HR (Parket), 25-11-1988, nr. 25464

ALB

Nr. 25.464

Derde Kamer A

Inkomstenbelasting 1981

Parket, 25 november 1988

Mr. Van Soest

Conclusie inzake:

[X]

tegen

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIEN

Edelhoogachtbare Heren,

1. Korte beschrijving van de zaak.

1.1. De belanghebbende, [X] , en zijn broer, [A] , waren tot in 1981 directeur van en aandeelhouder in [P. en A. Holding] B.V. (hierna te noemen P. en A. Holding).

1.2. In het najaar van 1981 bereikten de betrokkenen overeenstemming over het uittreden van [A] . In verband daarmee werd [A Holding] B.V. (hierna te noemen A. Holding) opgericht, welker aandelen alle werden genomen door de belanghebbende, en droeg [A] zijn aandelen P. en A. Holding over aan A. Holding.

1.3. Op 29 december 1981 bracht de belanghebbende zijn nominaal f. 25.000,- prioriteitsaandelen en nominaal f. 155.000,- gewone aandelen in P. en A. Holding in A. Holding tegen uitgifte van nominaal

f. 25.000,- prioriteitsaandelen en nominaal f. 25.000,- gewone aandelen A. Holding. Achtergrond van deze transactie was de wens voor de heffing van de vennootschapsbelasting met ingang van 1 januari 1982 een fiscale eenheid tot stand te brengen tussen A. Holding en P. en A. Holding.

1.4. In geschil is, of de zojuist beschreven transactie voor de heffing van de inkomstenbelasting 1981 moet worden aangemerkt als een, winst uit aanmerkelijk belang opleverende, vervreemding.

1.5. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij schriftelijke uitspraak van 26 juni 1987, nr. 4157/85-M-3, het geschil in het nadeel van de belanghebbende beslecht.

1.6. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld.

1.7. De Staatssecretaris heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.

2. Gegevens uit de geschiedenis van de aanmerkelijk-belangregeling.

2.1. Het Duitse Einkommensteuergesetz 1925 (EStG '25, afgedrukt in J. Mulder, Het aanmerkelijk belang, 1955, blzz. 190 e.v. ) bevatte in par. 30, lid 3, een aanmerkelijk-belangregeling, opgezet als onderdeel van de regeling van de "Einkünfte aus Gewerbebetrieb". Onder vigeur van deze bepaling ontwikkelde zich een jurisprudentie, door Mulder, a.w., blzz. 56 e.v., beschreven, naar welke, globaal uitgedrukt, geen realisatie van aanmerkelijk-belangwinst werd aangenomen, indien aandelen worden geruild tegen andere aandelen en de aandeelhouder, eventueel in een groter verband, gerechtigd blijft tot het voortgezette bedrijf.

2.2. Als ik goed zie, veranderde het Einkommensteuergesetz 1934 (EStG '34, afgedrukt in Mülder, a.w., blzż. 212 e.v.) aan een en ander niets wezenlijks. Naar J.E.A.M. van Dijck, Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1958/4417, blz. 771, betoogt,

"neemt men in Duitsland aan dat de verkrijgingskosten van de nieuwe aandelen gelijk zijn aan de verkrijgingskosten van de oude aandelen".

2.3. Het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 (Besluit IB 1941), oorspronkelijke tekst, volgde, voor zover ten dezen van belang, in grote trekken het Duitse voorbeeld. Art. 19, lid 2, 1e volzin, Besluit IB 1941 hield in:

"Als zuivere opbrengst van niet-agrarisch bedrijf wordt mede beschouwd de winst uit de vervreemding van ..... aandeelen in . . een vennootschap ...waarin de vervreemder een aanmerkelijk belang had."

Art. 21, lid 2, 1e volzin, Besluit IB 1941 hield in:

"De winst ..... is het bedrag, waarmede de overdrachtsprijs … de kosten van de verkrijging te boven gaat."

