Rb. 's-Hertogenbosch, 17-07-2012, nr. 781856

[eiseres] heeft bij dagvaarding d.d. 9 september 20011 gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

ASR heeft hierop een conclusie van antwoord met producties genomen waarin zij de vordering bestrijdt. Hierna heeft [eiseres] van repliek gediend, waarbij zij producties in het geding heeft gebracht. Vervolgens diende ASR van dupliek.

Daarna is vonnis bepaald.

Het geschil en de beoordeling ervan

In rechte kan, als zijnde enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, van de navolgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

[eiseres] is op 1 juli 1992 een spaaroptimaalhypotheek aangegaan met Rabobank Cuijk ter financiering van haar koopwoning. Zij betaalde over deze hypothecaire geldlening ten bedrage van f. 65.000,- aan Rabobank Cuijk een rente van 9,5% per jaar. Deze hypothecaire geldlening was gekoppeld aan een spaarhypotheekverzekering bij Interpolis, waarbij een overlijdensrisico verzekering was aangegaan van f. 65.000,- bij overlijden van [eiseres] vóór 9 juli 2020 en waarop zij maandelijks een bedrag spaarde en een rente ontving gelijk aan de rente die zij voor de hypothecaire geldlening betaalde. Deze spaarhypotheekverzekering was verpand aan Rabobank Cuijk. De maandpremie voor deze spaarhypotheekverzekering bedroeg f. 48,76 per maand. Hierin was begrepen een spaarpremie van f. 31,13 per maand.

In het kader van de herfinanciering van haar woning ten einde haar maandelijkse lasten omlaag te brengen is [eiseres] in gesprek gegaan met de ABNAmrobank. Op advies van deze bank heeft zij een zelfstandige assurantietussenpersoon, SFS financiële diensten, (hierna: SFS) ingeschakeld voor het sluiten van een levensverzekering die aan de bank zou worden verpand tot zekerheid voor een deel van de aflossing van de te sluiten hypothecaire geldlening aan het einde van de looptijd ervan dan wel bij eerder overlijden van [eiseres] en/of haar partner.

[eiseres] heeft op 25 augustus 1997 via SFS bij Falcon Leven N.V. een aanvraag ingediend voor het aangaan van een verzekering (productie 3 dagvaarding), met als ingangsdatum 1 september 1997. In dit aanvraagformulier wordt als gewenst kapitaal aangegeven plus minus f. 45.000,- . Daarbij werden twee mogelijkheden aangegeven, waarvan er één diende te worden aangekruist in het daarvoor bedoelde hokje.

Door Falcon Leven N.V. is een offerte uitgebracht op 3 september 1997 (productie 3 bij CvA). Hierin wordt een cijfermatig overzicht gegeven van de LevensPlan Hypotheek waarbij als ingangsdatum 1 september 1997 werd aangehouden en als uitkeringsdatum 1 september 2021.

De premie bedraagt f. 100,- per maand.

In dit overzicht is vermeld dat de uitkering na eerste overlijden van [eiseres] of haar partner vóór

1 september 2021: f. 45.000,- bedraagt en dat de resultaten op de einddatum, 1 september 2021, bij een fondsrendement van 9% een uitkering van f. 45.000,- zou bedragen. Hier wordt tevens verwezen naar de onder aan de bladzijde vermelde toelichting, waarin onder meer vermeld is:

“- De in de offerte vermelde voorbeeld-uitkering is berekend op basis van een veronderstelde jaarlijkse netto stijging van de unitkoers van de cumulerende units van 9%.

In de polis die [eiseres] vervolgens heeft ontvangen is vermeld dat, zoals door [eiseres] is verzocht, voor 50% belegd wordt in het beleggingsfonds “Purple Star” (vastrentende waarden en aandelen) en voor 50% in Nederlandse aandelenfondsen, door aankoop van units (beleggingseenheden) in deze fondsen. Zij betaalde en betaalt hiervoor een maandpremie van

[eiseres] heeft de hypotheekovereenkomst die zij had met de Rabobank opgezegd.

[eiseres] is met ingang van 1 september 1997 een nieuwe hypothecaire geldlening ter grootte van

[eiseres] ontving jaarlijks een Jaaroverzicht van Falcon Leven N.V. waarin vermeld werd de in rekening gebrachte premie, kosten en de netto waardeontwikkeling van de fondsen waarin zij deelnam. Falcon Leven N.V. is op enig moment opgegaan in ASR. Daarom wordt hierna enkel nog over ASR gesproken, ook waar het nog Falcon Leven N.V. betreft.

