Rb. Den Haag, 09-02-2022, nr. C/09/576673 / HA ZA 19-731

[eiser 1] is afkomstig uit de voetbalwereld en houdt zich onder meer bezig met de verkoop en verhuur van LED-boardingsystemen (hierna ook: Banners) voor voetbalstadions en voor andere evenementen in Nederland en Duitsland.

Op 31 januari 1995 heeft [eiser 1] de vennootschap (inmiddels genaamd) Erbe Consultancy B.V. opgericht (hierna: Elbe). Vanaf de oprichting tot in ieder geval 2015 is [eiser 1] enig aandeelhouder en bestuurder geweest van Erbe.

Op 14 april 1999 heeft [eiser 1] Lirajero Beheer B.V. (hierna: Lirajero) opgericht. Vanaf de oprichting tot in ieder geval 2015 is [eiser 1] enig aandeelhouder en bestuurder van Lirajero geweest.

In 2006 zijn Lirajero en Explore Vision Group B.V. (hierna: EVG), een vennootschap van de heer [naam 1] (hierna: [naam 1]), een joint venture aangegaan, gericht op de verkoop van LED-systemen, die exclusief bij EVG besteld zouden moeten worden. In de joint-venture - destijds genaamd SportLED International B.V. en vanaf 15 januari 2010 Digital Exposure Systems B.V. - (hierna: DES) - hielden Lirajero en EVG ieder 50% van de aandelen.

Op 23 augustus 2006 is Erbe bestuurder geworden van DES en is de statutaire naam gewijzigd in Sportled International B.V.1.

In 2007 heeft DES een Banner (hierna: de Demo Banner) besteld bij EVG voor een koopprijs van € 807.630, waarvan DES € 300.000 heeft aanbetaald. Er stond toen dus nog

€ 507.630 open.

In 2007 heeft DES met de Demo Banner deelgenomen aan testdagen bij de voetbalclub Bayern München, waaraan ook concurrenten van DES hebben deelgenomen. De Demo Banner kwam als beste uit de test. Uiteindelijk heeft Bayern München in 2008 toch afgezien van de koop van de Demo Banner.

Op 4 juni 2008 heeft DES een andere Banner (hierna: de AIM Banner) verkocht aan de Zwitserse vennootschap AIM International AG (hierna: AIM) voor een koopprijs van CHF 1.750.000 (destijds ongeveer € 1.072.000). Hiervan heeft AIM op 16 juni 2008 CHF 525.000 en op 12 augustus 2008 CHF 866.250 aan DES betaald. Op dat moment stond dus nog CHF 358.750 (ongeveer € 218.000) open.

DES heeft de AIM Banner ingekocht bij EVG voor een koopprijs vanUSD 1.151.260,26.

Met ingang van 1 juli 2008 heeft DES de Demo Banner voor een periode van vijf jaar verhuurd aan de voetbalclubs Willem II en Vitesse op basis van huurcontracten van respectievelijk 11 juni en 7 juli 2008.

Op 10 november 2008 heeft DES AIM in Duitsland gedagvaard voor de rechtbank in Frankfurt am Main, omdat AIM weigerde het openstaande bedrag van € 218.000 aan DES te voldoen vanwege gebreken die aan de AIM Banner zouden kleven. Tijdens deze procedure ontbond AIM de desbetreffende koopovereenkomst.

Op 19 juni 2009 heeft [eiser 1] SportLED Nederland B.V. (hierna: SportLED) opgericht.

Per 1 juli 2009 heeft SportLED de huurcontracten met Willem II en Vitesse overgenomen van DES. Per brief van 26 juni 2009 heeft SportLED die overname aan de voetbalclubs meegedeeld.