2.4. "Concentratie van bedrijven en Euromarkt", Publicatie van de Amsterdamsche Bank, maart 1958, blz. 21 e.v., hield in:

"Bij de inbreng der aandelen in de holding-maatschappij rijzen fiscale problemen, indien een of meer der inbrengers een aanmerkelijk belang hebben ..... Het Besluit op de Inkomstenbelasting schrijft namelijk voor, dat indien aandeelhouders winst verkrijgen uit vervreemding van aandelen ... , deze winst belastbaar is indien de desbetreffende aandeelhouders een aanmerkelijk belang in de onderneming hebben. ..... De ratio van deze, overigens vaak aangevochten bepaling is, te voorkomen, dat iemand die grote zeggenschap in een N.V. heeft, deze gebruikt om de winsten in de vennootschap te houden. Na accumulatie van deze winsten zou hij door verkoop der aandelen de winst belastingvrij in handen krijgen. Het is zonder meer duidelijk, dat met betrekking tot het fusieprobleem .... dit oogmerk geheel ontbreekt. Immers, er vindt slechts een omzetting van aandelen in de N.V. X (werkmaatschappij) in aandelen in de N.V. Y (holding-maatschappij) plaats. Gezien het grote maatschappelijke belang, dat, gegeven de komende Euromarkt-ontwikkeling, aan de hier besproken vorm van fusionnering verbonden is, zijn wij van mening, dat het volledig verantwoord zou zijn, indien de fiscale autoriteiten de bestaande regeling in die zin zouden wijzigen, respectievelijk aanvullen, dat bij omzetting van aandelen in een werkmaatschappij in aandelen van een holding-maatschappij in gevallen als hier worden bedoeld, belastingheffing achterwege blijft. De heffing der belasting zou kunnen worden opgeschort totdat de betrokken aandeelhouder tot afstoting van zijn aandelen in de holding-maatschappij overgaat. Indien de betrokken aandeelhouder, na omzetting van zijn aandelen, niet langer een aanmerkelijk belang, met name in de holding-maatschappij, heeft, lijkt het juist, dat voor de in de toekomst te heffen belasting bij eventuele verkoop van de aandelen holding-maatschappij door de fiscus ten tijde van de fusie een plafond wordt vastgesteld ten aanzien van het bedrag, waarover belasting wordt geheven."

2.5. Bij de behandeling van hoofdstuk VII B (Financiën) van de Rijksbegroting voor 1958 deed de heer Van Campen, Handelingen Eerste Kamer, 1957-1958, blz. 351, rechterkolom, 2e alinea, de

"suggestie van een tijdelijke of noodregeling met betrekking tot het aanmerkelijk belang in verband met de fusiepogingen van kleine ondernemingen ter voorbereiding op de Euromarkt".

De heer De Wilde, blz. 366, linkerkolom, 5e alinea, zei:

"Indien .. de aandelen van fusionerende vennootschappen in een holdingmaatschappij worden ingebracht, zullen degenen, die een aanmerkelijk belang hebben, fiscaal worden getroffen. Nu is de achtergrond van de regeling van het aanmerkelijk belang om te voorkomen, dat winsten in de vennootschap worden gehouden met de bedoeling bij verkoop van aandelen deze winsten belastingvrij te krijgen. Mijns inziens - en ik sluit mij hier volkomen aan bij de stelling van Prof. Van den Brink1.- is het, gezien het grote belang voor onze volkshuishouding, volkomen verantwoord bij omzetting van aandelen - een aanmerkelijk belang vertegenwoordigend - in een holdingmaatschappij belastingheffing achterwege te laten."

Minister Hofstra, blz. 377, linkerkolom, 1e alinea, deed een zekere toezegging het vraagstuk te zullen bezien.

2.6. Bij de behandeling van de Zesde Nota industrialisatie van Nederland en Nota investeringsaftrek zei de heer Van Thiel, Tweede Kamer, blz. 3950, linkerkolom, 3e alinea:

"Wil men ... komen tot concentratie van bedrijven, dan zullen alle hinderpalen, die een fusie belemmeren, weggenomen moeten worden. Met name denk ik hierbij aan de mening van de Minister van Financiën, dat inbreng van aandelen in een houdermaatschappij onder verkrijging van aandelen in deze maatschappij gezien wordt als een vervreemding in de zin van artikel 19 Besluit Inkomstenbelasting."

