Hof Amsterdam, 14-07-2020, nr. 200.245.687

Het geschil tussen partijen komt in de kern neer op het navolgende.

[appellant] is niet tevreden over het door Buma uitgevoerde (collectieve) beheer van zijn rechten met betrekking tot het gebruik van de muziek die hij in opdracht van de themaparken de Efteling en Toverland in Nederland en het Europark in Duitsland heeft gecomponeerd, aangezien dit – anders dan hij had verwacht – niet heeft geleid tot structurele inkomsten aan zijn zijde. Dit komt volgens [appellant] doordat Buma in zijn geval zowel bij de incasso van de door muziekgebruikers te betalen licentievergoedingen als bij de repartitie van de ontvangen gelden onjuist te werk gaat. Wat de incasso betreft brengt Buma naar zijn mening onjuiste tarieven bij de themaparken in rekening, in die zin dat de gehanteerde tarieven geen recht doen aan het belang van deze muziek die dagelijks wordt gedraaid in de parken en welke bovendien niet overeenstemmen met het door Buma zelf vastgestelde beleid ter zake. Voorts stelt [appellant] dat de wijze waarop de aldus verschuldigde bedragen zijn berekend evenmin deugt.

De repartitie is naar [appellant] betoogt onjuist uitgevoerd, omdat Buma speelgegevens van de parken had dienen op te vragen en de geïnde gelden overeenkomstig had moeten verdelen. Doordat Buma dit heeft nagelaten en de gelden heeft toebedeeld aan de hand van het referentierepertoire heeft Buma [appellant] ernstig benadeeld, nu zijn in opdracht gecomponeerde muziek niet voorkomt op de speellijsten van radio en TV. Daarbij komt dat Buma [appellant] onvoldoende heeft ingelicht over het door haar gehanteerde systeem en de gevolgen daarvan voor [appellant] . Buma is dan ook toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van de met hem gesloten exploitatieovereenkomst, aldus [appellant] .

Buma is daarentegen de mening toegedaan dat zij heeft gehandeld overeenkomstig het door haar vastgestelde beleid als neergelegd in haar statuten, reglementen en tarieven en overeenkomstig de voor CBO’s geldende gedragsregels, zoals onder meer vastgelegd in de Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten (hierna: WTCBO). Overeenkomstig deze regelgeving zijn de te betalen licentievergoedingen in onderhandeling met de (vertegenwoordigers van de) muziekgebruikers vastgesteld en heeft Buma de plicht de kosten van het collectieve beheer binnen bepaalde marges, maximaal 15 %, te houden. [appellant] had zelf eerder bij Buma een beroep kunnen doen op artikel 9 RR en/of de uitoefening van zijn rechten zelf ter hand kunnen nemen, aldus Buma.

[appellant] vordert in dit geding – kort samengevat – te verklaren voor recht dat Buma het muziekgebruik in de themaparken dient af te rekenen volgens het ATM, althans het TMAH, althans het TMA categorie A dan wel voor het muziekgebruik buiten de eet- en drinkgelegenheden dient af te rekenen volgens het ATM althans het TMA categorie A en voor de eet- en drinkgelegenheden volgens het TMAH alsmede te verklaren voor recht dat Buma toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de exploitatie-overeenkomst jegens [appellant] door de muziekrechten van [appellant] niet dan wel onvoldoende uit te oefenen en te handhaven en dat Buma wordt veroordeeld tot nakoming van de contractuele verhouding jegens [appellant] en/of tot vergoeding van schade vanaf de ingebruikname van de betreffende muziekwerken, nader op te maken bij staat, en om in de toekomst met [appellant] af te rekenen conform het toepasselijke tarief en te voldoen aan toepasselijke regelgeving. Voorts heeft [appellant] gevorderd dat Buma wordt veroordeeld tot het verstrekken aan [appellant] van diverse bescheiden, waaronder de door Buma gestelde overeenkomst met KHN, en tot het afleggen van rekening en verantwoording ex artikel 771 Rv. Dit alles met veroordeling van Buma tot betaling van buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat Buma niet toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellant] in de naleving van de exploitatieovereenkomst. De rechtbank heeft daartoe – verkort en zakelijk weergegeven – overwogen dat Buma met betrekking tot de in rekening gebrachte tarieven heeft gehandeld overeenkomstig haar beleid en voorts dat Buma met het oog op de kosten bepaalde beleidsmatige keuzes heeft gemaakt (en in beginsel ook mocht maken) bij de exploitatie van de auteursrechten die tot een zekere standaardisatie hebben geleid bij de verdeling, zoals vastgelegd in de exploitatieovereenkomst en het repartitiereglement, waaronder de verdeling overeenkomstig het referentierepertoire. Het enkele feit dat dit in het nadeel van [appellant] heeft uitgepakt maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat Buma in haar taak is tekortgeschoten, waarbij de rechtbank heeft meegewogen dat het verzoek tot speciale repartitie over 2016 is gehonoreerd. Tegen de aldus gemotiveerde beslissing komt [appellant] in hoger beroep met 12 grieven op.

Grieven

De grieven zijn, gelet op de aard van de daarin verwoorde bezwaren van [appellant] , te verdelen in drie groepen:

De slotgrief 12, betrekking hebbende op de veroordeling in de kosten van de procedure in eerste aanleg, is een logisch vervolg op de inhoud van voornoemde grieven.

Het hof zal hierna onder 3.4 en 3.5 allereerst ingaan op de grieven vermeld onder I en II, voor zover zij zien op de licentieverlening aan de themaparken in Nederland respectievelijk op de repartitie van de uit hoofde daarvan geïnde vergoedingen. Onder 3.6 komen deze grieven voor zover betrekking hebbend op de incasso en repartitie aangaande het muziekgebruik in het Europapark in Duitsland aan de orde. Onder 3.7 komen de grieven 10 en 11 aan de orde.

