Rb. Rotterdam, 01-07-2022, nr. 9481724 CV EXPL 21-33071

Vergelijking met procedure bij rechtbank Midden-Nederland

De in deze zaak gewisselde standpunten komen voor een groot deel overeen met de standpunten die in de zaak bij de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 5 januari 2022 (ecli:NL:RBMNE:2022:22) zijn ingenomen. Onbetwist gesteld is dat sprake is (geweest) van een modeldagvaarding en een model conclusie van antwoord. Dat betekent dat de stellingen van partijen, behoudens een aantal specifiek hieronder te benoemen punten en details als bijvoorbeeld de datum van de stuitingsbrief, gelijk zijn aan de stellingen in voornoemde zaak. De kantonrechter zal bij de verschillende geschilpunten ook het oordeel van de kantonrechter Midden-Nederland betrekken, en motiveren of het oordeel van die kantonrechter wordt gedeeld.

Klachtplicht, rechtsverwerking, recuperatiefunctie, verjaring en redelijkheid en billijkheid

De kantonrechter overweegt in voornoemd vonnis als volgt:

De klachtplicht

4.8.

Het verweer van gedaagde dat eiser niet op tijd heeft geklaagd, in de zin van artikel 6:89 BW, faalt. De klachtplicht van artikel 6:89 BW is niet van toepassing op een tekortkoming die bestaat uit het niet (volledig) nakomen van een periodieke betalingsverplichting, zoals de betaling van loon. Er is immers in dit geval geen sprake van onduidelijkheid ten aanzien van de kwaliteit van de geleverde prestatie. Het geschil tussen partijen betreft uitsluitend de vraag tot welke loonbetaling gedaagde jegens eiser gehouden was. Voor geschillen die alleen betrekking hebben op de vraag welke verbintenissen door partijen in het leven zijn geroepen, is artikel 6:89 BW niet bedoeld. (…)

4.9.

Gedaagde heeft voorts aangevoerd dat eiser niet binnen de in de cao opgenomen klachttermijn van drie maanden bezwaar heeft gemaakt tegen de urenverantwoordingsstaten. Ook dit verweer wordt verworpen. Het betreffende artikel in de cao stelt als ‘sanctie’ slechts dat de urenverantwoordingsstaat na ommekomst van deze termijn geldt als bewijs. Het eventueel schenden van de termijn leidt dus niet tot rechtsverwerking of het op een andere wijze vervallen van rechten van de werknemer.

Rechtsverwerking

4.10.

Gedaagde heeft verder betoogd dat eiser zijn rechten heeft verwerkt omdat hij niet binnen bekwame tijd na ontvangst van zijn urenoverzichten bij gedaagde heeft geklaagd. Gedaagde voert aan dat zij daardoor in haar verdediging is geschaad omdat zij in een moeilijker bewijspositie is gebracht. Ook dit verweer wordt gepasseerd omdat gedaagde haar verweer dat zij in een moeilijker bewijspositie is gekomen niet nader heeft onderbouwd(…) Het enkele tijdsverloop is volgens vaste rechtspraak niet voldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Ten slotte overweegt de kantonrechter dat een achteraf gebleken onjuistheid in de betaling van het loon in de risicosfeer van werkgever ligt. Dat eiser daar niet eerder over heeft geklaagd doet daar niet aan af.

Recuperatiefunctie geschonden?

4.11.

Gedaagde voert verder aan dat de recuperatiefunctie, die in de hiervoor genoemde Europese jurisprudentie besloten ligt, niet is geschonden. Eiser heeft immers zijn vakantiedagen in de betreffende periode volledig opgenomen. De vordering moet daarom worden afgewezen, aldus eiser.

4.12.

De kantonrechter verwerpt ook dit verweer. Het zou onjuist zijn als een werknemer zijn recht op uitbetaling van het (volledige) vakantieloon zou verliezen wanneer hij al zijn vakantiedagen heeft opgenomen. De doelstelling en strekking van de regeling – de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes – wordt niet anders in het geval een individuele werknemer zijn volledige vakantie heeft genoten.

Strijd met de redelijkheid en billijkheid?

4.25.