Andere sprekers betoogden, dat (in mijn woorden) fiscaalrechtelijke problemen die er mochten zijn, weggenomen zouden moeten worden (de heer Van Leeuwen, blz. 3954, linkerkolom, 6e alinea, - rechterkolom, 1e alinea; de heer Nederhorst, blz. 3961, linkerkolom, 4e alinea; de heer Hazenbosch, blz. 3973, rechterkolom, 3e-4e alinea; de heer Van der Mei, blz. 3976, rechterkolom, laatste alinea, - blz. 3977, linkerkolom, 1e alinea; de heer Van Eijsden, blz. 3988, rechterkolom, 2e-3e alinea).

Minister Hofstra, blz. 4009, linkerkolom, 4e alinea, - rechterkolom, laatste alinea, zei:

"Binnen het bestaande systeem zijn talrijke oplossingen mogelijk om tot een fusie te komen, die noch inkomstenbelasting, noch vennootschapsbelasting verschuldigd doen worden. ..... ik wil gaarne toezeggen, dat, indien zich gevallen zouden voordoen, waarin een fusie op fiscale bepalingen zou stranden, ik zal proberen een oplossing voor dat geval te vinden, omdat de economische expansie van ons land zo belangrijk is, dat op een gegeven ogenblik formaliteiten daarvoor moeten wijken. ..... Komen er van zulke gevallen, dan kunnen wij aan de hand van deze gevallen ook wat ervaring opdoen met betrekking tot de regeling, die eventueel zou kunnen worden getroffen."

2.7. Bij Wet van 24 december 1959, Stb. 499, werd art. 21a Besluit IB 1941 geredigeerd:

"(1) Bij vervreemding van aandelen ...in het kader van een fusie geldt ..... het bepaalde in (lid) 3 ..... (3) Op verzoek van de belastingplichtige blijft de winst uit de vervreemding tegen aandelen ... buiten aanmerking voor de heffing van de belasting ..,."

Ter toelichting werd geschreven (Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, 1959-1960 - 5702, nr. 3, blz. 4, rechterkolom, laatste alinea, - blz. 5, rechterkolom, laatste alinea):

"De fiscale bezwaren bij fusie betreffen vooral de heffing van inkomstenbelasting, welke plaats vindt indien, ter gelegenheid van een fusie van besloten naamloze vennootschappen, de houders van aandelen welke een aanmerkelijk belang vertegenwoordigen, hun aandelen moeten overdragen tegen andere aandeelbewijzen, nl. in de naamloze vennootschap welke de door de fusie tot stand gebrachte grotere ondernemingseenheid overkoepelt.... De ondergetekenden achten het ... verantwoord bij fusies de aanmerkelijk-belangheffing zodanig te verzachten dat de daaruit voortvloeiende financiële moeilijkheden, welke voor de eigenaren van besloten naamloze vennootschappen de weg naar grotere produktieëenheden versperren, worden opgeheven. Door de omwisseling immers van de aanmerkelijk-belangaandelen blijft de daarin besloten waarde van de reserves voor de ondernemer-aandeelhouder binnen de ondernemingssector en wordt niet in de particuliere sfeer te gelde gemaakt. Bovendien is het opgaan in grotere ondernemingseenheden het gevolg van een economische ontwikkelingsgang, waarop de individuele aandeelhouder-ondernemer van middelgrote ondernemingen geen invloed heeft en welke hij, op straffe van het beëindigen van zijn ondernemersactiviteit, gedwongen wordt te volgen .... de voorgestelde regeling ..... gaat niet verder dan nodig is om voor de aanmerkelijk-belanghouder de bestaande fiscale belemmeringen bij de overdracht van zijn aandelen, een overdracht die een fusie moet bewerkstelligen waarbij hij zijn activiteit in de ondernemerssfeer voortzet, weg te nemen. . . Uitgaande van de vorenaangegeven opzet geldt ..... de faciliteit slechts in die gevallen waarin de bedoeling voorzit twee of meer bedrijven van vennootschappen op aandelen duurzaam samen te bundelen tot een in financieel en economisch opzicht grotere - en daardoor in het algemeen meer weerbare - eenheid, Deze voorwaarde ..... beoogt mede constructies tegen te gaan, waarvoor de faciliteit niet kan zijn bedoeld."