Incasso muziekgebruik Efteling en Toverpark

Overwogen wordt als volgt.

Blanket license / collectieve regeling via KHN?

Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat, nu Buma heeft nagelaten de door haar gestelde met KHN gesloten branche-overeenkomst in het geding te brengen, zij onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat (ook) de door Buma verleende licenties voor het gebruik van de muziek in de Efteling en Toverland bestaan uit een zogenoemde ‘blanket license’ en verlopen via de branche-overeenkomst gesloten met KHN. [appellant] heeft het bestaan van de gestelde overeenkomst bij gebrek aan wetenschap betwist.

Naar uit de toelichting van Buma in eerste aanleg en de algemene informatie als door Buma gegeven in de door haar uitgebrachte en in het geding gebrachte folders blijkt, is essentieel kenmerk van de werkwijze van Buma dat de door Buma verleende licenties voor muziekgebruik steeds het gehele wereldrepertoire bevatten als beheerd door haarzelf en de buitenlandse zusterorganisaties; het is dit soort licenties dat wordt aangeduid als een ‘blanket license’. Zo staat zowel in de in het geding gebrachte folder ‘Muziekgebruik algemeen’ als in de folder ‘Mechanische achtergrondmuziek’ 2011 (productie 2 en 4 memorie van grieven) ingekaderd onder het kopje ‘Het wereld muziekrepertoire’ vermeld: “Buma/Stemra stellen de muziekgebruiker in de gelegenheid een keuze te maken uit miljoenen muziekwerken, geschreven door honderdduizenden componisten en tekstdichters van wie zij de belangen behartigen. De buitenlandse zusterorganisaties van Buma en Stemra doen in hun thuismarkten hetzelfde. Door een overeenkomst te sluiten met Buma/Stemra krijgt de muziekgebruiker het recht om dit omvangrijke wereldrepertoire in het openbaar ten gehore te brengen of te verveelvoudigen, mits hij of zij daar een vergoeding voor betaalt (…)”

Voorts valt in voormelde folders te lezen: “(…) Het wordt wat omslachtig als Buma voor iedere uitvoering afzonderlijk een regeling moet treffen. Daarom sluit Buma zo mogelijk langlopende contracten met (overkoepelende organisaties van) muziekgebruikers. Dat is het geval met (…) de Nederlandse Vereniging van Bioscoop exploitanten voor alle filmmuziek die in de bioscoop te oren is (..) met koninklijk Horeca Nederland voor haar aangesloten leden; met individuele bedrijven en met nog vele andere (…)”

Buma heeft gesteld dat zij ook in het onderhavige geval tot een dergelijke wijze van incasso is overgegaan en wel via KHN. Zij heeft ter nadere onderbouwing daarvan de daarbij gehanteerde en door het College van Toezicht Auteursrecht (hierna: CvTA) goedgekeurde modelovereenkomst in het geding gebracht. Buma heeft er daarbij op gewezen dat zij ingevolge artikel 2j juncto artikel 21 lid 2 WTCBO gehouden is de licentievoorwaarden te baseren op objectieve en niet-discriminerende criteria en het haar dus niet is toegestaan om met muziekgebruikers voor eenzelfde gebruik andere tarieven af te spreken. Ten bewijze van de door haar de facto gehanteerde tarieven voor het muziekgebruik in de parken heeft Buma uitdraaien van enkele aan KHN gestuurde elektronische facturen in het geding gebracht. Daarop is te zien tegen welke tarieven en voor hoeveel vierkante meter via KHN in rekening is gebracht.

Hiermee heeft Buma haar standpunt voldoende feitelijk toegelicht, ook in het licht van het bepaalde in artikel 85 Rv. Daarbij weegt mee dat [appellant] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die het bedoelde standpunt van Buma ontkrachten. Zo kan uit het enkele feit dat Buma contact heeft gehad met de Efteling en het feitelijk muziekgebruik aldaar heeft geïnventariseerd, anders dan [appellant] in grief 3 betoogt, niet worden afgeleid dat Buma dus voor het gebruik van zijn muziek een individuele overeenkomst met de Efteling heeft afgesloten in plaats van het verlenen van een licentie via de collectieve regeling met KHN. Buma heeft dit ook betwist en gesteld dat deze inventarisatie van doen had met een verzoek van een andere componist wiens muziek op de Efteling ten gehore werd gebracht, te komen tot een bijzondere verdeling ex artikel 9 RR. Aan (nadere) bewijslevering op dit punt wordt gelet op het voorgaande niet toegekomen. Uitgangspunt bij de beoordeling is derhalve dat Buma voor het muziekgebruik in de parken op basis van een standaard ‘blanket-license’ vervat in een met KHN gesloten collectieve regeling via KHN heeft afgerekend aan de hand van de door Buma vastgestelde en openbaar gemaakte tarieven. De omstandigheid dat - naar ook Buma in eerste aanleg heeft erkend en [appellant] in zijn memorie van grieven benadrukt - het wellicht meer in de rede zou liggen bij opdrachtmuziek voor een ander soort werkwijze te kiezen, doet aan deze feitelijke situatie niet af.

Correcte toepassing tariefbeleid?

[appellant] richt zich in zijn grieven voorts tegen de conclusie van de rechtbank in rechtsoverweging 4.14 (en de daaraan voorafgaande rov vanaf 4.5) dat Buma de tarieven overeenkomstig haar eigen beleid correct heeft toegepast. Deze conclusie is volgens [appellant] om meerdere redenen onjuist.