Volgens het jaaroverzicht over de periode 9 augustus 2005 tot en met 9 augustus 2006 (productie 10 bij dagvaarding) bedroegen de aan ASR toekomende kosten:

Uit het jaaroverzicht van 9-8-2006 t/m 9-8-2007 dat [eiseres] ontving bedraagt

In het overzicht 20-8-2009 t/m 10-8-2010 bedragen

[eiseres] doet haar vorderingen steunen op een deel van bovengenoemde feiten en bescheiden, alsmede, kort gezegd, op de volgende stellingen:

De kantonrechter zal hetgeen partijen over en weer hebben gesteld hierna bespreken.

De positie van SFS

De kantonrechter stelt in de eerste plaats vast dat onbetwist is, dat [eiseres] zich van advies heeft laten dienen door SFS financiële dienstverlening, een onafhankelijke tussenpersoon in verzekeringen, die destijds viel onder de regels van de Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf. Het feit dat SFS provisie ontvangt van ASR, doet er niet aan af dat SFS als opdrachtnemer bemiddeld en geadviseerd heeft op verzoek van [eiseres] en niet als opdrachtnemer van ASR. Het moeten betalen door de verzekeringmaatschappij van provisie aan de optredende tussenpersoon is een wettelijke verplichting van de verzekeringmaatschappij en doet aan de zelfstandigheid van die tussenpersoon niet af.

De kantonrechter verwerpt de opvatting van [eiseres] dat een eventuele tekortkoming in de voorlichting door SFS als een tekortkoming van ASR dient te worden aangemerkt. Deze opvatting is in strijd met het wettelijke systeem en vindt geen steun in het recht.

Toepasselijkheid AV ‘97

Dit geschil betreft in belangrijke mate de vraag of de aan [eiseres] bij deze risico- en levensverzekering in rekening gebrachte kosten tussen haar en ASR zijn overeengekomen. Daartoe dient de vraag te worden beantwoord of de algemene voorwaarden AV’97 op deze polis van toepassing zijn, omdat daarin specifieke bepalingen zijn opgenomen aangaande de aan ASR te betalen kosten.

[eiseres] stelt dat zij deze algemene voorwaarden pas gelijktijdig met de polis heeft ontvangen. Volgens [eiseres] zijn de AV ’97 niet van toepassing omdat deze haar niet bekend zouden zijn geweest ten tijde van haar aanvraag.

De kantonrechter verwerpt dit standpunt.

Gelet op de vermelding in het aanvraagformulier dat door [eiseres] is ingevuld, direct boven haar handtekening, een en ander zoals hiervoor onder 2.3 slot is vermeld, zijn de algemene voorwaarden expliciet van toepassing verklaard en kon [eiseres] daarover op eerste verzoek beschikken. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] gebruik heeft gemaakt van de geboden mogelijkheid deze tevoren op te vragen en in te zien. Vervolgens zijn in de polis de algemene voorwaarden, hierna: AV’97, nogmaals expliciet van toepassing verklaard. ASR wijst er terecht op dat op grond van artikel 2 lid 3 van de destijds van toepassing zijnde Regeling informatievoorziening aan verzekeringnemers (Riav ’94) ASR de polisvoorwaarden bij de polis mocht verstrekken, in welk geval de verzekeringnemer het recht had de polis binnen twee weken na de afgifte ervan op te zeggen. Hieraan was in dit geval voldaan, zoals blijkt uit

AV ’97, sectie A, artikel 2 “verzekeringsduur”, onder b. Indien [eiseres] het dan ook niet eens zou zijn geweest met de inhoud van de bepalingen van de polisvoorwaarden, had zij van de verzekering kunnen afzien. Mede gelet op de ingeschakelde deskundige tussenpersoon, mag aangenomen worden dat [eiseres] in dat geval van dit recht gebruik zou hebben gemaakt.

Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] na ontvangst van de AV ’97, hiertegen ook anderszins binnen bekwame tijd bezwaar heeft gemaakt. Evenmin heeft [eiseres] op een eerder tijdstip dan juni 2011 bezwaar gemaakt tegen de kosten die aan haar in rekening werden gebracht conform de bepalingen van de AV ’97. De polisvoorwaarden AV ’97 zijn dan ook zonder meer op de verzekeringsovereenkomst van toepassing en niet vernietigbaar.

Alle informatie die gegeven is in de polis en de AV’97 is derhalve aan [eiseres] gegeven. Voor zover [eiseres] heeft ingestemd met zaken die zij niet begreep, maar zich ook niet heeft laten uitleggen, blijft dit volgens de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening, en komt haar hiervoor geen beroep op dwaling toe.

De vraag of de kosten zijn overeengekomen

[eiseres] stelt dat de in rekening te brengen kosten niet slechts mochten worden opgenomen in de polisvoorwaarden, omdat deze de prijs van het product betroffen. Voor zover er kosten zijn vermeld in de algemene voorwaarden heeft ASR geen aandacht gevestigd op de tekst van die voorwaarden.