Daarnaast heeft SportLED per 1 juli 2009 van DES een aantal activa en passiva overgenomen voor een koopsom van € 2.659,09 (hierna: de Transactie), welke koopsom door verrekening is voldaan. Tot de activa behoorden naast de huurcontracten met Willem II en Vitesse het kantoormeubilair, een Ford Transit busje, het klantenbestand en de handelsnaam. Tot de passiva behoorden het personeel en het huurcontract van de bedrijfsruimte. Deze overname is op 2 februari 2011 in een vaststellingsovereenkomst vastgelegd.

[naam 2] Expertises B.V. heeft de onderhandse verkoopwaarde van de Demo Banner per 1 augustus 2009 getaxeerd op een bedrag van € 250.000.

Op 18 augustus 2009 hebben Erbe en EVG twee vaststellingsovereenkomsten gesloten ter beëindiging van hun joint venture, waarbij kort gezegd, het volgende is overeengekomen:

Eveneens op 18 augustus 2009 hebben EVG en SportLED een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij EVG de Demo Banner aan SportLED heeft verkocht voor € 250.000, exclusief BTW.

Op 8 september 2009 zijn de aandelen die EVG hield in DES geleverd aan Lirajero.

Nadat DES aangifte voor de BTW had gedaan over augustus 2009, heeft de Belastingdienst een onderzoek ingesteld. Hierdoor kon DES het hiervoor bedoelde bedrag van € 119.700 aan BTW voorlopig niet ontvangen.

Bij akte van 2 november 2009 heeft DES al haar vorderingen op derden - onder meer de BTW-vordering jegens de Belastingdienst in verband met de AIM-Banner - verpand aan haar crediteuren Erbe, Lirajero en SportLED, die het volgende te vorderen hadden van DES:

- Erbe een bedrag van € 84.000 uit hoofde van een managementovereenkomst;

- Lirajero een bedrag van € 198.700 uit hoofde van een geldleningsovereenkomst;

- SportLED een bedrag van € 20.000 uit hoofde van een rekening-courantkredietverhouding.

Op 28 november 2011 heeft Lirajero haar vordering op DES gecedeerd aan Erbe.

Op 11 januari 2012 is de jaarrekening van DES over het jaar 2010 vastgesteld.

Op 11 januari 2012 heeft de Belastingdienst het onderzoek afgerond en aan DES een teruggaaf verleend van € 100.186 over het tijdvak augustus 2009.

Op vordering van Erbe heeft de rechtbank Haarlem bij vonnis van 22 februari 2012 DES veroordeeld tot betaling van € 241.730,71. Erbe heeft dit vonnis ten uitvoer gelegd en in juli 2012 een bedrag van € 94.964 bij DES geïncasseerd.

Bij vonnis van 4 september 2012 (gecorrigeerd op 31 oktober 2012) heeft de Duitse rechtbank in Frankfurt am Main de vorderingen van DES afgewezen en de reconventionele vordering van AIM van CHF 3.266.218,60 met rente toegewezen.

Op 16 april 2013 is DES - op verzoek van EVG - in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. S.I.P. Schouten tot curator (hierna: de curator).

Bij brief van 9 september 2013 heeft de curator aan [eiser 1] laten weten een rechtmatigheidsonderzoek uit te voeren en in dat kader te overwegen de onder 2.20 bedoelde verpanding te vernietigen en [eisers] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid in rechte te betrekken. [eiser 1] werd in de gelegenheid gesteld binnen twee weken schriftelijk te reageren, waarna de curator zou bepalen of en, zo ja, op welke wijze, er juridische maatregelen zouden worden getroffen.

Hierop heeft mr. J.P.S. van Schaik, de toenmalige advocaat van [eisers], bij brief van 8 oktober 2013 gereageerd.

In 2014 heeft de curator aan [gedaagden] gevraagd om op een aantal punten de administratie van DES te onderzoeken en daarover te rapporteren.