Zo stelt [appellant] in zijn grieven 6 en 7 dat Buma voor het onderhavige muziekgebruik het tarief ATM had moeten toepassen in plaats van een tarief geldend voor achtergrondmuziek. Het betoog in grief 8 komt neer op de stelling dat wanneer het onderhavige muziekgebruik al kwalificeert als achtergrondmuziek Buma het tarief TMA categorie A in plaats van het voor categorie B geldende tarief bij de Efteling en Toverland in rekening had moeten brengen. In grief 4 en deels in grief 5 keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de door Buma gehanteerde wijze van berekening; deze is volgens [appellant] niet juist allereerst omdat het totaal aantal vierkante meter niet goed is berekend en daarnaast niet omdat slechts voor 9 maanden in plaats van een heel jaar met de Efteling is afgerekend.

Vast staat dat Buma geen speciaal tarief heeft bepaald en/of heeft uit onderhandeld met de gebruikers van muziek voor themaparken als de onderhavige. Bij de licentieverlening met betrekking tot de parken is uitgegaan van de toepasselijkheid van de tarieven voor achtergrondmuziek en wel: het TMA categorie B voor de looppaden / lanen / pleinen en de parkeerplaats, het tarief kermisattracties voor de attracties en het tarief TMAH voor de horecavoorzieningen. Met [appellant] en de rechtbank is het hof van oordeel dat het belang van muziek in themaparken groter is dan dat van achtergrondmuziek in het algemeen. Achtergrondmuziek – ook in de hiervoor onder 2.4 weergegeven door Buma zelf gehanteerde definitie en overeenkomstig de taalkundige betekenis daarvan – is muziek die niet op een op de voorgrond tredend geluidsniveau ten gehore wordt gebracht, terwijl de muziek in themaparken veelal ten gehore wordt gebracht op een wijze die meer de aandacht trekt. De muziek als te horen in de themaparken is veelal ook speciaal gecomponeerd om de gewenste sfeer die past bij het betreffende park of de bijzondere attractie te benadrukken. Anders gezegd (en zoals ook aangegeven in de door [appellant] overgelegde verklaringen van vakgenoten en de creatief directeuren van de Efteling en Walt Disney) maakt de muziek in de themaparken een substantieel onderdeel uit van de beleving in het park en is als zodanig sfeerbepalend. Dat is relevant, nu Buma zelf ook vermeldt in haar folders: “De hoogte van de tarieven varieert naarmate het belang van het muziekgebruik toe- of afneemt.” De conclusie die [appellant] hieraan verbindt, dat dit dus betekent dat Buma het tarief ATM bij de parken in rekening had behoren te brengen en dat Buma door dit niet te hebben gedaan tekort is geschoten in de uitoefening van haar taak jegens [appellant] , deelt het hof echter niet.

Het hof overweegt hiertoe allereerst dat het tarief ATM, anders dan [appellant] verdedigt, niet zonder meer passend kan worden geacht. Weliswaar kan [appellant] in zoverre worden gevolgd dat het enkele feit dat geen sprake is van een live uitvoering, gelet op de tarieftekst en anders dan de rechtbank heeft overwogen, nog geen belemmering vormt om dit tarief toe te passen, maar met de rechtbank en Buma is het hof van oordeel dat de voorgeschreven wijze van afrekening in geval van toepassing bij dit tarief - het berekenen van een percentage van de recette/uitkoop/kaartverkoop per dag - zich wel leent voor het muziekgebruik bij bijzondere evenementen of een filmvertoning in de bioscoop, maar niet voor toepassing in themaparken als de onderhavige. Deze wijze van afrekening past immers bij gebeurtenissen van meer incidentele aard terwijl de parken het gehele jaar, althans een groot deel van het jaar geopend zijn. De door Buma toegepaste tarieven TMA, TMAH en het kermistarief, alle per jaar berekend, zijn juist wel op een langdurige toegankelijkheid toegesneden. Ook is het toegangskaartje voor de themaparken in het gehele park geldig en voor het bezoek aan alle zich daarin bevindende bijzondere attracties. Bovendien is de aard en omvang van het muziekgebruik in themaparken, zoals Buma terecht aanvoert, niet vergelijkbaar met het muziekgebruik bij het merendeel van bedoelde evenementen, nu de muziek in de parken niet één van de hoofdbestanddelen van het aangeboden amusement vormt, maar slechts een sfeerbepalend onderdeel daarvan is waarvan niet alle bezoekers in gelijke mate kennisnemen. Daarbij komt dat afrekening krachtens het ATM zou leiden tot een veel hoger bedrag dan thans op grond van de licentieovereenkomst van Buma met de Efteling is verschuldigd. Op de consequentie daarvan wordt hierna teruggekomen.

