HR, 11-07-2017, nr. 15/05257 P

‘Het oordeel van de rechtbank is gegrond op de bekennende verklaring van cliënt afgelegd tijdens de zitting van 6 maart dit jaar en op het p-v van aantreffen hennepkwekerij.

Over het dossier (en in het bijzonder over het hierboven genoemde p-v) en de verklaring van cliënt wenst de verdediging enige opmerkingen te maken.

Verbalisanten hebben de woning van cliënt op 18 juli 2013 binnengetreden. In het p-v van binnentreden (p. 98) staat dat dit krachten machtiging van [naam 1] is gedaan. Deze machtiging is getoond aan cliënt. De machtiging die in het dossier zit (p. 100) is er echter aan van [naam 2]. Dit is opmerkelijk. Nu cliënt blijkens de stukken ook toestemming heeft gegeven binnen te komen is hier geen juridische consequentie aan te verbinden, maar in het kader van het volgende is het wel opvallend.

Ook voor wat betreft de aangetroffen en voorgehouden documenten klopt de vastlegging in het dossier namelijk niet. En dat heeft wel degelijk consequenties voor de bewijsvoering.

Om te beginnen is in het p-v van aantreffen hennepkwekerij (p. 1 e.v.) gerelateerd dat in ruimte E een kartonnen doos is aangetroffen met als geadresseerde dhr. [naam 3]. Tevens zijn er op de het dressoir in die ruimte een tweetal poststukken gevonden met als geadresseerde cliënt met twee andere verschillende adressen in [a-plaats] (zie p. 3). Dat dit de enige drie poststukken danwel correspondentie stukken zijn die in de woning zijn aangetroffen, blijkt ook uit de fotoset in het dossier. Voor ruimte E zij verwezen naar p. 43 e.v. Op p. 44 is de aangetroffen doos te zien op p. 48 het dressoir met de poststukken en op p. 56 en 57 de poststukken zelf. Meer is er aan correspondentie / mail in de woning dus niet gevonden!

Cliënt is de 18^e juli en ook de 19^e juli over de strafzaak gehoord. De 18^e is hij om 14.29 uur gehoord, dus ruim nadat de zoeking voorbij was en er duidelijkheid was omtrent de daar aangetroffen voorwerpen en documenten. Opvallend is dan dat hij die dag niet is bevraagd over de tijdens de zoeking aangetroffen doos of de enveloppen met zijn naam er op of eventuele andere documenten.

De volgende dag, 19 juli, is cliënt wederom gehoord. De verbalisanten tonen hem dan vrijwel direct een factuur van 123tuintechniek d.d. 20 oktober 2012 (te vinden op p. 72 van het dossier) en stellen hem daar allerlei vragen over waarop cliënt antwoord geeft. Ook wordt hem een factuur getoond van materialen ten behoeve van de inrichting van een kwekerij d.d. 14 april 2013 (zie p. 94) en ook daar worden vragen over gesteld. Die factuur zit niet in het dossier. Niet valt te controleren wat er dus op die laatste factuur staat. Voor beide facturen geldt in ieder geval ook dat het niet duidelijk is waar ze vandaan komen en of ze wel rechtmatig zijn verkregen. Een ding staat hierbij op grond van het p-v aantreffen hennepkwekerij wel vast: ze zijn niet afkomstig uit de woning van cliënt!