Op 8 december 2014 hebben [gedaagden] hun rapport uitgebracht (hierna: het Alsberg-rapport), dat, voor zover nu van belang, als volgt luidt:

“Mr. Schouten is aangesteld als curator inzake het faillissement van Digital Exposure Systems B.V. (hierna DES) In verband met dit faillissement van DES heeft u ons verzocht een aantal specifieke zaken te onderzoeken, wij brengen hierbij schriftelijk verslag uit van onze bevindingen, deze rapportage is uitsluitend voor u bestemd en het rapport (of delen daarvan) mag zonder onze toestemming vooraf niet aan derden ter beschikking worden gesteld.

Algemeen

De aard van de u gevoerde werkzaamheden houdt in dat er geen standaard accountantscontrole is toegepast, terwijl tevens geen standaardbeoordelingsopdracht is uitgevoerd. Een en ander impliceert dat aan onze rapportage alleen zekerheid met betrekking tot de getrouwheid kan worden ontleend ter zake van aspecten zoals door ons onderzocht en waarover door ons hieronder zal worden gerapporteerd.

Het onderzoek heeft plaatsgevonden aan de hand van de ontvangen financiële administraties (gevoerd in verschillende pakketten), bankafschriften en aan de hand van de onderliggende

inkoopfacturen.

De administratie over de boekjaren 2009, 2010 en 2011 is beschikbaar gesteld. Daarnaast hebben wij de jaarrekeningen 2008, 2009, 2010 en de publicatiebalans 2011 ontvangen.

(…)

Contracten Willem II en Vitesse

Willem II

1. Contract ingaand op l juli 2008 met een looptijd van 8 jaar, een tussentijdse beëindiging is niet mogelijk staat expliciet vermeld in de overeenkomst.

2. Vaste jaarlijkse vergoeding van € 120.000 per jaar in maandelijkse termijnen in rekening te brengen

3. In de administratie zijn 6 maanden gefactureerd in 2008 en 6 maanden in 2009. Op basis van het contract kan derhalve nog de resterende termijnen worden gefactureerd

4. 1e variabele deel contract  indien Willem II gebruik maakt van het systeem en dit niet bij een reguliere Eredivisie-/playoffwedstrijd is, dan wordt, volgens de overeenkomst, een extra bedrag van € 7.500 in rekening gebracht. In 2008/2009 is dit drie keer het geval geweest.

5. 2e variabele deel contract  in de overeenkomst is het volgende opgenomen: "Willem II en SportLED komen overeen dat alle animaties die vertoond worden op de LED - PBS Systemen exclusief door SportLED geproduceerd worden" hiervoor zijn diverse vergoedingen afgesproken. In 2008/2009 is in totaal een bedrag € 45.650 in rekening gebracht.

Vitesse

1. Contract ingaand op l juli 2008 met een looptijd van 5 jaar, een tussentijdse beëindiging is niet mogelijk staat expliciet vermeld in de overeenkomst.

2. Vaste jaarlijkse vergoeding van € 120.000 per jaar in maandelijkse termijnen in rekening te brengen.

3. In de administratie zijn 6 maanden gefactureerd in 2008 en 6 maanden in 2009. Op basis van het contract kan derhalve nog de resterende termijnen werden gefactureerd

6. 1e variabele deel contract  indien Vitesse gebruik maakt van het systeem en dit niet bij een reguliere Eredivisie-/playoffwedstrijd is, dan wordt, volgens de overeenkomst, een extra bedrag van € 7.500 in rekening gebracht. In 2008/2009 is dit twee keer het geval geweest.

4. 2e variabele deel contract  In de overeenkomst is het volgende opgenomen: "Vitesse en SportLED komen overeen dat alle animaties die vertoond worden op de LED - PBS Systemen exclusief door SportLED geproduceerd worden" hiervoor zijn diverse vergoedingen afgesproken. In 2008/2009 is in totaal een bedrag € 33.550 in rekening gebracht.