In de Memorie van Antwoord, nr. 5, blz. 3, rechterkolom, 1e alinea, werd geschreven:

"Hoezeer de omwisseling van aandelen een vervreemding is in de zin van de bestaande wetsbepalingen, de band tussen de aanmerkelijk-belanghouder en de in de fusie begrepen onderneming blijft voortbestaan. Van een realiseren door de aandeelhouder van reserves voor zich persoonlijk - de grond voor belastingheffing - is hier geen sprake."

2.8. HR 10 februari 1960, BNB 1960/123 met noot H.J. Hellema2., betrof een "ruiling" van aandelen N.V. A in aandelen N.V. E in 1955 en overwoog,

"dat aan de artikelen 19 en 21 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 de gedachte ten grondslag ligt, dat indien de aandeelhouder ener vennootschap .. waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, aandelen in die vennootschap vervreemdt tegen een prijs, waarvan het bedrag hoger is dan dat van den prijs van verkrijging dier aandelen, hij een hem toekomend aandeel in de winst van de vennootschap .. realiseert en aldus een door den besluitgever als bedrijfswinst gequalificeerde opbrengst geniet; dat in dezen gedachtengang past belastingheffing achterwege te laten in een geval, waarin weliswaar de "overdrachtsprijs" van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen de kosten van hun verkrijging overtreft, doch desondanks de transactie het karakter van realisatie van winst ontbeert; .... dat de economische betekenis van het bezit van de aandelen in de N.V. E niet op één lijn kan worden gesteld met de economische betekenis van het bezit van de aandelen in de N.V. A; dat dan ook belanghebbendes mening, dat de onderhavige transactie het karakter van realisatie van winst ontbeert, …. geen grond kan vinden".

Stil annoteerde (blad 28):

"Uit (de) overwegingen is wel af te leiden in welke gevallen de Hoge Raad zal aannemen, dat bij de vervreemding van de aandelen toch geen winst is gerealiseerd. In de nieuwe aandelen moeten alle rechten van de oude aandelen zijn opgenomen. Als figuren denken wij bijv. aan de inbreng in een n.v. Verenigd Bezit, Gemeenschappelijk en Nationaal Bezit en dergelijke en inbreng in een administratiekantoor tegen uitgifte van certificaten. het aanmerkelijk belang moet blijven bij de verkregen aandelen."

Giele annoteerde (blz. 122):

"Dit betekent, dat er geen realisatie is a. wanneer men aandelen van een N.V. ruilt tegen evenveel gelijksoortige aandelen in dezelfde N.V. (aannemende dat er geen nieuwe aandelen worden geplaatst). Een conclusie die niemand zal opwinden! b. wanneer de aandelen in een N.V. worden vervangen door aandelen in een nieuw op te richten Holdingcy, indien althans daardoor de winstrechten niet veranderen."

2.9. Hof Amsterdam 23 oktober 1969, BNB 1971/1953., betrof een omwisseling met toebetaling in 1964 van aandelen in een n.v. met een nominaal gelijk blijvende waarde met afstand van een recht van voordracht bij benoemingen en met een zekere uitbreiding van de winstgerechtigdheid. Het Hof besliste, dat er geen vervreemding was, als bedoeld in art. 19. Besluit IB 1941.

2.10. Bij de voorbereiding van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) werd als theoretische grondslag van de aanmerkelijk-belangregeling aangewezen de (Nota, 5380, nr. 9, blz. 4, rechterkolom, laatste alinea, - blz. 5, linkerkolom, 1e alinea)

"gedachtengang dat de aandeelhouder met een machtspositie in de vennootschap door het vervreemden van zijn aandelenbezit voor zich hetzelfde bereikt als wanneer hij ..... over haar ondernemings-reserves had beschikt. Het is deze beschikkingsmacht over de vennootschappelijke reserves …., waardoor de aanmerkelijk-belanghouder ..... zich bij vervreemding financieel in de positie plaatst van de aandeelhouder van een open naamloze vennootschap die haar reserves uitdeelt."