Gedaagde voert ten slotte aan dat het beroep van eiser op de vergoedingen in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Daartoe voert gedaagde allereerst aan dat de gemachtigde van eiser (FNV) zelf partij was bij de cao waarbij een eenmalige vergoeding is overeengekomen. Kennelijk vond de vakbond dit een passende maatregel voor alle werknemers in de gehele sector. Zowel FNV als CNV hebben toegezegd geen vordering op het punt van vakantieloon in te zullen stellen. In strijd met die toezegging wordt de onderhavige procedure toch gevoerd.

4.26.

De kantonrechter is van oordeel dat dit betoog faalt. Het enkele feit dat de werknemers, in het kader van een minnelijke schikking, konden kiezen voor een eenmalige vergoeding van

€ 750,00 bruto brengt niet met zich mee dat eiser in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid om niet voor deze vergoeding te kiezen en zijn positie in rechte te laten toetsen. Verder blijkt uit de wijziging van de cao in 2019, door het toevoegen van artikel 67a lid 9 sub b, dat de cao-partijen, waaronder de vervoersbedrijven, zich toen al hebben gerealiseerd dat niet iedere werknemer het afkoopvoorstel zou accepteren en dat een werknemer mogelijk over het vakantieloon een vordering met terugwerkende kracht zou gaan instellen.

4.27.

Ook het feit dat eiser deze procedure is begonnen leidt niet tot strijd met de redelijkheid en billijkheid. Dat FNV, of een andere betrokken vakbond, zou hebben toegezegd geen procedures te voeren tegen de betrokken werkgevers kan, wat hier ook van kan worden gedacht, niet aan eiser worden toegerekend.

4.28.

Gedaagde heeft in het kader van de redelijkheid en billijkheid voorts aangevoerd dat de loonruimte bij de cao-onderhandeling reeds was benut en dat toewijzing van de vorderingen van eiser en collega’s een substantiële extra en onvoorziene kostenpost voor haar oplevert die niet meer aan opdrachtgevers kan worden doorbelast.

4.29.

Hoewel de kantonrechter dit standpunt van gedaagde begrijpt, kan dit niet tot gevolg hebben dat met een beroep op de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid de vordering van eiser moet worden afgewezen. Bij de toepassing daarvan moet immers de nodige terughoudendheid worden betracht en de omstandigheden van het geval rechtvaardigen niet dat het financiële nadeel dat gedaagde mogelijk onverwacht lijdt aan de wettelijke rechten van eiser in de weg staat. Voor zover juist is dat de beschikbare loonruimte over de jaren is benut, komen de gevolgen daarvan voor rekening en risico van de werkgever(s), mede gelet op het grote gewicht dat het HvJ EU toekent aan de vakantierechten van werknemers.

4.30.

Ten slotte heeft gedaagde in dit kader aangevoerd dat zij er van uit mocht gaan dat de cao-partijen geen bepalingen algemeen verbindend zouden laten verklaren die in strijd zijn met dwingend recht, alsmede dat zij er van uit mocht gaan dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid hierop een (marginale) toets zou uitvoeren. Gedaagde is altijd uitgegaan van de juistheid van de cao en de daarin vastgelegde waarde van een vakantiedag en zij heeft deze cao altijd correct nageleefd. Als dit – achteraf beschouwd – in strijd is met het Europese recht kan dit haar niet worden tegengeworpen.

4.31.

De kantonrechter verwerpt ook dit betoog van gedaagde. Voor zover er sprake is van strijdigheid van cao-bepalingen en de wet, is dat een omstandigheid die in de relatie tussen werkgever en werknemer in redelijkheid voor rekening en risico van de werkgever moet komen.

4.32.

Dit betekent dat de verweren van gedaagde geen afbreuk doen aan de (loon) aanspraken van eiser.

De kantonrechter deelt dit oordeel van de kantonrechter Midden-Nederland en maakt de overwegingen tot de hare en de stellingen van partijen in de onderhavige zaak leiden niet tot een ander oordeel.

Onregelmatigheidstoeslag en overwerkvergoeding

[eiser] heeft ter zitting onderkend dat de onregelmatigheidstoeslag geen onderdeel zou moeten zijn van de berekening van het vakantiegeld. Ter zitting is evenwel ook geconstateerd dat het effect daarvan op de vordering slechts enkele centen betreft, omdat de totale onregelmatigheidstoeslag over de betreffende periode niet hoger is geweest dan € 7,65. Partijen hebben ter zitting besloten aan dit punt verder geen aandacht te besteden. Uit praktische overwegingen zal de kantonrechter partijen volgen in die redenering en niet van [eiser] verlangen dat hij alsnog een nieuwe berekening in het geding brengt.