De kantonrechter verwerpt dit standpunt. De prijs is het bedrag dat [eiseres] maandelijks betaalt aan ASR. Er kan niet aan ontkomen worden dat de wijze waarop de maandelijks betaalde premie wordt vastgesteld en wordt aangewend in het geval van een niet bepaald eenvoudig product als deze gemengde verzekering, wordt uiteengezet in standaardbepalingen, lees: algemene polisvoorwaarden. Zoals hiervoor is overwogen en beslist, is door ASR voldoende gewezen op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden op deze polis en maken deze deel uit van de overeenkomst tussen partijen. Er rustte op ASR geen verdergaande verplichting - wat [eiseres] daar ook mee moge bedoelen - zoals het “vestigen van aandacht op de tekst” van AV ’97.

[eiseres] stelt voorts dat ASR aan haar extra kosten in rekening heeft gebracht waar geen contractuele grondslag voor te vinden is.

[eiseres] wijst op de omschrijving van kosten vermeld in de overzichten die haar zijn toegezonden door ASR tot en met het overzicht 2006/2007 en op het tweede overzicht van 2006/2007 dat ASR haar heeft toegestuurd en dat is ingericht volgens het model “De Ruiter” (zie hiervoor onder 2.8). Uit dit laatste overzicht blijkt volgens [eiseres] dat haar veel meer kosten werden berekend dan ASR vermeldde in haar eerdere overzichten. Deze extra kosten zijn volgens [eiseres] dan ook niet overeengekomen. ASR heeft bewust de indruk gewekt dat zij alle kosten in de jaaroverzichten vermeldde, terwijl dit niet het geval is en deze kosten verrekend waren met de waarde van de beleggingen en evenmin vermeld zijn in de contractsdocumentatie. ASR heeft haar aldus bewust misleid, hetgeen onrechtmatig is.

ASR heeft volgens haar nagelaten helder te maken dat zij over de jaarpremie van (f. 1200,- )

€ 544,56 voor de aankoop van de beleggingsunits 5% aankoopkosten in rekening brengt, namelijk het verschil tussen de bied- en laatkoers. Het lag eerder voor de hand om de overlijdensrisicopremie en andere kosten rechtstreeks uit de premie te betalen en enkel aankoopkosten te berekenen over het restant. ASR genereert hier bewust extra kosten en voor haarzelf extra inkomsten. Aldus maakt zij zich schuldig aan “churning”.

ASR heeft hiertegen ingebracht en uitvoerig toegelicht dat dit een onjuiste veronderstelling is. Met [eiseres] zijn poliskosten, aan- en verkoopkosten, beheerskosten en de premie overlijdensrisicoverzekering overeengekomen. Deze kosten zijn genoemd in de AV’97 en maken derhalve deel uit van de overeenkomst. In de “De Ruiter” overzichten zijn deze kosten met een andere indeling en onder andere aanduidingen vermeld dan waaronder deze zijn overeengekomen. Daardoor zijn er op de “De Ruiter” overzichten kostenposten genoemd die niet voorkomen en qua bedragen niet corresponderen met de bedragen uit de voorwaarden. Het totaal aan kosten is echter hetzelfde. ASR licht een en ander uitvoerig toe aan de hand van berekeningen in haar repliek onder hoofdstuk 4.

De kantonrechter oordeelt als volgt ten aanzien van de kosten.

De in rekening gebrachte kosten zoals genoemd in de jaaroverzichten tot en met 2006/2007 betreffen de volgende:

De kosten van de overlijdensrisicoverzekering.

In AV’97, sectie E, artikel 1b en appendix 1 is aan de hand van een eenvoudig voorbeeld met een uitkering bij overlijden van f. 100.000,- uiteengezet dat en in hoeverre de aan ASR te betalen premie fluctueerde met het toenemen van de leeftijd van [eiseres]. Tevens is hierin duidelijk vermeld hoe de hoogte van de premie berekend werd, namelijk tevens afhankelijk van de hoogte van het te verzekeren verschil tussen de verzekerde uitkering bij overlijden ad

De vaste poliskosten ad € 54,45 per jaar

In de AV ’97 onder sectie E, artikel 1, is bepaald dat er poliskosten verschuldigd zijn.

Partijen zijn het erover eens dat de exacte hoogte van deze kosten niet genoemd wordt. ASR stelt terecht dat aldus de bij haar hiervoor gebruikelijke kosten in rekening mochten worden gebracht. De kantonrechter is van oordeel dat het aan [eiseres] reeds bij ontvangst van het eerste overzicht dat zij ontving in april 1998 bekend werd welk vast bedrag aan poliskosten in rekening werd gebracht. ASR wijst er dan ook terecht op dat het recht op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling op de grond dat [eiseres] de polis niet gesloten zou hebben indien zij bekend zou zijn geweest met de hoogte van de poliskosten zonder meer verjaard is en dat dit eveneens geldt voor de vorderingen gestoeld op de stelling dat deze kosten niet overeengekomen en dus niet verschuldigd waren, dan wel dat het in rekening brengen van deze kosten een toerekenbare tekortkoming en/of een onrechtmatige daad van ASR zouden opleveren. De vaste poliskosten van € 54,45 per jaar maken dan ook deel uit van de overeenkomst van partijen.