Op de eventuele consequenties van deze gedachtengang voor ruilsituaties werd niet uitdrukkelijk ingegaan.

2.11. Hof 's-Hertogenbosch 14 november 19694., overwoog,

"dat .... een ruil niet als een vervreemding in de zin van het eerste lid van (art. 39 Wet IB 1964) is aan te merken, indien daarbij niet over de vennootschappelijke reserves wordt beschikt; dat ..... de door belangh. bij de onderhavige ruil verkregen 10 gewone aandelen ten tijde van deze ruil een zelfde aandeel in de reserves van de N.V. vertegenwoordigen als de door hem afgestane 10 cum. pref. aandelen; dat derhalve belangh. bij deze ruil niet beschikte over de vennootschappelijke reserves, of - anders gezegd ..... - dat deze ruil niet een deel van het vermogen van de N.V. in andere handen bracht".

2.12. Hof Amsterdam 23 februari 1984, nr. 3940/81, V-N 12 oktober 1985, blz. 2014, punt 13, overwoog (onder 4.4.1):

"Belanghebbendes opvatting dat geen winst uit aanmerkelijk belang wordt gerealiseerd omdat belanghebbende aandelen A BV ruilt tegen aandelen B BV is in strijd met het stelsel der Wet. Zulks volgt uit artikel 40 van de Wet, dat in een bijzonder geval van aandelenruil, namelijk die in het kader van een fusie - welk geval zich te dezen niet voordoet - toelaat dat de winst uit aanmerkelijk belang op verzoek van belastingplichtige buiten aanmerking blijft."

Ik bestreed deze a-contrarioredenering in mijn "Vervreemding als belastbaar feit; in het bijzonder in de inkomstenbelasting", preadvies Broederschap der Candidaat-Notarissen, 1971, blz. 31:

"de wetgever heeft gereageerd op ..... de heffing bij niet aan de vervangingsgedachte voldoende fusies en daarvoor onder nadere voorwaarden doorschuiving mogelijk gemaakt, maar daaruit mag niet afgeleid worden, dat de algemene theorie over vervreemding en realisatie gewijzigd is"

(aldus ook Van Dijck, De aanmerkelijk-belangregeling, Fiscale brochures FED, IB 6.1A, 4e druk, 1987, blz. 70; anders Van Soest Belastingen, 15e druk, 1985, blz. 192; Mobach/Sillevis e.a., Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), 2.4.5, blz. 254a (Suppl. 137 (oktober 1987))).

2.13. Als voorbeelden noemde ik (a.w., blzz. 31 e.v.) :

"A. Ruiling van gelijksoortige aandelen in dezelfde vennootschap. Hier is de vervangingsgedachte volledig van toepassing. ..... H. .. Bij oprichting van een holding company, waar niet meer dan één werkmaatschappij wordt ingebracht .... , zal - mits het fiscale regime niet verandert, doordat het regime voor beleggingsinstellingen toepasselijk wordt - de vervangingsgedachte …. wellicht ..... toepassing kunnen vinden."

2.14. T. Blokland, Winst uit aanmerkelijk belang (handelseditie, Fiscale monografieën, nr. 19), 1985, nr. 7.4, blz. 98 betoogt:

"De vervangingsgedachte acht ik bij het a.b.... denkbaar als het gaat om ruil - hetzij met de vennootschap .. .., hetzij met derden - van gelijke aandelen ..... Het zal zich evenwel sporadisch voordoen, want waarom zou men aandelen ruilen voor dezelfde . . . aandelen? Het ligt meer voor de hand om .. te denken aan het geval dat een enig aandeelhouder ..... zijn aandelen inbrengt in een holdingvennootschap tegen uitreiking van (nieuwe) aandelen door die holdingvennootschap, terwijl die holdingvennootschap niets anders bezit dan de ingebrachte aandelen. ..... het is …. gerechtvaardigd om te concluderen dat hier de aandelen holding-vennootschap in het vermogen van de aandeelhouders dezelfde plaats innemen als de afgestane aandelen, zodat op die grond "de transactie het karakter van realisatie van winst ontbeert" ..... Dit brengt mee dat hier geen vervreemding aanwezig is; het houdt voorts in dat als verkrijgingsprijs voor de aandelen holdingvennootschap geldt de verkrijgingsprijs die gold voor de afgestane aandelen. Op het gebied van het a.b. ontstaan derhalve geen lekken; die ontstaan overigens evenmin op het terrein van de inkomsten uit vermogen omdat artikel 44 Wet IB meebrengt dat als gestort kapitaal met betrekking tot de aandelen holdingvennootschap geldt het bedrag van het gestorte kapitaal op de afgestane aandelen werkmaatschappij."