[appellant] heeft voorts (subsidiair) betoogd dat wanneer Buma haar eigen beleid had gevolgd bij de toepassing van het tarief voor achtergrondmuziek zij het tarief voor categorie A in rekening had dienen te brengen en niet het tarief voor categorie B, zoals Buma wel heeft gedaan, althans wat betreft de paden / lanen en de parkeerplaats. [appellant] voert hiertoe aan dat volgens de tarieftekst (hiervoor weergegeven onder 2.4) categorie B uitsluitend ziet op de daaronder expliciet vermelde soorten van muziekgebruik, daarbij niet het muziekgebruik door themaparken is genoemd en bovendien, in de folder van 2011, is vermeld dat alle overige exploitatie mechanische achtergrondmuziek valt onder categorie A. Gelet hierop kan aan [appellant] worden toegegeven dat de tarieftekst in de folder TMA letterlijk volgend hier het tarief voor categorie A van toepassing zou moeten zijn, welk tarief grofweg het dubbele bedraagt van het tarief voor categorie B. Anderzijds is het hof met de rechtbank van oordeel dat de door Buma gemaakte vergelijking en overeenkomstige toepassing van het tarief voor muziekgebruik in ‘wachtruimten zonder horecavoorziening’ (genoemd onder categorie B) te billijken valt. Met betrekking tot de wijze van berekening van het aantal vierkante meter bij de looppaden is wel aansluiting gezocht bij categorie A, althans (uitsluitend) wat betreft de wijze van berekening voor muziek langs de gevels. Om de oppervlakte te bepalen wordt daar de totale lengte vermenigvuldigd met een factor 3. [appellant] acht de toepassing van deze berekeningswijze voor de looppaden niet passend, omdat bij een gevel de muziek maar van één kant komt en bij de looppaden van beide kanten, zodat voor beide zijden van de paden had moeten worden afgerekend, welk standpunt op zichzelf niet onredelijk voorkomt. Gelet op het voorafgaande kan het hof [appellant] in zijn stellingen op dit punt in zoverre volgen dat de indeling van het muziekgebruik in categorie B van het TMA en de wijze van berekening op de looppaden niet geheel aansluit bij het in de folders door Buma uiteengezette tariefbeleid. Echter, ook hier deelt het hof niet de door [appellant] daaraan verbonden conclusie dat dit dus betekent dat Buma een ander tarief had moeten toepassen en door dit niet te doen tekort is geschoten in de uitoefening van haar taak jegens [appellant] . Daarmee wordt immers de bijzondere positie/taak van Buma als CBO miskend.

Met betrekking tot het door [appellant] in het kader van zijn meer subsidiaire vordering gevoerde pleidooi voor het (overal) toepassen van TMAH in plaats van TMA categorie B overweegt het hof dat, de redenering van [appellant] en de tariefteksten volgend, toepassing van dit tarief buiten de horeca evenmin passend geacht kan worden; het betreft hier immers blijkens de toelichting in de folders een met name op horecavoorzieningen afgestemd tarief.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat bij de door Buma in de loop der jaren ontwikkelde /uitonderhandelde tarieven (nog) geen rekening is gehouden met het bijzondere karakter en belang van muziekgebruik in themaparken. De thans in gebruik zijnde grotendeels gestandaardiseerde tarieven voorzien hier niet expliciet in, terwijl de soorten van muziekgebruik die wel expliciet zijn benoemd in de lijst tarieven niet één op één vergelijkbaar zijn. Zoals hiervoor al is overwogen, maakt een en ander nog niet dat Buma gehouden was in het onderhavige geval andere tarieven toe te passen en door dit niet te doen toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellant] . Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Buma ter zake enige beleidsvrijheid toekomt en voorts dat Buma als CBO haar tarieven niet zonder meer eenzijdig kan opleggen aan de muziekgebruikers. Voor dit laatste bieden het juridisch kader van collectief beheer, als neergelegd in de WTCBO, en de bestaande gedragsregels geen ruimte. Waar Buma in dit verband terecht op wijst is dat Buma als CBO gehouden is om zich bij de uiteindelijke vaststelling van de licentievoorwaarden tevens rekenschap te geven van de belangen van de gebruikers en moet komen tot (ook) voor hen redelijke voorwaarden. Zo volgt uit artikel 2l WTCBO dat Buma met de gebruikers in goed vertrouwen onderhandelingen dient te voeren over de licentieverlening en objectieve en niet-discriminerende criteria dient toe te passen bij de licentievoorwaarden, die billijk dienen te zijn in verhouding tot de economische waarde van het gebruik. Dit bijzondere regime gaat boven het door [appellant] in grief 11 en ter zitting nog aangehaalde regime van (onder meer) de artikelen 403, 417 en 418 boek 7 BW. Dit betekent dat Buma niet eenzijdig kan overgaan tot toepassing van een bepaald tarief; de betreffende (organisaties van) muziekgebruikers dienen daarmee akkoord te gaan. Nu toepassing van het tarief ATM per dag tot een veelvoud van de te betalen vergoedingen door de themaparken zou leiden, die vrijwel het gehele jaar door zijn geopend, en toepassing van TMA categorie A in plaats van categorie B tot een verhoging van circa 100% zou leiden, is niet zonder meer aannemelijk dat zij daarmee zouden hebben ingestemd. Het zonder nadere overeenkomst op eigen initiatief verhogen van de tarieven is bovendien op grond van artikel 3 lid 1 sub c WTCBO onderworpen aan preventief toezicht door het CvTA. Het is ook niet aan de rechter om in een geschil waarbij de muziekgebruikers niet zijn betrokken, te bepalen dat Buma de licentievergoeding eenzijdig zal dienen te verhogen. Het hof merkt wel op dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het in de rede ligt dat Buma in de toekomst bij de onderhandelingen met de muziekgebruikers zich meer rekenschap geeft van het belang van de muziek in themaparken als de onderhavige.

Het hof merkt op dat [appellant] zich in de grieven 2 (onder 1) en 8 (onder 7) voorts nog keert tegen het door de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 als vaststaand aangenomen feit dat Buma voor alle muziekpaden en al het muziekgebruik in de parken heeft geïncasseerd en heeft afgerekend met [appellant] . De verwijten van [appellant] op dit punt alsook de daarmee verband houdende vorderingen zien op de consequenties daarvan voor de met hem af te rekenen vergoedingen in verband met de omvang van het feitelijk muziekgebruik. Gelet hierop wordt dit deel van de grieven begrepen als betrekking hebbende op de repartitie en hierna onder 3.5 behandeld. Hetzelfde geldt voor grief 5 betrekking hebbende op de duur van het berekende muziekgebruik in de Efteling (9 maanden in plaats van 12 maanden).