Vanaf 1 juli 2008 t/m 30·6·2009 is in totaal voor een bedrag ad € 65.629 aan kosten gemaakt voor het inzetten, transport etc. van de banner en kosten voor de gebruikte animaties. Indien deze lijn doorgetrokken zou worden voor de resterende termijn van bovengenoemde contracten zou dit neerkomen op een bedrag van € 276.071.

Resumerend (op basis van extrapolatie contract 1-7-2008 en 30·6-2009):

Totale omzetwaarde contracten Willem II en Vitesse € 1.306.800,-

Nog te maken kosten banners Willem II en Vitesse € 251.445,-

Afschrijving Banner gekocht van EVG € 250.000,.

Contractwaarde na aftrek kosten en afschrijvingen € 805.355,-”

Bij brief van 16 januari 2015 aan [eisers] heeft de curator, onder toezending van het Alsberg-rapport, op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw) de vernietiging ingeroepen van de Transactie en de verpanding van de vorderingen en [eiser 1] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement.

Hierop heeft mr. Van Schaik gereageerd bij brief van 25 februari 2015. In deze brief is over het Alsberg-rapport onder meer opgemerkt:

“De schatting die Alsberg geeft van de waarde van de activa en passiva mist iedere grond. Uitgangspunt is uiteraard niet wat de koper (SportLED Nederland) met de onderneming van DES gaat doen (welke waarde hij gaat toevoegen!), maar wat DES voor de bedrijfsonderdelen naar objectieve maatstaven in de vrije markt als koopsom kan realiseren.

Nb: de koopprijs van de Demo banner in 209 bedroeg € 807.630,= exclusief BTW. Voor het verdienmodel van DES is het investeringsbedrag bepalend voor de winstgevendheid/het rendement.”

Op 22 maart 2016 heeft de curator [eisers] (en Lirajero) gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam.

[eisers] hebben bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.

Ter voorbereiding op de comparitie van partijen ten overstaan van de rechtbank Amsterdam heeft mr. Guit op 27 februari 2017 aan [gedaagden] de conclusie van antwoord van [eisers] toegezonden en hen verzocht op een aantal pagina’s uit dit processtuk een reactie te geven, wat [gedaagden] vervolgens op dezelfde dag per e-mail hebben gedaan.

Bij tussenvonnis van 12 april 2017 (zaak- en rolnummer C/13/607627 / HA ZA 16-473) heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:

De vordering onder (C) is gericht tegen Erbe, [eiser 1] en SportLED en is gebaseerd op artikel 2:9 BW/6:162 BW (Erbe en [eiser 1]) en artikel 51 Fw jo 6:74/6:203/6:201 BW en 6:162 BW (SportLED). In de kern verwijt de curator deze partijen dat zij door middel van de Transactie de activa van DES voor een te laag bedrag hebben verkocht althans overgenomen. Het gaat dan specifiek om de huurcontracten met Willem II en Vitesse, de Demo Banner en de goodwill van DES, waarvan vaststaat dat voor de overname ervan geen vergoeding is betaald.

Wat de overgenomen huurcontracten betreft, wordt als volgt overwogen. Volgens Erbe c.s. waren de huurcontracten niets waard zonder Banner. De Banner die DES aan de voetbalclubs verhuurde, was echter geen eigendom van DES, maar van EVG. DES kon die Banner dus niet tezamen met de huurcontracten overdragen. Weliswaar heeft SportLED die Banner wel van EVG kunnen kopen, nadat DES hem aan EVG had teruggegeven, maar dat was nog niet bekend toen SportLED de huurcontracten van DES overnam. De rechtbank volgt Erbe c.s. niet in dit betoog. De overname van de huurcontracten door SportLED van DES kan niet los worden gezien van de koop door SportLED van EVG van de Banner die DES in gebruik had. Uit de drie vaststellingsovereenkomsten van 18 augustus 2009 volgt reeds een onlosmakelijke samenhang tussen de teruggave van de Demo Banner aan EVG en de verkoop van diezelfde Banner aan SportLED. Uit de brief van EVG waarin zij de Demo Banner bij DES opeist met een beroep op een eigendomsvoorbehoud, blijkt voorts dat EVG de Banner op dat moment al aan 'een derde' had verkocht; aan SportLED dus. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat SportLED de huurcontracten met Willem II en Vitesse – met de bijbehorende verplichting tot terugbetaling van een waarborgsom van € 57.000,= - zou hebben overgenomen als zij niet had geweten dat zij die contracten ook zou kunnen nakomen, en dus zonder dat wij wist dat zij de Banner van EVG zou kunnen kopen. Zoals [eiser 1] ter zitting heeft verklaard, zou het voor zijn reputatie in de voetbalwereld immers dodelijk zijn als de contracten niet nagekomen konden worden en was dat voor hem dus