Het verschil verkoop/biedkoers

De omschrijving van deze kostenpost en genoemd verschil verkoop/biedkoers van de basis en cumulerende units is opgenomen in de AV ’97 onder sectie C, artikel 6 onder a en b.

Het in rekening mogen brengen van deze kosten is gegrond op de AV’97, sectie E, waarin bepaald is dat alle kosten, waaronder die van de premie overlijdensrisicoverzekering en de administratiekosten worden voldaan uit verkoop van units tegen biedkoers. Aldus is het ten laste van het beleggingsresultaat brengen van dit verschil overeengekomen tussen partijen en maakt deze variabele vergoeding voor de ASR expliciet deel uit van het gehele met [eiseres] overeengekomen “product”.

Van churning, d.w.z. doelbewust onnodig frequent handelen teneinde de provisieverdiensten gemoeid met de aan- en verkoop van effecten op te drijven is hier geen sprake.

In de overzichten volgens het “model De Ruiter” zijn de navolgende kosten genoemd:

Kosten verzekeringmaatschappij en kosten verzekeringsadviseur

ASR heeft bij repliek onder hoofdstuk 4 helder uiteengezet aan de hand van het overzicht over het jaar 2006/2007 “oude stijl” en het overzicht over dat jaar volgens het volgens model “De Ruiter”, dat in het jaar 2006/2007 het totaal van de in rekening gebrachte kosten volgens het ene of het andere overzicht gelijk is. [eiseres] heeft hiertegen geen enkel steekhoudend argument ingebracht, zodat dit in rechte zonder meer vaststaat.

Duidelijk is dat het enig ogenschijnlijk verschil in feite betreft het opnemen van de “eerste kosten” ad € 49,41 in het “De Ruiter” overzicht. Dit zijn de administratiekosten, gebaseerd op AV ’97, sectie C, artikel 6 onder a sub 8, te weten maximaal 4% van de waarde van de basis units. Deze kosten waren in het overzicht “oude stijl” niet vermeld omdat deze met het koersrendement in rekening werden gebracht. De kantonrechter is van oordeel dat het in rekening brengen van deze eerste kosten middels het koersrendement was toegestaan, en dat het niet vereist was om die kosten afzonderlijk te vermelden. Het is zonder meer gebruikelijk dat in een (koers)rendement van een (aandelen of andere waardepapieren) fonds de beheers- en administratiekosten van dat fonds verwerkt zijn. Vermeld wordt dan ook het netto rendement van het fonds, ook in het De Ruiter overzicht. Een en ander is in overeenstemming met de definitie van fondsrendement in de Code rendement en Risico van 1997 (productie 20 repliek, p. 1) waarop [eiseres] zich t.a.p. beroept. Ook daar wordt uitgegaan van het netto fondsrendement.

Volgens de overzichten “De Ruiter” diende de vergoeding waar de tussenpersoon wettelijk recht op heeft zichtbaar gemaakt te worden. ASR heeft genoegzaam en onbetwist uiteengezet dat deze kostenpost door ASR betaald wordt uit een deel van de door haar verdiende vergoedingen uit het hiervoor besproken verschil tussen afgiftekoers en biedkoers, de poliskosten, de premies overlijdensrisicodekking en de vergoeding voor de “eerste” kosten zijnde de administratiekosten van de fondsen (deze laatste werden voorheen enkel verwerkt in het koersrendement).

De kantonrechter stelt vast dat een vergelijking van de overzichten “oude stijl” en de “De Ruiter” overzichten over 2006/2007 onder meer laat zien dat de waarde van de fondsen in beide overzichten op 09-08-2006 € 3.287,35 bedroeg en op 09-08-2007 € 4.101,86, en dat de aantallen in en toename van units gelijk zijn in beide overzichten. Reeds hieruit blijkt dat het kostentotaal in beide overzichten gelijk is.

De conclusie van het bovenstaande is, dat aan [eiseres] geen kosten in rekening zijn gebracht die niet tussen partijen zijn overeengekomen, en dat ASR geen kosten heeft verzwegen die zij had behoren te vermelden.

Voorlichting

[eiseres] stelt dat zij niet is geïnformeerd over de aard van de beleggingen. Zij heeft geen enkele informatie gekregen over het fonds waarin zij belegde, de aard en verdeling van de beleggingen daarin en het risico van de beleggingen. Het primaire doel van de verzekering was volgens [eiseres] vermogensopbouw bij leven door het aankopen van beleggingen. ASR heeft in het geheel geen negatieve beleggingsscenario’s geschetst, maar alleen een rekenvoorbeeld gegeven op basis van een jaarlijks rendement van 9%.