De conclusie is dat alle genoemde grieven voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank betreffende (de uitvoering van) het door Buma gehanteerde incassobeleid in Nederland falen.

Repartitie ontvangen gelden voor muziekgebruik in de Efteling en Toverpark

De grieven hiervoor vermeld onder 3.3 sub II die zijn gericht tegen de verdeling van de door Buma in Nederland bij de Efteling en Toverland geïnde vergoedingen voor het gebruik van de door [appellant] gecomponeerde muziek treffen daarentegen, althans grotendeels, wel doel. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Artikelen 5 en 9 RR

Eén van de verwijten die [appellant] aan Buma maakt is dat Buma in gebreke is gebleven programma-opgaven bij de Efteling en Toverland op te vragen en op basis daarvan de ontvangen gelden te verdelen. In plaats daarvan heeft Buma de gelden overeenkomstig het algemene beleid verdeeld op basis van het zogenoemde referentierepertoire. Ten gevolge daarvan zijn de licentievergoedingen die de themaparken hebben betaald voor het gebruik van de door [appellant] speciaal voor de betreffende attractie dan wel paden en/of parkeerplaats in opdracht gecomponeerde muziek, uitsluitend ten goede gekomen aan componisten / tekstdichters van het op radio en/of TV ten gehore gebrachte repertoire. [appellant] keert zich in zijn grieven 1, 3 en 9 allereerst tegen het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.4, 4.16 en 4.17 dat Buma niet uit eigen initiatief behoeft af te wijken van dit algemene beleid en dat voor zover daartoe aanleiding bestaat, de rechthebbende een verzoek ex artikel 9 RR kan indienen. Dit oordeel is onjuist volgens [appellant] , omdat Buma door geen programma-opgaven op te vragen heeft gehandeld in strijd met artikel 5 lid 3 RR. Buma heeft daar tegenover gesteld dat artikel 5 lid 3 RR ruimte laat voor een beleidsmatige afweging en dat Buma als CBO gehouden is een afweging te maken tussen inspanningen, kosten en resultaat, hetgeen met zich brengt dat zij bij achtergrondmuziek niet op zoek behoeft te gaan naar repertoire-gegevens.

Het hof volgt [appellant] in zijn uitleg van artikel 5 lid 3 RR. Het betreft hier een inspanningsverplichting gegevens te vergaren, welke inspanningsverplichting – blijkens de hiervoor onder 2.11 weergegeven toelichting – haar grens kent in enerzijds de omstandigheid dat aanwezige programma-opgaven al tot een rechtvaardige verdeling kunnen leiden en anderzijds Buma niet verder hoeft te garen als die verdere garing al te hoge kosten met zich mee zou brengen. Dat het bij de bewuste werken van [appellant] om speciaal voor de parken in opdracht gemaakte composities ging, was Buma van aanvang af bekend. Als onbetwist staat vast dat hij Buma met betrekking tot de opdracht voor de Efteling vooraf om advies heeft gevraagd of beheer via Buma zou lonen en [appellant] toen niet is gezegd dat hij door de wijze van verdeling voor dit soort muziekgebruik niets zou ontvangen. Daarop duidt ook de in het geding gebrachte e-mail van 5 december 2006. Dat is van belang, omdat muziekgebruik als het onderhavige zich kenmerkt door het repeterend gebruik van een beperkt aantal titels iedere dag, jaar in jaar uit. Aangenomen mag worden dat – ook al is de typische parkmuziek niet allemaal van één en dezelfde componist afkomstig – het vergaren van een playlist / programma-gegevens vrij eenvoudig te doen en niet al te kostbaar is. Een en ander brengt mee dat geen van de in de toelichting bij het RR genoemde omstandigheden, die maken dat Buma niet zou kunnen / behoeven te voldoen aan haar inspanningsverplichting, zich voordoen. Buma heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die nopen tot een ander oordeel.

De vraag die vervolgens voorligt, is of Buma tot het garen van de programma-gegevens eerst dan behoefde over te gaan nadat zij van [appellant] een bijzonder verzoek ex artikel 9 RR had ontvangen. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden mocht van Buma worden verwacht dat zij uit eigen initiatief tot het vergaren van de speelgegevens was overgegaan; Buma had moeten begrijpen dat [appellant] geen genoegen zou nemen met een verdeling naar referentierepertoire overeenkomstig het algemene beleid en zijn vragen moeten verstaan als een verzoek in de zin van artikel 9 RR, welk verzoek zij in de gegeven omstandigheden in redelijkheid behoorde te honoreren. Buma heeft dat wat betreft de Efteling – naar zij meldt in haar schrijven van 28 augustus 2015 – kennelijk ook gedaan. Dit is de verklaring, zo heeft Buma ter zitting bevestigd, voor het feit dat [appellant] voor het muziekgebruik in de Efteling (op looppaden en bij de attractie ‘Het Meisje met de zwavelstokjes’) wel steeds jaarlijks een vergoeding heeft ontvangen, ook al komen zijn werken niet voor in het referentierepertoire. In de afrekeningen ter zake wordt steeds gerefereerd aan de mogelijkheid van uitkering op grond van artikel 9 RR. Naar [appellant] stelt, heeft hij hieruit begrepen dat artikel 9 RR reeds was toegepast.