geen optie. Dat hij elders zo snel nog een andere Banner vandaan zou kunnen halen, is gelet op de korte tijd die restte tot het begin van het nieuwe voetbalseizoen evenmin aannemelijk gemaakt. Ten slotte gaan ook Erbe c.s. zelf, in de randnummers 6 en 7.2 van hun conclusie van antwoord, uit van een nauwe samenhang tussen de Transactie en de overname van de Demo Banner. Dit alles betekent dat in het kader van de Transactie ten onrechte geen waarde is toegekend aan de huurcontracten.

De rechtbank is van oordeel dat Erbe als bestuurder, en [eiser 1] als indirect bestuurder, jegens DES in strijd met artikel 2:9 BW hebben gehandeld door de huurcontracten uit het vermogen van DES te halen zonder daarvoor een vergoeding te betalen. SportLED heeft, door die huurcontracten over te nemen zonder ervoor te betalen, jegens DES onrechtmatig gehandeld. De schade die hierdoor is ontstaan, dienen Erbe, [eiser 1] en SportLED dan ook te vergoeden. Voor dit oordeel is niet van belang of het aangaan van de Transactie werd gedreven door (volgens Erbe c.s.) de wens middels een doorstart de boel zo goed mogelijk voor personeel, huurder en bepaalde crediteuren te regelen of (volgens de curator) door de wens de verhaalsmogelijkheden voor crediteur AIM te beperken en of (zoals de curator betoogt) om de Transactie uit te voeren stukken zijn vervalst (geantedateerd), omdat niet is gesteld of gebleken dat deze omstandigheden tot meer of andere schade hebben geleid. De vraag is vervolgens wat de omvang van de schade is.

De curator heeft Alsberg Accountants (hierna: Alsberg) laten becijferen welke waarde aan de huurcontracten had moeten worden toegekend. Alsberg komt op een totale omzetwaarde van de contracten van € 1.306.800,=, waarvan € 251.445,= aan nog te maken kosten en€ 250.000,= ter zake van de aankoop van de Banner moeten worden afgetrokken, zodat een netto contractwaarde resteert van€ 805.355,=. De curator merkt op dat de vermindering met € 250.000,= ter zake van de koopsom van de Banner 'niet per definitie' aan de orde is, omdat nadien gebleken is dat de Banner onvoorwaardelijk in het vermogen van DES zat zodat de aankoop daarvan niet in mindering hoeft te worden gebracht om tot een waardebepaling van de contracten te komen. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, is dit betoog niet te volgen. Ook indien EVG zich niet met recht op een eigendomsvoorbehoud had kunnen beroepen, hetgeen de curator betoogt, staat immers als onvoldoende (gemotiveerd) weersproken vast dat DES de overeengekomen koopsom niet kon voldoen en EVG vanwege het uitblijven van betaling de overeenkomst zou hebben ontbonden en DES aldus gehouden zou zijn de Banner aan EVG terug te leveren waarna ze opnieuw een Banner had moeten aanschaffen om aan de verplichtingen jegens de voetbalclubs te kunnen voldoen. Rechtsom of linksom had DES de aankoopprijs voor de Banner dus moeten voldoen en die aankoopprijs dient dan ook in beginsel als noodzakelijke investering - kosten van de omzet - van de omzetwaarde van de contracten te worden afgetrokken.