[eiseres] is voorts niet geïnformeerd over de invloed van de kosten op het rendement.

De informatie over de kosten was voor [eiseres] essentieel, nu dit van invloed is op het bedrag dat netto kon worden belegd.

[eiseres] stelt dat zij ook in de loop van de verzekering hierover onvoldoende is geïnformeerd.

In de periode van de “De Ruiter” overzichten zijn er ook nog beheerskosten ad € 71,78 van de fondsen waarin belegd werd in mindering gebracht. In 2006/2007 is er in totaal een bedrag van € 334,37 ingehouden aan kosten. Dit is 61% van de jaarpremie.

Er werden ook 5% aankoopkosten verrekend met de waarde van de participaties. Deze werden wel in de oude jaaroverzichten vermeld, maar niet meer in de “De Ruiter” overzichten. Dus in feite is er 66% van de betaalde premie aangewend voor kosten. In 2009/2010 is dat 71%.

Ondanks een gemiddelde jaarlijkse stijging van de beleggingen van 1,63% per jaar, bedraagt het belegde vermogen slechts 56,47% van de betaalde inleg. Het te verwachten eindkapitaal is bij een historisch rendement in 2010 van 7.3% slechts € 10.130,-.

Bij een belegging van f. 100,- per maand op een spaarrekening met een rendement van 3,5% per maand zou het beoogde eindkapitaal nagenoeg behaald zijn. ASR heeft haar dan ook een zeer duur product aangeboden, met een zeer hoge premie voor de overlijdensrisicoverzekering.

De kantonrechter stelt vast dat [eiseres] in 1997 naar een andere vorm van financiering van haar woning heeft gezocht teneinde haar maandelijkse lasten omlaag te brengen. De stelling van [eiseres] dat zekerheid voor haar omtrent de opbrengst op de einddatum essentieel was, oordeelt de kantonrechter in het licht van de door haar gemaakte keuzes onvoldoende onderbouwd en dermate onaannemelijk en niet onderbouwd dat deze stelling wordt verworpen. Immers: [eiseres] was voorzien van een spaarhypotheek bij Rabobank Cuijk die voorzag in een gegarandeerd eindbedrag. Niettemin heeft zij gezocht naar een andere vorm. Vervolgens heeft zij expliciet in haar aanvraagformulier de keuze gemaakt om voor het gewenste kapitaal niet het hokje “op basis van garantie” aan te kruisen, maar “op basis van 9% fondsrendement”.

Door te kiezen voor een belegging voor 50% in Nederlandse aandelen en voor 50% in het Purple Star Fonds, heeft zij enerzijds de kans genomen op een hoog rendement en anderzijds het risico op een laag rendement. Niet voor niets staat in de offerte de waarschuwing voor fluctuerende en tegenvallende rendementen zoals hiervoor onder overweging 2.4 is weergegeven. De stelling van [eiseres] dat zij niet voor de risico’s gewaarschuwd is gaat dan ook niet op.

De kantonrechter constateert dat [eiseres] consequent de premie voor het element overlijdensrisicoverzekering van haarzelf en haar partner benoemt als “kosten”. De kantonrechter oordeelt dit onjuist voor zover zij deze betrekt in het te behalen rendement. Haar berekening van het rendement is dan ook reeds daarom onjuist. Tegenover de betaling van deze premies staat immers de uitkering in geval van overlijden van haar of haar partner vóór 1 september 2021. De met ASR gesloten polis betreft een gemengde verzekering die bestaat uit twee overlijdensrisicoverzekeringen en een daarmee verbonden kapitaalverzekering.

De kantonrechter verwerpt dan ook de stelling van [eiseres] dat voor haar enkel de kapitaalverzekering van belang was en de aflossing tegen het einde van de looptijd van de verzekering. Onaannemelijk is immers dat de bank aan wie de opbrengst uit de kapitaal- én risicoverzekering verpand is, destijds een geldlening zou hebben verstrekt op dezelfde condities zonder enige zekerheid bij het wegvallen van een van de partners. Bovendien voorzagen [eiseres] en haar partner zich aldus van de zekerheid dat de geldlening met f. 45.000,- zou worden afgelost indien een van hen (en het door deze partner verdiende inkomen) zou wegvallen.

Waar [eiseres] ook hier in haar argumentatie betrekt dat zij onjuist is voorgelicht over de in rekening gebrachte kosten en de invloed daarvan op het rendement, verwijst de kantonrechter naar haar overwegingen onder 4.3 e.v. Dit argument gaat niet op omdat het feitelijk onjuist is. Het was niet mogelijk om de hoogte van de kosten bij het aangaan van de verzekering aan te geven, omdat deze afhing van de ontwikkeling in een lange periode van 24 jaar van de waarde van het in de fondsen opgebouwde netto vermogen en de beheerskosten daarvan. Alle kosten en de wijze waarop deze berekend en geïnd werden zijn echter tussen partijen overeengekomen in de AV ’97. Daaruit volgt reeds dat de invloed daarvan op het rendement voor [eiseres] kenbaar was.

