RvS, 19-10-2011, nr. 201104203/1/V6.

Bij besluit van 22 september 2009 heeft de minister de stichting een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 28 januari 2010 heeft de minister het daartegen door de stichting gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 24 februari 2011, verzonden op 2 maart 2011, heeft de rechtbank het daartegen door de stichting ingestelde beroep ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de stichting bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 april 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 8 mei 2011. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 september 2011, waar de stichting, vertegenwoordigd door haar [voorzitter], bijgestaan door mr. F. van der Brug, advocaat te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1^o, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Ingevolge artikel 1a van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit) is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft, in de zin van artikel 8, onder a, c of l, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000), dan wel rechtmatig in Nederland verblijft, in de zin van artikel 8, onder f, g of h, van de Vw 2000, in verband met een aanvraag van een verblijfsvergunning asiel of een aanvraag om voortgezette toelating, en naar het oordeel van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) als vrijwilliger deelneemt aan arbeid die gebruikelijk onbetaald wordt verricht, geen winstoogmerk heeft en een algemeen maatschappelijk doel dient.

Volgens paragraaf 11 van de UWV Beleidsregels uitvoering Wav (hierna: de UWV beleidsregels) is het de in artikel 1a van het Besluit vermelde categorieën vreemdelingen toegestaan als vrijwilliger deel te nemen aan arbeid die gebruikelijk onbetaald is, die geen winstoogmerk heeft en die een algemeen maatschappelijk belang heeft. De Raad van bestuur toetst of sprake is van vrijwilligerswerk en geeft als bewijs daarvan een schriftelijke verklaring, de Vrijwilligersverklaring, af aan de werkgever. Indien aan de voorwaarden met betrekking tot de vreemdeling wordt voldaan en de werkgever beschikt over deze Vrijwilligersverklaring, is het verbod dat een werkgever een vreemdeling niet in Nederland arbeid mag laten verrichten als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing voor deze arbeid. Omdat de Vrijwilligersverklaring zich richt op het aanwijzen van bepaalde werkzaamheden als zijnde vrijwilligerswerk, behoeft een werkgever niet een nieuwe Vrijwilligersverklaring te vragen indien hij dit werk door andere of meerdere vreemdelingen laat verrichten. Indien een vreemdeling niet in bovengenoemde categorieën valt, of de werkgever beschikt niet over de Vrijwilligersverklaring, is de Wav volledig van toepassing, inclusief de strafrechtelijke sancties voor het tewerkstellen van vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning.

Het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 25 augustus 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 9 april 2009 een vreemdeling van Turkse nationaliteit in de winkel van de moskee aan de [locatie] te Utrecht arbeid heeft verricht, bestaande uit het helpen van klanten terwijl hij achter een kassa stond, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.

De stichting betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de boete dient te worden gematigd. Hiertoe voert zij aan dat de vreemdeling is aangetroffen in een kleine winkel, verbonden aan de moskee, waar een beperkte hoeveelheid eerste levensbehoeften wordt verkocht, dat de stichting met die winkel de leden van de moskee, en ook buitenstaanders, binnen haar sociale netwerk betrekt en dat de moskee een sociale functie heeft. Voorts voert zij aan dat de vreemdeling, zoals meer moskeebezoekers, zo nu en dan vrijwilligersactiviteiten ondernam wanneer hij in de moskee kwam voor gebed. Tevens hanteert de stichting voor de winkel een lijst met vrijwilligers, waarop geen personen zijn vermeld die niet gerechtigd zijn in Nederland arbeid te verrichten, aldus de stichting. Verder acht zij het ondoenlijk om te controleren welke bezoekers de moskee vrij in- en uitgaan en wat zij doen, hetgeen evenmin past bij het religieuze karakter van het gebouw en de door de stichting gewenste laagdrempeligheid. Volgens de stichting stelt de minister haar als vrijwilligersorganisatie en kleine religieuze instelling gelijk aan een professionele organisatie waarvan wel in redelijkheid mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van de administratieve wettelijke vereisten. Ook wijst zij op het besluit van 19 juli 2010 van de Raad van bestuur van het UWV om aan de stichting een Vrijwilligersverklaring als bedoeld in artikel 1a van het Besluit, gelezen in verbinding met paragraaf 11 van de UWV beleidsregels, af te geven. Tot slot voert zij aan dat de minister met een waarschuwing had kunnen volstaan.

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Zoals de Afdeling tevens eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 17 september 2008 in zaak nr. 200702733/1) kan uit de Wav worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet en geen wettelijke grondslag biedt voor het geven van een waarschuwing. Voorts dient de stichting zich ook als vrijwilligersorganisatie op de hoogte te stellen van de voor haar relevante wet- en regelgeving. Haar gestelde onbekendheid met de juridische implicaties van de Wav ten tijde van de controle maakt niet dat de overtreding haar in verminderde mate verwijtbaar is. Dit laat onverlet dat in dit geval sprake is van een samenstel van feiten en omstandigheden waarin de minister op grond van het evenredigheidsbeginsel aanleiding had behoren te zien om de opgelegde boete te matigen. Hiertoe is van belang dat de vreemdeling ten tijde van de controle rechtmatig in Nederland verbleef op grond van artikel 8, onder f en h, van de Vw 2000 en derhalve behoorde tot de categorie vreemdelingen vermeld in artikel 1a van het Besluit alsmede dat de stichting op 12 november 2009 voormelde Vrijwilligersverklaring heeft aangevraagd, die bij besluit van 19 juli 2010 is afgegeven. In dit besluit is vermeld dat de stichting volgens de Raad van bestuur van het UWV aannemelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden bij haar, met uitzondering van die van de imam, uitsluitend door vrijwilligers en niet tegen betaling worden verricht en dat daarmee geen commerciële doelen worden nagestreefd en een algemeen maatschappelijk belang op de voorgrond staat. Naar de stichting, door de minister onbetwist, heeft gesteld zijn de werkzaamheden in de winkel ook vóór de afgifte van de Vrijwilligersverklaring nooit door een betaalde kracht verricht. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de stichting vóór de afgifte van de Vrijwilligersverklaring wel een commercieel belang had en niet het maatschappelijk belang op de voorgrond had staan. Gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat de stichting reeds voor de afgifte van de Vrijwilligersverklaring materieel voldeed aan de vereisten om die te verkrijgen.

Deze feiten en omstandigheden doen zodanig afbreuk aan de ernst van de overtreding, in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, dat matiging van de boete passend en geboden is. In aanmerking genomen hetgeen in 2.3.1. is overwogen, acht de Afdeling, anders dan de rechtbank heeft overwogen, een matiging van de boete met 50% gerechtvaardigd.

Het betoog slaagt.

Omtrent het verzoek van de stichting om vergoeding van schade bestaande uit, zoals de stichting in hoger beroep nader heeft gespecificeerd, de wettelijke rente over de door de minister terug te betalen boete, oordeelt de Afdeling als volgt. Uit hetgeen is overwogen in 2.3.3. volgt dat de minister 50% van de boete aan de stichting dient terug te betalen. Ter zitting bij de rechtbank heeft de minister reeds toegezegd dat indien het beroep gegrond wordt verklaard, hij de wettelijke rente over de terug te betalen boete zal vergoeden. De Afdeling wijst derhalve het verzoek van de stichting om vergoeding van schade af.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 28 januari 2010 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.J.H. Cassé, ambtenaar van staat.

w.g. Parkins-de Vin voorzitter

w.g. Cassé ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 19 oktober 2011