instrument wraking de volgende oplossing aangedragen. De partij kan aan de overheidsrechter (in kort geding) een declaratoir vonnis vragen, inhoudende dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de benoemde bindend adviseur(s) onvoldoende is gewaarborgd. Na een dergelijk rechterlijk vonnis zal de bindend adviseur zich doorgaans onthouden van het geven van een bindend advies, aangezien het bindend advies onverbindend zal worden verklaard op grond van art. 7:904 lid 1 BW.10

De regeling van de overeenkomst van opdracht biedt enkel uitkomst indien beide partijen twijfelen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de bindend adviseur. Art. 7:408 BW biedt immers aan de opdrachtgever de mogelijkheid om de overeenkomst van opdracht op te zeggen. Door de opzegging van de overeenkomst van opdracht ontvalt de rechtsgrond waarop de bevoegdheid van de bindend adviseur(s) is gebaseerd. Het opzeggen van de overeenkomst van opdracht moet echter wel door partijen gezamenlijk geschieden. Ook bij arbitrage geldt dat partijen enkel gezamenlijk de opdracht aan het scheidsgerecht beëindigen (art. 1031 Rv). Partijen moeten overeenstemming bereiken over de beëindiging van de opdracht aan het scheidsgerecht.11 Art. 7:408 BW biedt hierdoor geen uitkomst indien slechts één van partijen twijfelt aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de bindend adviseur en geen overeenstemming wordt bereikt over de opzegging met zijn wederpartij (§ 2.3.5).