[eiseres] stelt voorts dat ASR in strijd met de Code Rendement en Risico slechts één rekenvoorbeeld heeft gegeven met een willekeurig rentepercentage. Aan [eiseres] was aangegeven dat zij ongeveer f. 100,- per maand zou moeten betalen om het beoogde eindkapitaal te behalen. Kennelijk heeft ASR toegerekend naar een percentage zonder dat dit gebaseerd was op de fondsen waarin belegd werd en zonder dat het beleggingsrisico inzichtelijk werd gemaakt en zonder inzicht te geven in de hoogte van de kosten en de gevolgen voor het rendement. Zij had ervoor gewaarschuwd dienen te worden dat het beoogd eindkapitaal met een gemiddeld rendement van 9% niet kon worden behaald. Dit kon alleen indien er ieder jaar tenminste een rendement van 9% per jaar wordt behaald. Aldus [eiseres].

De kantonrechter oordeelt als volgt. De stelling van [eiseres] dat haar slechts één rekenvoorbeeld is verstrekt is op zichzelf juist. In de offerte van ASR is echter expliciet vermeld dat dit een voorbeeld is op basis van een veronderstelde jaarlijkse netto stijging van de cumulerende units met 9%. Er bestonden in 1997 geen wettelijke voorschriften die een andere vorm van voorlichting voorschreven. Een rekenvoorbeeld leek, gelet op de complexiteit van deze verzekeringen de meest duidelijke voorlichting. De bewering van [eiseres] dat het gekozen rendement van 9% willekeurig was gaat niet op. In de eerste plaats al niet omdat [eiseres] destijds aan Rabobank Cuijk een, in die tijd niet ongebruikelijke, hypotheekrente betaalde van 9,5%, en dit percentage ook op haar spaarrekening ontving. In de tweede plaats niet omdat als onbetwist vast staat dat het historisch rendement tot 1998 voor de door [eiseres] gekozen combinatie van fondsen 17% was. Het netto rendement van het Nederlands Aandelenfonds tot 1997 was 16,1% en dat van Purple Star 12%.

ASR wijst er bij dupliek ook terecht op dat de Code Rendement en Risico van 1998 uitging van een netto rendement van aandelenfondsen van 10% en voor mixfondsen van 9%, zoals blijkt uit de AFM rapportage feitenonderzoek beleggingen verschenen in oktober 2008, deel 1 p. 25, hetgeen voor iedereen kenbaar is op www.afm.nl en dus als zijnde van algemene bekendheid door de kantonrechter als juist wordt aangenomen. Het voorbeeldrendement van 9% dat door ASR werd gehanteerd leek in die tijd dan ook zonder meer realistisch. ASR is naar de normen die in 1997 golden, waaronder de Riav ’94 niet tekort geschoten in de aan [eiseres] te geven voorlichting bij het aangaan van deze polis.

De Code rendement en risico (productie 20 repliek) waarop [eiseres] zich beroept, gold, zoals blijkt uit de werkingssfeer omschreven op bladzijde 1 alleen voor de verzekeraars en spaarkasbedrijven die de Code uitdrukkelijk en zonder voorbehoud tegenover het Verbond van Verzekeraars hebben onderschreven en dit dan vervolgens mochten vermelden in hun polisvoorwaarden, brochures etc. De stelling van [eiseres] dat ASR deel uitmaakte van het Verbond van Verzekeraars brengt daarom op zichzelf niet met zich mee dat ASR destijds in verband met haar contractuele relatie tot [eiseres] gehouden was deze code te onderschrijven. In de door [eiseres] aangegane polis en AV ’97 wordt deze Code niet genoemd. Deze Code is pas in 1998 in de Riav ’98 verwerkt. [eiseres] kon hieraan in 1997 jegens ASR dan ook geen rechten ontlenen.

De kantonrechter merkt hierbij nog het volgende op. Het is een feit van algemene bekendheid dat de koersstijgingen op de beurs in die tijd dermate snel verliepen en de rendementen dermate hoog waren, dat men wel een dief van eigen portemonnee leek als men niet in aandelen belegde. Bovendien leek een belegging in aandelen op de lange duur, ook bij fluctuerende koersen wel veilig, getuige het historische rendement over de hele 20ste eeuw van 8,87% zoals [eiseres] zelf onder punt 160 en 161 repliek aangeeft, en het voor een beoordeling van de situatie in 1997 door de kantonrechter meer relevant geachte historisch rendement in de periode 1980 tot 2000 van 18,84%. Niet alleen de consumenten, maar ook de meeste financieel adviseurs dachten er zo over. De beurzen zijn met name na de aanslag van 11 september 2001 op het WTC in New York en vervolgens in 2008 na de kredietcrisis gekelderd en hebben zich sindsdien nog niet hersteld. Dit is geen risico dat voor rekening van ASR komt. De kantonrechter wijst erop dat ondanks al deze klappen in de financiële wereld de fondsen waarin [eiseres] belegde in augustus 2010 toch nog een historisch rendement hadden van 7,26% (NL aandelen) en 7,42% (Purple Star) (zie productie 15 bij dagvaarding). Dit is weliswaar lager dan de beoogde 9%, maar is evenmin een diskwalificatie van deze fondsen. Deze stonden overigens onder toezicht krachtens de Wet toezichteffectenverkeer en sinds 1 januari 2007 onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten krachtens de Wet op het financieel toezicht.