Overwerk onderdeel van het loonbegrip van artikel 7:639 BW?

Vervolgens is de kern van het (individuele) geschil aan de orde; de vordering tot betaling van € € 10.886,56 bruto. Daarbij staat de vraag centraal of het door [eiser] gewerkte overwerk onderdeel is van het loonbegrip van artikel 7:639 BW, als het gaat om de berekening van het vakantiegeld.

Daarbij is eerst van belang welk kader de Europese jurisprudentie meegeeft voor beantwoording van die vraag. Boere Transport betoogt dat in het arrest Heinz/Holzkamm1.een strikter criterium is neergelegd voor het onderbrengen van overwerk in het loonbegrip. De kantonrechter heeft in voornoemde zaak – onder verwijzing naar literatuur dienaangaande – geoordeeld dat niet vast staat dat het hof in dat arrest inderdaad een strikter criterium heeft willen formuleren.

De Nederlandstalige versie van Hein/Holzkamm vermeldt onder meer:

“46 (…) dat vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken (…)”

en verder

“47 (…) wanneer uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, de vergoeding voor overuren moet worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft (…)”.

Het eerste deel van overweging 47 in (originele) Duitse tekst van Hein/Holzkamm luidt als volgt:

“47 Ist der Arbeitnehmer jedoch arbeitsvertraglich verpflichtet, Überstunden zu leisten, die weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich sind (…)”.

In de zaak van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland ging het om overwerk dat aan werknemers werd toebedeeld en dat – gelet op die werkwijze – door werknemers als ‘verplicht’ werd ervaren. Dat leidde de kantonrechter tot het oordeel dat het ging om overwerk dat onderdeel is van het loonbegrip. In de onderhavige procedure gaat het om een situatie waarvan vast staat dat de werknemer steeds actief om dat overwerk (althans, de internationale ritten die leiden tot overwerk) heeft verzocht. De voornaamste vraag in deze procedure is dan ook of ook in een dergelijk geval sprake is van overwerk dat onderdeel is van het loonbegrip, gelet op het voornoemde kader.

De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

Naar het oordeel van de kantonrechter is niet het (ervaren) verplichtende karakter van het overwerk doorslaggevend, maar de mate waarin het overwerk (impliciet of expliciet) onderdeel is geworden van de rechtsverhouding tussen partijen, als gevolg waarvan de werknemer er vanuit mocht gaan dat hij dat overwerk steeds toebedeeld zou krijgen. Die uitleg van de rechtspraak van het Hof van Justitie ligt voor de hand, gelet op de ratio daarachter. Die ratio is immers dat een werknemer wat beloning betreft tijdens vakantie zo veel mogelijk in een vergelijkbare positie wordt gebracht als in perioden waarin hij wel werkt. Met andere woorden: als het reguliere (over)werk door verloop van tijd of als gevolg van een expliciete afspraak zodanig is dat de werknemer maandelijks gerechtvaardigd rekent op zowel het basisloon als de overwerkvergoeding, dan maakt die overwerkvergoeding deel uit van het loonbegrip als bedoeld in artikel 7:639 BW. In het geval van [eiser] is zelfs sprake van een werknemer die actief en structureel om de internationale ritten (en daarmee: overwerk) verzoekt, welk verzoek ook structureel gehonoreerd wordt.

Vervolgens is de vraag of het overwerk een ‘belangrijk onderdeel’ vormt van de totale vergoeding. Hierover overweegt de kantonrechter Midden-Nederland:

“4.20.

Gedaagde wijst er verder op dat de overwerkvergoedingen geen belangrijk onderdeel zijn van het totale salaris. Volgens gedaagde is daarvan pas sprake wanneer de betreffende looncomponent meer dan 50% van de totale beloning van de werknemer omvat en daarvan is in dit geval geen sprake. eiser heeft één en ander betwist.

4.21.