De factuur van 20 oktober 2012 is gehecht aan het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel dat pas op 26 maart 2014 is opgemaakt. Ook in het rapport is niet vermeld waar de factuur vandaan komt. In dat rapport wordt wat betreft de ontnemingsperiode opgemerkt (p. 62 e.v.) dat er vanaf 8 december 2012 een berekening wordt gemaakt met de start van de kwekerij in verband met het aantreffen van ‘aankoopbonnen’. Op welke bonnen hier gedoeld wordt en waar deze zijn aangetroffen is niet vermeld. Op p. 66 wordt in het rapport onder het kopje ‘schriftelijke bescheiden’ vervolgens nog wel opgemerkt dat er naast de factuur van 20 oktober 2012 ook een factuur van 123tuintechniek voorhanden is van 8 december 2012. Of dit dan de andere bon is waarover op p. 62 wordt gerelateerd of dat er nog andere bonnen voorhanden zijn bij de politie wordt niet duidelijk. De bon 8 december van 123tuintechniek is opgenomen op p. 77. Het is niet duidelijk waar deze bon vandaan komt en hoe ze is verkregen. Achter de bon van 20 oktober 2012 (p. 73) zit een mail van 19 oktober die lijkt te zien op de bon van de 20^e waar de naam van cliënt voorkomt. Ook hier kan weer de vraag worden gesteld: waar komt deze mail vandaan en hoe heeft de politie deze verkregen?

Hetzelfde geldt voor de aan het rapport gehechte verkooporder van 22 oktober 2012 (p. 76) en de mail van 7 december 2012 (p. 78).

Blijkbaar heeft de politie deze stukken voorhanden gehad maar is er niet geverbaliseerd waar ze vandaan komen en hoe ze zijn verkregen. Door het verbaal op te stellen zoals is gedaan, lijkt het alsof ze uit de woning van cliënt komen, maar dat is — zoals hierboven is aangetoond — niet zo. Wel is cliënt over twee van deze stukken bevraagd, zijn de stukken aan het dossier gevoegd en zijn ze door de rechtbank besproken met cliënt en gebruikt als bewijsmateriaal.

Nu niet vast staat waar deze stukken vandaan komen en of ze rechtmatig zijn verkregen terwijl cliënt hier wel over is bevraagd en heeft verklaard, is er sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek tegen cliënt ter zake het aan hem tenlastegelegde feit. Er is immers niet voldaan aan de verbaliseringsplicht van art. 152 Sv.

De verbaliseringsplicht van art. 152 Sv is van groot belang. Als gevolg van hetgeen is bepaald in art. 152 (en ook art. 153) Sv maken opsporingsambtenaren op ambtseed proces-verbaal op van door hen opgespoorde strafbare feiten of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of ondervonden. Zij doen dat onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie. In hun proces-verbaal dienen te worden gerelateerd de feiten en omstandigheden die redelijkerwijs van belang zijn voor de OvJ bij diens beslissing om al dan niet te vervolgen en voor de rechter voor al diens beslissingen waaraan dat p-v (mede) ten grondslag ligt. Het is hierom van het allergrootste belang dat een p-v een juiste weergave is van al hetgeen door de opsporingsambtenaren bij de opsporing is waargenomen of ondervonden. Art 152 Sv vormt de schakel in de dossiervorming in strafzaken. Door deze plicht te schenden kan achteraf (ook door uw Hof) niet worden vastgesteld waar (in dit geval) stukken vandaan komen en of ze rechtmatig zijn verkregen. De rechterlijke controle op de opsporing wordt hierdoor gefrustreerd. Dit levert een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde op. Cliënt is door de niet-naleving in zijn recht op een eerlijk proces. Het verzuim is aldus om twee redenen zeer ernstig. Het nadeel dat hiermee is veroorzaakt is enorm groot.

Dat de met opsporing belaste ambtenaren doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van cliënt hebben gehandeld, waardoor aan diens recht op een eerlijk proces tekort is gedaan, blijkt uit het feit dat ook elders in het dossier onjuiste vermeldingen zijn gedaan (bv. met betrekking tot de afgegeven machtiging) maar ook doordat men door de huidige vastlegging in het dossier heeft doen willen lijken alsof de documenten uit de woning van cliënt afkomstig zijn.

Dit vormverzuim kan niet meer kan worden hersteld. Cliënt is reeds door de verbalisanten en door de rechtbank geconfronteerd met de documenten en heeft hierover verklaard. Nu de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken en er door het verzuim geen sprake meer is van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, dient het Openbaar Ministerie als enige juiste sanctie ex art. 359a Sv niet-ontvankelijk te worden verklaard. Subsidiair dienen de resultaten van het onderzoek, voor zover het gaat over de hier genoemde documenten en de verklaring van verdachte hierover, ex art. 359 Sv te worden uitgesloten van bewijs.’