Waarschuwen voor specifieke risico’s

Volgens [eiseres] had ASR haar dienen te waarschuwen voor het specifieke risico van het hefboom- en inteereffect. Hiervan is sprake geweest voor wat betreft de kosten als gevolg van de overlijdensrisicoverzekering. Dit kon grote gevolgen hebben voor het rendement. Door de tegenvallende waardeontwikkeling nam de te betalen overlijdensrisicopremie fors toe. Dit nadeel is volgens [eiseres] niet opgeheven door de storting van een tegemoetkoming van € 47,38 door ASR. Deze betaling is ook niet van invloed op het onrechtmatig handelen van ASR bij het aangaan van de verzekering.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Uit de overeengekomen wijze van berekening van de overlijdensrisicopremie volgt dat deze in de eerst plaats samenhangt met de leeftijd van de verzekerde, en dat vervolgens de premie stijgt of daalt naar gelang de waarde van de beleggingen daalt of stijgt. Dit betekent extra voordeel in goede tijden en extra nadeel in slechte tijden. Deze wijze van berekening is genoegzaam duidelijk uiteengezet in AV ’97, zoals hiervoor is uiteengezet, en derhalve voor [eiseres] zonder meer kenbaar bij het aangaan van de verzekering. De kantonrechter neemt dan ook niet aan dat ASR tekort is geschoten in haar voorlichting hierover.

Voor zover er gelet op het slechte beursklimaat dat sinds 2000 is ontstaan, een onevenredigheid is ontstaan tussen de omvang van deze kosten en het rendement van de polis, heeft ASR naar aanleiding van de maatschappelijke discussie over deze polissen, evenals vele andere verzekeringmaatschappijen, uit coulance een compensatieregeling aangeboden. Dit is in overleg gegaan met de zogenaamde Claimstichtingen. De kantonrechter is van oordeel dat aangenomen kan worden dat de door [eiseres] betaalde kosten aldus zijn terug gebracht tot “redelijke” kosten, namelijk 2,85% over de waarde van de verzekering (zie hiervoor overweging 2.10). Uit het feit dat dit voor [eiseres] aangaande de overlijdensrisicoverzekering maar een bedrag van € 47,38 bedraagt, blijkt wel dat het nadeel dat zij geleden heeft als gevolg van het hefboomeffect beperkt was.

Effectentypische zorgplicht

[eiseres] stelt dat ASR haar zorgplicht als aanbieder van beleggingsdiensten niet is nagekomen. Zo had ASR inlichtingen bij [eiseres] moeten inwinnen, haar dienen aan te geven in welke verhoudingen in het Purple Star Fonds werd belegd en haar ervoor moeten waarschuwen dat het Levensplan voor haar niet passend was. Een en ander zou ook voortvloeien uit het gewone contractenrecht.

De kantonrechter verwerpt de stelling van [eiseres] dat op ASR een bijzondere zorgplicht jegens [eiseres] rustte voor wat betreft het inwinnen van inlichtingen omtrent de situatie van [eiseres] en/of de vraag of de door [eiseres] gekozen fondsen passend waren.

ASR verrichtte als verzekeringsmaatschappij jegens [eiseres] immers géén effecten- of andere financiële adviesdiensten. [eiseres] heeft zich voorzien van de adviesverlening van SFR. Deze onafhankelijke tussenpersoon heeft te gelden als de opdrachtnemer van [eiseres] en viel zelf onder de Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf (Wabb). Op ASR rustte geen wettelijke verplichting om met [eiseres] haar situatie te bespreken. Ook uit het algemeen contractenrecht vloeide voor ASR als verzekeringmaatschappij een dergelijke verplichting niet voort. ASR wijst er terecht op dat [eiseres] de keus had uit de 18 fondsen genoemd in haar aanvraagformulier en op advies van SFS financiële dienstverlening, een keuze heeft gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat daarover aan ASR advies is gevraagd en evenmin dat ASR hierover geadviseerd heeft. Voor de verzekeringmaatschappijen gold in 1997 de Riav ’94, waarin de Europese Derde Levensrichtlijn door de Nederlandse wetgever geïmplementeerd was en de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993. De door ASR aan SFR en [eiseres] verstrekte informatie zoals vermeld in de polis en in de AV ’97 voldeed aan de eisen die gesteld werden in de Riav ’97. ASR heeft dan ook aan haar wettelijke informatieplicht voldaan. De kantonrechter verwijst hier verder naar hetgeen hiervoor onder 4.4 en 4.5 is overwogen en beslist. Er rustte geen verplichting op ASR om te onderzoeken, laat staan ervoor te waarschuwen dat het LevensPlan niet passend zou kunnen zijn, waarbij de kantonrechter uitdrukkelijk in het midden laat of dit destijds in 1997 het geval was.