Betreffende het muziekgebruik in Toverland staat vast dat [appellant] daarover in maart 2014 uitgebreid contact heeft gehad met Buma. Uit de in het geding gebrachte e-mails blijkt dat [appellant] zich toen heeft beklaagd bij Buma over het feit dat hij op zijn jaarlijkse afrekening wel de Efteling zag staan, maar Toverland niet, en dat hij daarbij heeft medegedeeld dat het ook hier gaat om in opdracht gecomponeerde muziek, gebruikt sinds opening seizoen 2012. Vervolgens is onder verwijzing naar de voorwaarden vermeld in artikel 9 RR door Buma gevraagd om nadere opgaven conform dit artikel te verschaffen, hetgeen [appellant] per omgaande heeft gedaan. Anders dan de rechtbank onder 4.19 van het bestreden vonnis heeft overwogen, is het hof van oordeel dat Buma - gelet op voormelde omstandigheden - deze klacht en opgaven van [appellant] had moeten begrijpen als een verzoek ex artikel 9 RR. Buma heeft in dit geding niet beargumenteerd het standpunt ingenomen dat zij een dergelijk verzoek had kunnen weigeren. Zij had een en ander dan ook op een zelfde manier dienen af te handelen als in het geval van de Efteling in die zin dat Buma, mede gelet op het gebruikelijke tijdstip van afrekening in december van het jaar volgende op het gebruik, voor het muziekgebruik in Toverland in de jaren 2013 en volgende op de voet van artikel 9 RR had moeten afrekenen.

De conclusie is dat Buma op dit punt tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [appellant] , zodat Buma in beginsel gehouden is de dientengevolge door [appellant] geleden schade, bestaande uit ten onrechte niet ontvangen uitkeringen ex artikel 9 RR, te vergoeden.

Over welke jaren is Buma nog een aanvullende vergoeding verschuldigd?

Aan de beoordeling van de vraag over welke periode Buma gehouden zou zijn een aanvullende uitkering te verstrekken aan [appellant] , is de rechtbank - gelet op haar oordeel dat Buma niet is tekort geschoten - niet toegekomen. Het geschil is in volle omvang aan het hof voorgelegd, zodat het hof daarover thans dient te oordelen.

Daarbij is van belang dat [appellant] bij brief van 9 oktober 2015 Buma heeft gesommeerd zorg te dragen voor een correcte afrekening over de jaren 2005 tot en met 2014, welke brief te beschouwen is als een formele reclame, ‘commentaar’ in de zin van artikel 16 RR. [appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat hij recht heeft op schadevergoeding vanaf het moment van ingebruikname van de muziekwerken en dat nader geduid als ‘bestaande uit de afrekeningen die hij is misgelopen vanaf ingebruikname van de muziek. Buma heeft op dit punt niet veel meer aangevoerd dan dat zij de mening is toegedaan dat de regeling van artikel 9 RR alleen geldt voor toekomstig gebruik, althans dat zij geen gelden kan uitkeren die zij niet heeft geïncasseerd. Dit betoog kan Buma niet baten. Zoals reeds overwogen was Buma jegens [appellant] gehouden om de door haar geïncasseerde gelden te verdelen met inachtneming van de speciale repartitiemogelijkheid voorzien in artikel 9 RR, is zij door dit niet te doen toerekenbaar tekortgeschoten jegens [appellant] en dient Buma (in beginsel) de als gevolg daarvan aan de zijde van [appellant] ontstane schade te vergoeden.

Dat Buma de door haar te betalen vergoeding niet meer in rekening kan brengen bij de muziekgebruiker of kan terugvorderen van degenen aan wie reeds is uitgekeerd, regardeert [appellant] niet. Het hof passeert derhalve het verweer van Buma op dit punt.

In dit verband is vervolgens relevant de vraag of Buma zich ter zake op de vervaltermijn van artikel 16 RR kan beroepen. In grief 3 keert [appellant] zich (onder sub 4) tegen de beoordeling in rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank voorop heeft gesteld dat Buma een beroep toekomt op artikel 16 RR, krachtens welke bepaling het recht te reclameren over een bepaalde afrekening (welke in het algemeen plaatsvindt in december van het jaar volgend op het muziekgebruik) vervalt aan het einde van het tweede jaar volgend op die afrekening (dan wel het achterwege blijven daarvan). Buma heeft zich op die bepaling beroepen en zich op het standpunt gesteld dat een eventuele vordering met betrekking tot het muziekgebruik in de jaren tot en met 2010 is vervallen, hetgeen door de rechtbank is gehonoreerd. Het hof volgt de rechtbank hierin en verwerpt de hiertegen gerichte grief die inhoudt, samengevat, dat Buma het beroep op deze bepaling moet worden ontzegd op grond van de binnen de contractuele relatie in acht te nemen redelijkheid en billijkheid en/of van misbruik van omstandigheden. De omstandigheid dat Buma, zoals hiervoor is overwogen, is tekortgeschoten in de uitoefening van haar inspanningsverplichting ex artikel 5 lid 3 is niet voldoende om te kunnen spreken van misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW. Van opzet of grove schuld is geen sprake zodat ook het door [appellant] gedaan beroep op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW hem niet kan baten. De omstandigheid dat Buma een monopolie positie bekleedt, maakt dat niet anders.

Vast staat dat [appellant] niet eerder dan 21 juli 2015 een duidelijke schriftelijke klacht bij Buma heeft ingediend over de onjuistheid van de door hem ontvangen uitkeringen voor het muziekgebruik in de Efteling in de attractie ‘Het meisje met de zwavelstokjes’ en de looppaden en het ontbreken van een uitkering voor het muziekgebruik op de parkeerplaats. Het hierna volgende ziet in het licht van het voorgaande slechts op het muziekgebruik in de jaren 2011 en volgende in de Efteling (vanaf 2018 uitsluitend nog voor de attractie). Ter zake het muziekgebruik in Toverland geldt geen vervaltermijn daar dit eerst in 2012 is aangevangen.