‘Nadat op 18 juli 2013 in de woning van verdachte, die met diens toestemming is betreden, een ontmantelde hennepkwekerij was aangetroffen, is verdachte aangehouden. In verschillende processen-verbaal heeft de politie aangegeven welke goederen in welke ruimte in de woning van verdachte zijn aangetroffen. Verdachte is enkele uren na zijn aanhouding verhoord. Bij die gelegenheid heeft hij, nog voordat hij was geconfronteerd met enig stuk, verklaard dat hij de hennepkwekerij zelf heeft ingericht, dat hij de materialen voor kwekerij zelf heeft gekocht bij 123tuintechniek, dat hij daar verschillende keren materialen heeft besteld en dat hij de materialen zelf heeft betaald. Bij gelegenheid van zijn volgende verhoor, waartoe hij op 19 juli 2013 was ontboden, is verdachte onder meer geconfronteerd met een factuur van 123tuintechniek van 20 oktober 2012. Verdachte heeft vervolgens een verklaring afgelegd over de hem getoonde stukken. Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte op vragen van de voorzitter verklaard dat hij in zijn woning aan [a-straat 01] te [a-plaats], in de gemeente [a-gemeente], een hennepkwekerij had ingericht, dat hij in de periode van 1 tot en met 16 juli 2013 vijftig hennepplanen in deze kwekerij had staan en dat hij deze planten gedurende enige tijd zelf heeft verzorgd. Het hof is, anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat de verdachte door deze gang van zaken niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad. Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie wordt daarom verworpen, evenals het op bewijsuitsluiting toegespitste verweer.’

‘Het hof acht (…) anders dan de eerste rechter, aannemelijk dat in de kwekerij in drie kweekcycli telkens honderdvierentachtig planten werden gekweekt en komt zodoende op een aanmerkelijk hoger bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel’.

De officier van justitie heeft afgezien van het aanwenden van een rechtsmiddel, ondanks dat in eerste aanleg betaling van een substantieel lager bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel is opgelegd dan was gevorderd. Het openbaar ministerie nam klaarblijkelijk genoegen met de opgelegde betalingsverplichting.

Het hof ziet gelet op het voorgaande aanleiding om de verplichting tot betaling aan de Staat te stellen op hetzelfde bedrag als het bedrag dat door de eerste rechter is vastgesteld, te weten op een afgrond bedrag van 11.700,-- Euro.’

‘De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op 47.354,49 euro (zevenenveertigduizend driehonderdvierenvijftig euro en negenenveertig cent) en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op 43.527,00 (drieënveertigduizend vijfhonderdzevenentwintig euro) en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

‘Het hof acht (…) anders dan de eerste rechter, aannemelijk dat in de kwekerij in drie kweekcycli telkens honderdvierentachtig planten werden gekweekt en komt zodoende op een aanmerkelijk hoger bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel’.

De officier van justitie heeft afgezien van het aanwenden van een rechtsmiddel, ondanks dat in eerste aanleg betaling van een substantieel lager bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel is opgelegd dan was gevorderd. Het openbaar ministerie nam klaarblijkelijk genoegen met de opgelegde betalingsverplichting.

Het hof ziet gelet op het voorgaande aanleiding om de verplichting tot betaling aan de Staat te stellen op hetzelfde bedrag als het bedrag dat door de eerste rechter is vastgesteld, te weten op een afgrond bedrag van 11.700,-- Euro.’