De stelling van [eiseres] dat zij bij het aangaan van de verzekering gewezen had moet worden op de verhoudingen in de beleggingen in het Purple Star fonds wordt eveneens verworpen. Gesteld noch gebleken is immers dat [eiseres] ooit om informatie hierover heeft gevraagd, en evenmin dat in Purple Star anders belegd wordt dan in de polis is omschreven. Er is voorzien in controle van overheidswege op deze fondsen, zoals hiervoor onder 4.4.2.3 is overwogen.

Uit het voorgaande vloeit voort dat in rechte geen toerekenbare tekortkoming noch een onrechtmatige daad van ASR wordt aangenomen. Alle hierop gegronde vorderingen worden afgewezen.

Het beroep op dwaling

[eiseres] stelt dat zij heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst omtrent het risico dat zij met de polis liep om een gedeelte van haar inleg te verliezen en dat het zeer onzeker was dat zij op de einddatum voldoende kapitaal zou hebben opgebouwd om de hypotheeklening af te lossen. Gelet op de hoogte van de in rekening gebrachte kosten heeft zij gedwaald omtrent het rendement dat moest worden behaald om het eindkapitaal te betalen.

De kantonrechter verwerpt het beroep van [eiseres] op dwaling voor zover dit hiervoor al niet aan de orde is geweest.

Volgens artikel 6:228 lid 2 Burgerlijk Wetboek kan de vernietiging van een overeenkomst niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

De kantonrechter verwijst hier naar hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, en overweegt nog het volgende:

In de eerste plaats is de kantonrechter van oordeel dat [eiseres] met behulp van SFS, een adviseur in financiële dienstverlening, door wie deze verzekeringen aan haar werden aangeraden, begrepen kon hebben welke kosten door ASR in rekening gebracht werden, op welke wijze dat geschiedde en hoe de hoogte ervan berekend werd volgens de polis en de toepasselijke polisvoorwaarden (AV ’97). In het geval [eiseres] een en ander niet zelf zou hebben begrepen, blijft dit voor haar rekening, aangezien zij de mogelijkheid had om binnen twee weken af te zien van deze overeenkomst en aldus de tijd had om zowel aan haar eigen adviseur als aan ASR om nadere uitleg te vragen.

De ineenstorting van de beurs heeft tot gevolg gehad dat de waardeontwikkeling van de polis niet is verlopen zoals beide partijen hadden gemeend.

In 1997 was immers het aannemen van een netto rendement van 9% op aandelenfondsen geenszins uitzonderlijk en in overeenstemming met het historisch rendement van vele fondsen.

De dwaling van [eiseres] heeft dan ook te maken met een ten tijde van de overeenkomst uitsluitend toekomstige omstandigheid. [eiseres] was hiervoor gewaarschuwd. In de offerte van ASRwordt immers expliciet vermeld dat rendementen jaarlijks kunnen fluctueren. [eiseres] heeft bovendien niet gekozen voor een gegarandeerde uitkering aan het einde van de looptijd van de verzekering, maar enkel voor het rendement van door haar gekozen fondsen.

Daarnaast heeft ASR terecht aangevoerd dat de vordering van [eiseres] verjaard is. Volgens artikel 3:52 BW vangt de verjaringstermijn van 3 jaar voor een beroep op dwaling aan op het moment dat deze is ontdekt. Aan [eiseres] is in ieder geval duidelijk geworden met de toezending in april 2008 (Conclusie van repliek onder 198) van het met betrekking tot het jaar 2006/2007 aan haar toegezonden overzicht volgens het model “De Ruiter” , waarin ook de – met de wetenschap van 2008 - berekende meest pessimistische rendementen zijn vermeld, welk risico zij met haar levensverzekering liep en hoe de omvang van deze kosten zich ontwikkelde. Aangezien [eiseres] ASR in juni 2011 voor het eerst heeft aangeschreven is iedere vordering op grond van dwaling en bedrog verjaard.

Uit het voorgaande overwegingen volgt dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. Hetgeen partijen verder nog over en weer hebben gesteld kan als zijnde niet (meer) ter zake doende buiten beschouwing blijven.

[eiseres] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld aan de zijde van ASR.