Onderliggende gegevens ter berekening vergoedingen

Het voorgaande in ogenschouw nemend is ten slotte nog aan de orde de vraag of Buma haar afrekening met [appellant] over het muziekgebruik in de Efteling overigens heeft gebaseerd op juiste gegevens. [appellant] verwijst in grief 5 onder het kopje gebruiksduur onder meer naar rechtsoverweging 4.12 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat Buma inmiddels de afrekening wat betreft de duur van het muziekgebruik in de Efteling heeft gecorrigeerd van negen naar twaalf maanden voor de jaren 2011 tot en met 2014. In zijn grief stelt [appellant] dat de daaropvolgende motivering waaruit de correctie zou blijken, feitelijk onjuist is. Dit laatste klopt weliswaar, maar dit neemt niet weg dat, naar [appellant] zelf ook stelt in zijn pleitnota, het aantal maanden waarover is uitgekeerd voor de gebruiksjaren vanaf 2011 inmiddels is gecorrigeerd en dat daarop de betaling ziet van € 465,47 als gespecificeerd bij brief van 2 oktober 2017. Hiermee is dit geschilpunt niet meer aan de orde.

In zijn grieven 2 (onder 1) en 8 (onder 7) stelt [appellant] dat het aantal vierkante meter waarover Buma met de Efteling had moeten afrekenen meer is dan (kennelijk) in feite in rekening is gebracht en dat het aantal vierkante meter ook meer is dan hetgeen Buma tot uitgangspunt heeft genomen bij de inmiddels ex artikel 9 RR aan hem uitgekeerde aanvullende bedragen voor het muziekgebruik in 2016, blijkend uit het aantal vierkante meter op het overzicht van Buma van 2 oktober 2017. Dit overzicht is volgens [appellant] niet volledig, zodat ook voor het muziekgebruik in 2016 slechts ten aanzien van een gedeelte aan [appellant] een uitkering is verstrekt. Ter onderbouwing hiervan verwijst hij naar het door de deurwaarder op 15 november 2017 opgemaakte proces-verbaal en diens aanvullende verklaring van 9 november 2018, waarin hij zegt dat dit slechts een steekproefsgewijze controle betrof, alsmede naar de in 2015 door [E] gemaakte filmopnamen en diens verklaring van 28 oktober 2018. [appellant] heeft met behulp van ‘Google maps’ berekend dat het de facto gaat om een oppervlakte van 5,35 Ha (maar daarbij is kennelijk wel uitgegaan van een andere berekening met betrekking tot de looppaden dan hiervoor als niet onjuist beoordeeld waar het het in rekening brengen van de tarieven betreft). Buma heeft daartegenover in haar memorie van antwoord gesteld dat een en ander niet bewijst dat er buiten het in het proces-verbaal van constatering opgenomen muziekgebruik (in 2015) daadwerkelijk meer muziek ten gehore werd gebracht en dat voor zover [appellant] nog steeds meent dat de door Buma veronderstelde omvang van het muziekgebruik onjuist is, hij een commentaar ter zake moet indienen. [appellant] heeft dit inmiddels gedaan, welk commentaar thans in behandeling is bij de betreffende afdeling van Buma. Het hof is niet in staat om op basis van de thans aangeleverde stukken te bepalen wat het daadwerkelijk aantal relevante vierkante meter is op basis waarvan de aanvullende (schade)vergoeding dient te worden berekend. Wel kan worden vastgesteld dat deze vergoeding zich – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, anders dan Buma meent – dient uit strekken over de jaren vanaf 2011 voor het muziekgebruik in de Efteling en wat betreft Toverland over het muziekgebruik vanaf 2013.

De conclusie is dat de grieven voor zover gericht tegen het afwijzen van de vorderingen als weergegeven in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 sub VII, VIII en IX voor zover betrekking hebbend op voormelde repartitie vanaf 2011 slagen. Gelet op de hoogte van de reeds over 2016 gedane aanvullende uitkering is aannemelijk dat hiermee een aanzienlijk bedrag is gemoeid, al is dit minder dan [appellant] voor ogen heeft gestaan. In verband met de bestaande onduidelijkheid betreffende het juiste aantal vierkante meter op basis waarvan de nog door Buma te betalen vergoeding dient te worden berekend, zal het hof hierna, overeenkomstig de oorspronkelijke vordering, voor de vaststelling van de schadevergoeding verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Incasso en repartitie vergoedingen muziekgebruik Europapark (Duitsland)

[appellant] verwijt Buma voorts dat zij onvoldoende heeft gedaan om gelden te incasseren voor het gebruik van zijn muziek in het Europark in Duitsland, waardoor hij geen enkele vergoeding heeft ontvangen en hem daaromtrent in strijd met artikel 3 van het exploitatiereglement nimmer heeft geïnformeerd. De grieven 2, 10 en 11 zijn (deels) gericht op het oordeel van de rechtbank ter zake.

Het hof stelt voorop dat uit de hiervoor onder 3.3.1 weergegeven passage uit de folders muziekgebruik blijkt dat Buma de incasso in het buitenland over laat aan de nationale auteursrechtorganisaties in de relevante landen. Deze organisaties beschikken net als Buma in Nederland veelal over een monopoliepositie, al dan niet krachtens een vergelijkbare wettelijke regeling en/of vergunningensysteem. Buma kan haar zusterorganisaties dan ook niet de hier geldende regelgeving en/of haar eigen beleid voorschrijven. Een wijze van incasso overeenkomstig Nederlandse tarieven waarop de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg zien, ligt daarom niet in de rede. De (toelichting op de) grieven zien wat betreft het Europapark overigens niet hierop, zodat dit verder buiten bespreking kan blijven. Wel stelt [appellant] in grief 2 dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat door GEMA licentievergoedingen zijn geïncasseerd; Buma heeft niet laten zien wat zij heeft ontvangen en heeft ook nimmer een bedrag aan hem uitgekeerd, aldus [appellant] . In de grieven 10 en 11 keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Buma ter zake voldoende rekening en verantwoording aan hem heeft afgelegd.