Dit betoog van .gedaagde kan niet worden gevolgd. Bij gebrek aan een nadere toelichting valt niet in te zien waarop het door gedaagde gehanteerde percentage van 50% is gebaseerd. Uit het arrest Hein/Holzkamm volgt in ieder geval niet wanneer er sprake is van een “belangrijk” onderdeel van het salaris. Bij gebrek aan onderbouwing van het verweer is de kantonrechter van oordeel dat in dit geval niet kan worden geoordeeld dat de overwerkvergoeding geen belangrijk onderdeel van het salaris vormt. Uit de overgelegde salarisspecificaties blijkt dat de overwerkvergoeding regelmatig 1/3e deel van het basissalaris vormt, met uitschieters naar bijna 50%. Dat zijn substantiële bedragen zodat in redelijkheid niet kan worden gezegd dat de vergoedingen geen belangrijk onderdeel van het totale salaris vormen. Daar komt bij dat de desbetreffende looncomponenten in de cao zijn overeengekomen en zodoende als relevante financiële voorwaarde kunnen worden beschouwd.”

De kantonrechter deelt dit oordeel en maakt de overwegingen tot de hare. In het onderhavige geval gaat het in 2018 om een bedrag van € 1.270 bruto per vier weken aan overwerk tegenover een basisloon van € 2.378,04 bruto; dat is meer dan 1/3 deel (en daarmee een wezenlijk deel) van het totale loon.

Boere Transport heeft nog aangevoerd dat [eiser] in feite zelf overwerk creëerde, omdat hij langzamer was dan zijn collega’s en niet de juiste route reed. Dat [eiser] langzamer was dan collega’s en daardoor langer onderweg was moge zo zijn, maar daarop had [eiser] dan in zijn functioneren moeten worden aangesproken. De stelling dat [eiser] verkeerde routes reed is onderbouwd met één enkel voorbeeld, waarvoor [eiser] bovendien een logische verklaring had.

De kantonrechter is aldus van oordeel dat het overwerk van [eiser] onderdeel is van het loonbegrip en dus een rol speelt in de berekening.

De berekeningsmethodiek / de referteperiode

Vervolgens is van belang of de juiste methodiek is gebruikt voor de berekening. Met betrekking tot de referteperiode heeft de kantonrechter Midden-Nederland het volgende overwogen:

“4.22.

.Gedaagde heeft zich ook nog verweerd met de stelling dat de door eiser gebruikte referteperiode onjuist is. Op grond van artikel 67a lid 9 van de cao gaat het niet om de 52 weken voorafgaand aan de genoten vakantiedag maar om het voorgaande kalenderjaar. Zoals eiser terecht heeft betoogd is deze bepaling pas per 1 januari 2019 in de cao opgenomen zodat gedaagde zich daarop ten aanzien van de periode daarvoor niet kan beroepen. (…).”

De kantonrechter deelt dit oordeel van de kantonrechter Midden-Nederland en maakt de overwegingen tot de hare en de stellingen van partijen in onderhavige zaak leiden niet tot een ander oordeel.

Onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen

Ten aanzien van het onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen, oordeelt de kantonrechter Midden-Nederland als volgt:

“4.23.

Gedaagde betwist de stelling van eiserdat er sprake is van strijd met artikel 7:639 BW wanneer voor toekenning van de vergoedingen gedurende vakantie onderscheid wordt gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke dagen. Volgens gedaagde vloeit uit de Europese regelgeving slechts een minimum aantal verplichte vakantiedagen voort. De recuperatiefunctie is volgens gedaagde reeds voldoende gewaarborgd bij toekenning en opname van het wettelijk verplichte aantal vakantiedagen. Volgens het arrest TSN/Fimlab Laboratoriot Oy (HvJ EU, 19 november 2019, ECLI:EU:C:2019:981) staat het de lidstaten vrij om werknemers een aantal extra dagen vakantie met behoud van loon toe te kennen, bovenop de 20 wettelijke dagen, en moeten zij in voorkomend geval de voorwaarden voor het toekennen en vervallen van die extra vakantiedagen in de nationale wet vaststellen. Artikel 7:639, eerste lid, BW voldoet volgens gedaagde hier niet aan. De voorwaarden voor het toekennen en het vervallen van die extra vakantiedagen zijn niet uitdrukkelijk vastgelegd. De Arbeidstijdenrichtlijn biedt slechts bescherming ten aanzien van de wettelijke vakantieaanspraken en niet van de bovenwettelijke dagen.

4.24.