In het voorliggende wetsvoorstel wordt de matigingsbevoegdheid van de rechter op nieuwe leest geschoeid. Veel van de ontnemingsrechtspraak is gewijd aan de kwestie van de draagkracht van de veroordeelde en de wijze waarop de rechter in dit verband de matigingsbevoegdheid van artikel 36e, vierde lid, laatste volzin Sr toepast. De Hoge Raad heeft bij zijn beslissing van 10 november 1998 (JOW 1999/6) geoordeeld dat de gegevens omtrent de huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde van belang kunnen zijn voor de vaststelling door de rechter van het door de veroordeelde te betalen bedrag. De rechter dient in het geval dat aannemelijk is dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, gebruik te maken van zijn bevoegdheid ingevolge art. 36e, vierde lid, laatste volzin. De reden daarvoor is door de Hoge Raad genoemd in zijn beslissing van 7 mei 1996 (NJ 1997, 404). In die beslissing memoreert de Hoge Raad eerst de matigingsmogelijkheden.

In de eerste plaats is dat de bevoegdheid van de rechter overeenkomstig artikel 36e, vierde lid, laatste volzin, het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Voorts geeft artikel 577b, tweede lid,

Sv de rechter, nadat de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is opgelegd, de bevoegdheid het bedrag en de vervangende hechtenis te verminderen of kwijt te schelden. De beperking daarbij is evenwel dat die bevoegdheid alleen mag worden gehanteerd op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren (artikel 577b, vierde lid).

In artikel 558, derde lid, is verder bepaald dat ter zake van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel gratie kan worden verzocht en verleend. Eveneens van invloed op de betalingsverplichting is het bij artikel 561, derde lid, bepaalde, dat het openbaar ministerie uitstel van betaling kan verlenen. Dit artikel is op grond van artikel 577b, eerste lid, van overeenkomstige toepassing is. Dat betekent dat het openbaar ministerie daarbij niet aan de termijn van het immers niet van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 561, vierde lid, is gebonden. De Hoge Raad overweegt dan: ‘Dit samenstel van bepalingen schept enerzijds waarborgen om te voorkomen dat een veroordeelde die geen of onvoldoende draagkracht heeft of zal hebben, zonder meer wordt verplicht tot het ondergaan van vervangende hechtenis, doch beperkt anderzijds de mogelijkheid na oplegging van de maatregel nog rekening te houden met omstandigheden die de draagkracht beïnvloeden en die ten tijde van de oplegging van de maatregel de rechter reeds voldoende bekend waren.’

Hier wijst de Hoge Raad terecht op een knelpunt. De regeling biedt de rechter nu te weinig ruimte om achteraf, in de fase van de executie correcties aan te brengen. Daarom dient in het geval dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, de rechter gebruik te maken van zijn bevoegdheid ingevolge artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het is redelijk dat de rechter op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen, met argumenten ondersteund, verweer een uitdrukkelijk en gemotiveerd antwoord geeft.

De rechter dient zich dus volgens de huidige rechtspraak voorafgaande aan de executiefase al een beeld van de draagkracht te vormen en anticiperend te oordelen op de financiële positie van de veroordeelde achteraf. Naar mijn opvatting komt voor de executie aan de financiële positie van de veroordeelde eveneens aanzienlijk gewicht toe. Voorgesteld wordt, in het licht van het voorgaande, om enerzijds artikel 577b, vierde lid, Sv te laten vervallen en om anderzijds artikel 36e, vierde lid, Sr aan te vullen. Daardoor is de bevoegdheid tot matiging in de executiefase niet langer beperkt tot de omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren.

Met de voorgestelde wijziging van artikel 36e, vierde lid, is beoogd bij het oordeel over de draagkracht van betrokkene niet op de omstandigheden vooruit te lopen. Uitsluitend in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat de betrokkene een eventueel op te leggen bedrag in de toekomst niet zal kunnen betalen, zou de rechter, om later dubbel werk te voorkomen, gebruik kunnen maken van zijn matigingsbevoegdheid. Uit het oogpunt van proceseconomie heeft het in een dergelijk geval geen zin de rechter achteraf nogmaals te laten constateren hetgeen hij vooraf al kon voorzien. Daarvoor is wel nodig dat de betrokkene een beroep doet op afwezigheid van draagkracht. Hij zal voorts alles aan moeten voeren hetgeen van belang kan zijn om zijn beroep op matiging te ondersteunen. Dit is ook redelijk, omdat betrokkene immers het beste op de hoogte is van de hem betreffende omstandigheden die hem voor matiging in aanmerking brengen. Voorts is dit redelijk, omdat de matiging ten faveure van de betrokkene geschiedt. Voor uitzonderlijke gevallen (bij voorbeeld als de betrokkene heeft afgezien van rechtsbijstand of als hij geen enkel inzicht in zijn financiële situatie heeft) is opgenomen dat de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie van zijn matigingsbevoegdheid gebruik kan maken. Voordeel voor de staat is dat dit de kosten en de moeite bespaart van verder onderzoek naar de financiële positie van de veroordeelde.