Deze grieven worden alle verworpen. Daarvoor is het volgende redengevend.

Vast staat dat [appellant] de in opdracht van het Europapark gemaakte muziek in 2006 bij Buma heeft aangemeld, dit laatste in 2008 nogmaals onder specifieke opgave van de desbetreffende titels. Voorts staat vast dat Buma deze titels vervolgens heeft aangemeld bij GEMA. Bij conclusie van antwoord (onder 69) is een kopie van een gedeelte van een spreadsheet opgenomen van een afrekening ten bedrage van € 189,65 betreffende het muziek gebruik in Duitsland, welk bedrag Buma van GEMA had ontvangen en op 23 september 2009, naar zij stelt, heeft uitgekeerd aan [appellant] . Wat daar verder van zij, [appellant] heeft zich eerst bij brief van 21 juli 2015 bij Buma beklaagd nimmer een uitkering voor het muziekgebruik in het Europapark te hebben ontvangen. Buma heeft naar aanleiding hiervan nadere informatie bij GEMA opgevraagd en [appellant] ter zake in haar schrijven van 28 augustus 2015 geïnformeerd dat GEMA evenmin één op één uitkeert, maar dat eveneens doet op basis van het referentierepertoire, waartoe de muziek van [appellant] niet behoort, reden waarom hij daarover geen uitkering heeft ontvangen. Buma heeft in eerste aanleg toegelicht dat de eerdere betaling was ontvangen op basis van het oude contract dat GEMA met Europapark had afgesloten, maar dat sinds 2008 - naar uit de in 2015 ontvangen informatie is gebleken - een andere regeling door GEMA is toegepast. Naar het oordeel van het hof heeft Buma hiermee adequaat op de door [appellant] ingediende klacht gereageerd. Voor zover [appellant] met zijn in grief 10 ingenomen stelling dat Buma [appellant] omtrent het feit dat er niets meer geïnd zou worden over de jaren 2008 en volgende niet heeft geïnformeerd heeft bedoeld te betogen dat Buma hem eerder dan in 2015 had moeten informeren, wordt deze stelling verworpen. [appellant] heeft kennelijk eerst in 2015 bij Buma ter zake aan de bel getrokken; van een organisatie als Buma kan niet worden verwacht dat zij eerder op eigen initiatief had gecontroleerd of zij van GEMA nog steeds uitkeringen voor het muziekgebruik in Europapark ontving en dat zij [appellant] hierover eerder informeerde. Anders dan door [appellant] is betoogd, is deze situatie niet gelijk aan de situatie dat Buma zelf besluit af te zien van exploitatie en handhaving als bedoeld in artikel 3 van het exploitatiereglement. Nu Buma ter zake zelf geen bedragen meer van GEMA heeft ontvangen, is hetgeen hiervoor aangaande de bijzondere repartitie op grond van artikel 9 RR is overwogen evenmin aan de orde. Een en ander laat onverlet dat het [appellant] vrij stond - in ieder geval vanaf 2015 - het beheer van zijn rechten in Duitsland zelf ter hand te nemen en een regeling te sluiten met Europapark. Wat er zij van het feit dat het in de rede had gelegen dat Buma hem op die mogelijkheid bij voormeld schrijven in 2015 nog eens extra attent had gemaakt, de omstandigheid dat zij dat niet heeft gedaan, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat zij jegens [appellant] tekort is geschoten in de uitoefening van haar taak, nu informatie daaromtrent is opgenomen in de ter zake door Buma uitgegeven folder.

Te verschaffen informatie/rekening en verantwoording

Het voorgaande brengt mee dat [appellant] bij het door Buma verstrekken van stukken c.q. het afleggen van rekening en verantwoording uitsluitend nog belang heeft voor zover noodzakelijk ter beoordeling van de juistheid van de berekeningen van de nog aan [appellant] te verstrekken aanvullende uitkeringen over het muziekgebruik door de Efteling en Toverland over de jaren vanaf 2011 respectievelijk 2013. Nu de zaak naar de schadestaat zal worden verwezen, ligt het in de rede dat beide partijen in die procedure, met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen, komen tot een herberekening van het relevante aantal vierkante meter, waarover in de betreffende jaren voor het muziekgebruik in de Efteling dient te worden afgerekend. De omvang van het muziekgebruik in Toverland is niet in geschil; de wijze waarop Buma daarover rekening en verantwoording heeft afgelegd bij schrijven van 2 oktober 2017 volstaat en kan in de schadestaat als uitgangspunt dienen. Gelet hierop heeft [appellant] ook thans geen belang bij toewijzing van zijn vorderingen ter zake. De grieven 10 en 11 worden reeds hierom verworpen.

Slotsom

Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd, de vorderingen als weergegeven in dat vonnis onder 3.1 sub VII, VIII en IX toewijsbaar zijn als hierna vermeld, de zaak ter nadere bepaling van de door Buma nog aan [appellant] te betalen aanvullende vergoedingen naar de schadestaat wordt verwezen en de vorderingen van [appellant] voor het overige worden afgewezen.

Proceskosten

Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk gesteld zijn, zullen de kosten van het geding in beide instanties gecompenseerd worden in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. Dit betekent dat hetgeen [appellant] reeds aan Buma heeft betaald ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep door Buma aan [appellant] terugbetaald dient te worden.