Bij de beoordeling van dit verweer geldt als uitgangspunt dat het begrip loon ruim moet worden uitgelegd en dat daaronder alle verschuldigde tegenprestaties voor de bedongen arbeid vallen (HR 26 januari 1990, NJ 1990/499). Er wordt, als het gaat om het vaststellen van de waarde daarvan, geen onderscheid gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. De kantonrechter is van oordeel dat de Nederlandse wetgeving op dit punt in positieve zin afwijkt van het Europese recht en dat dit niet in strijd is met het Europese recht, in het bijzonder het TSN/Fimlab Laboratoriot Oy arrest. Uit deze uitspraak volgt niet dat de voorwaarden voor het toekennen en het vervallen van die extra vakantiedagen uitdrukkelijk moeten zijn vastgelegd. Het arrest spreekt in dit verband van “in voorkomend geval”, dat wil zeggen voor zover een en ander niet reeds uit de nationale wet of het nationale recht zou voortvloeien. De kantonrechter zal daarom evenals eiser geen onderscheid maken tussen wettelijke en bovenwettelijke dagen. In de betreffende periode was daarvoor geen juridische basis.”

De kantonrechter deelt dit oordeel en maakt de overwegingen tot de hare en de stellingen van partijen in onderhavige zaak leiden niet tot een ander oordeel.

ATV dagen en onduidelijkheid van de berekening

Voorts is door Boere Transport aangevoerd dat ten onrechte ATV dagen in de berekening zijn meegenomen. [eiser] heeft ter zitting zijn berekening toegelicht en het standpunt ingenomen dat geen ATV dagen onderdeel zijn van de berekening. Boere Transport heeft hierop niet meer gereageerd en heeft de stelling dat hiervan sprake is niet onderbouwd. Dat deel van het verweer van Boere Transport wordt daarom gepasseerd.

Voorts stelt Boere Transport dat de gehele berekening onduidelijk zou zijn. De kantonrechter volgt Boere Transport niet in deze stelling. Het had op de weg van Boere Transport gelegen de onjuistheden in de berekening specifiek aan te wijzen. De berekening is immers opgebouwd uit gegevens die per definitie (ook) onder het domein van de werkgever vallen. Het was aan Boere Transport als werkgever om – eerder al, maar zeker in het kader van deze procedure – zelf een deugdelijke berekening te maken. Daarvoor krijgt zij niet alsnog de kans.

De vorderingen

De onder A. gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen, omdat [eiser] daarbij geen belang heeft. Ter zitting heeft [eiser] aangegeven dat hij voor de periode vanaf 2019 geen vordering zal instellen.

Het onder B. gevorderde achterstallige loon is – gelet op het voorgaande – toewijsbaar.

De onder C. gevorderde wettelijke verhoging wordt gematigd tot nihil. De kantonrechter Midden-Nederland overweegt hierover:

“De gevorderde wettelijke verhoging wordt gematigd tot nihil. Deze verhoging is bedoeld om een werkgever te prikkelen op tijd het juiste loon te betalen. Er is niet zozeer sprake van te late betaling door gedaagde , maar van een recent gerezen verschil van mening over het vakantieloonbegrip naar aanleiding van een wijziging in de cao. Dat het standpunt van gedaagde wordt verworpen, betekent niet dat sprake is van een onredelijke opstelling of betalingsonwil van de kant van gedaagde .”

De kantonrechter deelt dit oordeel en maakt de overwegingen tot de hare en de stellingen van partijen in onderhavige zaak leiden niet tot een ander oordeel.

De onder D. gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar over het onder B. gevorderde.

De onder E. gevorderde specificaties zijn toewijsbaar.

De onder F gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar, omdat [eiser] – na betwisting – onvoldoende concreet heeft gemaakt dat sprake is van werkzaamheden die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs noodzakelijk en waarvan de omvang van de voor die werkzaamheden in rekening gebrachte kosten redelijk is.

[eiser] heeft verzocht het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Boere Transport heeft zich hiertegen verzet, waarbij zij heeft aangevoerd dat bij toewijzing van deze vordering eventueel collega’s ook geld kunnen vorderen. Dat zou zorgen voor een restitutierisico. De kantonrechter oordeelt evenwel niet over mogelijke consequenties in andere procedures. Niet (concreet) gesteld is dat in het geval van [eiser] sprake is van een restitutierisico, zodat er geen aanleiding is om het vonnis om die reden niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Boere Transport wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.