Uitdrukkelijke bedoeling van de accentverschuiving in de matigingsbevoegdheid van de rechter in verband met de draagkracht naar de executiefase is het ontlasten van het openbaar ministerie op het punt van het verzamelen van gegevens over betalingsonmacht van de veroordeelde. Het zal steeds de veroordeelde tot het betalen van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn, die aannemelijk moet maken dat hij niet in staat is aan de hem opgelegde verplichting tot betaling van dat geldbedrag te voldoen, en dat dus niets slechts sprake is van betalingsonwil. Daarbij is het ten aanzien van degene van wie bij rechterlijk vonnis is vastgesteld dat hij voordeel heeft verkregen, niet vanzelfsprekend dat hij later — om nog niet eerder naar voren gebrachte redenen — niet aan zijn verplichting tot betaling zal kunnen voldoen. Bij het aantonen dat het om betalingsonmacht en niet om betalingsonwil gaat, kan dit punt niet buiten beschouwing blijven. Vanuit deze optiek is toegevoegd dat het verzoek gemotiveerd moet worden gedaan.

Uit het voorgaande volgt dat niet zonder meer tot codificatie van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad is overgegaan. De rechter zal zich eerst een oordeel moeten vormen over de gegrondheid van het verzoek tot matiging c.q. het beroep op betalingsonmacht, voordat hij komt tot de vaststelling van de hoogte van het te betalen bedrag. Niet in alle gevallen waarin een beroep op verminderde draagkracht wordt gedaan, zal de rechter zo'n beroep moeten honoreren. Daarom is dit onderdeel als een bevoegdheid en niet als een aanwijzing geformuleerd.

Tenslotte wijs ik er nog eens op dat het succes van de ontnemingsmaatregel in belangrijke mate ervan afhangt of ter waarde van het verkregen voordeel conservatoir beslag is gelegd. De onderzoeksinspanningen dienen daarop gericht te zijn. De middelen daarvoor staan nu reeds ter beschikking. In het bijzonder is daarbij te denken aan de mogelijkheden die het strafrechtelijk financieel onderzoek biedt. In dit verband kan gewezen worden op hetgeen hierover al in de memorie van toelichting bij artikel 126 van de huidige regeling werd opgemerkt, namelijk dat de inzet van het strafrechtelijk financieel onderzoek het verzamelen van gegevens is op grond waarvan de ontnemingsmaatregel inhoud kan worden gegeven (kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, blz. 32). Dat betekent dat het onderzoek niet alleen gericht is op gegevens die van belang zijn voor de bepaling van (de omvang van) het voordeel. Met het oog op de ontneming kan eveneens onderzoek verricht worden naar gegevens die dienstig zijn voor de executie van de betaalverplichting, zoals naar gegevens die inhouden waar vermogensbestanddelen van de bij de ontneming betrokkene zich bevinden.’

‘Opmerking verdient nog dat voorzover in de bestreden uitspraak als oordeel van het Hof besloten mocht liggen dat de rechter ter zake van de betalingsverplichting als bedoeld in artikel 36 e Sr geen hoger bedrag mag vaststellen dan door het openbaar ministerie is gevorderd, dat oordeel onjuist is, aangezien geen rechtsregel zich daartegen verzet.’

‘Aan 's Hofs beslissing ligt klaarblijkelijk de opvatting ten grondslag dat de rechter ter zake van de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36 e Sr geen hoger bedrag mag vaststellen dan door het openbaar ministerie is gevorderd.’