2.15. Van Dijck t.a.p. ziet plaats voor de vervangingsgedachte

"slechts .. ., indien men zijn aandelen inbrengt in een holdingmaatschappij, die geen andere bezittingen heeft dan de ingebrachte aandelen en aan de oude aandeelhouders evenveel nieuwe aandelen worden uitgereikt als zij hebben ingebracht. De IB-claim op de winstreserves blijft door de werking van art. 44 in stand."

3. Beoordeling van het geschil.

3.1. 's Hofs verwerping van het standpunt van de belanghebbende berust op niets anders dan de hiervoor onder 2.12 bestreden a-contrarioredenering.

3.2. De door de belanghebbende aangevoerde grief strookt met het hiervoor onder 2.14 geciteerde betoog van Blokland en het hiervoor onder 2.15 geciteerde betoog van Van Dijck.

3.3. De Staatssecretaris acht in zijn vertoogschrift in cassatie de vervangingsgedachte wel in overeenstemming met de aanmerkelijk-belangregeling, zoals die was vervat in het Besluit IB 1941, toen zij, kort gezegd, een soort ondernemerschap door wetsduiding inhield, maar niet met de huidige aanmerkelijk-belangregeling, die uitgaat van (blz. 1)

"het idee, dat de aanmerkelijk-belanghouder beschikt, dan wel kan beschikken over de reserves van de vennootschap".

3.4. De zojuist weergegeven tegenstelling spreekt mij niet aan. Ook in een regeling die uitgaat van het beschikken over de reserves, kan teleologische uitlegging ertoe leiden het afstaan van aandelen buiten het vervreemdingsbegrip te brengen, indien de desbetreffende transactie geen beschikking over de reserves betekent.

3.5. De Staatssecretaris betoogt voorts, dat een toepassing van de vervangingsgedachte niet zou stroken met nieuwe bepalingen als art. 39, leden 4 en 5, Wet IB 1964, voor zover betreffend de overdrachtsprijs, en art. 41 Wet IB 1964.

3.6. Ik kan in dezen geen onverenigbaarheid ontwaren. Daarbij merk ik (met Blokland en Van Dijck op de geciteerde plaatsen) op, dat door de werking van art. 44 Wet IB 1964 het gestorte kapitaal, voor zover een rol spelend, mede bepaald wordt door hetgeen op de afgestane aandelen als gestort kapitaal gold.

3.7. Tenslotte betoogt de Staatssecretaris, dat de oude en de nieuwe aandelen geen gelijke verhoudingen in het nominaal gestorte kapitaal representeren en dat er verschillende zeggenschapsrechten aan verbonden zijn.

3.8. Dit moge, per aandeel bekeken, juist zijn, dat neemt niet weg, dat het gaat om aandelenpakketten die zowel voor als na de inbreng en de uitgifte uitsluitend betreffen vennootschappen waarin de belanghebbende de enige aandeelhouder is. Onder die omstandigheden zie ik geen grond de pakketten anders te beschouwen dan als één geheel.

3.9. Uit het vorenstaande volgt, dat en waarom naar mijn oordeel de grief van de belanghebbende opgaat.

3.10. Volledigheidshalve vestig ik er de aandacht op, dat de vervangingsgedachte zijdelings ook aan de orde komt in de bij Uw Raad aanhangige zaak nr. 25.394.

4. Conclusie.

De door de belanghebbende voorgedragen grief gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van f. 251.102,80 en een belastingvrije som van f. 11.371,-, de belastbare som geheel belast op de voet van de tabel.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,