Erbe c.s. betwisten de berekening van Alsberg. Zij voeren aan dat er torenhoge kosten werden gemaakt om de Banner elke week van het ene stadion naar het andere te vervoeren waartoe de Banner telkens moest worden afgebroken, vervoerd en opgebouwd. Met deze kosten is volgens hen in het rapport van Alsberg onvoldoende of geen rekening gehouden. Dit betoog wordt niet gevolgd. Alsberg heeft zich immers gebaseerd op de jaarrekeningen van DES en de daarin opgenomen kosten van gebruik van de Banner. Erbe c.s. hebben niet onderbouwd waarom de - door hen zelf opgestelde - jaarrekeningen op dit punt niet zouden mogen worden gevolgd. Erbe c.s. hebben verder betoogd dat het huurcontract met Willem II zou zijn opgezegd omdat die club in 2009 degradeerde naar de eerste divisie. Van een dergelijke opzegging is echter niet gebleken. De curator heeft bovendien onweersproken gesteld dat het huurcontract pas kon worden opgezegd als de club voor het tweede jaar achter elkaar in de eerste divisie zou spelen en dat Willem II na één jaar eerste divisie alweer is teruggekeerd in de eredivisie. Ten slotte voeren Erbe c.s. aan dat Alsberg inkomsten uit het produceren van animatiefilmpjes, die alleen in het eerste jaar zijn gegenereerd, ten onrechte heeft

geëxtrapoleerd naar de hele contractduur van vijf jaar. De rechtbank kan aan de hand van het rapport van Alsberg niet vaststellen met hoeveel inkomsten uit de productie van animatiefilmpjes precies is gerekend en evenmin wat het voor de contractwaarde zou betekenen als die inkomsten inderdaad alleen over het eerste contractjaar zouden worden gegenereerd, hetgeen door de curator niet is weersproken. Op dit punt dienen partijen de rechtbank nader voor te lichten. Zij zullen daa1toe beiden een akte mogen nemen, eerst Erbe c.s. en vervolgens de curator.

Onder (C) vordert de curator voorts vergoeding van goodwill en de waarde van de Demo Banner, waarvan de hoogte moet worden opgemaakt bij staat. Dit deel van de vordering is echter niet toewijsbaar. In de conclusie van antwoord hebben Erbe c.s. uitvoerig betoogd dat eventuele goodwill in DES was verbonden aan de persoon van [eiser 1], met zijn contacten in de voetbalwereld, en dat DES nooit zelf heeft geïnvesteerd. Ook hebben zij betoogd dat DES niet beschikte over technische kennis van LED-systemen en louter fungeerde als doorgeefluik van EVG. Tegenover dit betoog heeft de curator niet duidelijk gemaakt waaruit de goodwill van DES zou hebben bestaan, zodat niet kan worden aangenomen dat in DES te vergoeden goodwill aanwezig was. Wat de waarde van de Banner betreft, geldt dat de Banner is getaxeerd door een te goeder naam en faam bekend staande taxateur, [naam 2]. Dat de Banner feitelijk een andere - lees: hogere - waarde vertegenwoordigde, heeft de curator niet (voldoende) onderbouwd. Dat DES eerder bereid is geweest meer voor de - destijds nieuwe - Banner te betalen is in het licht van het betoog van Erbe c.s. dat de Banner inmiddels aan aanzienlijke slijtage onderhevig was geweest vanwege frequente (de)montage en vervoer, daartoe niet voldoende. Dit betekent dat op dit punt geen schade aannemelijk is gemaakt.”

Bij akte van 7 juni 2017 heeft de curator onder meer twee door [gedaagden] vervaardigde overzichten overgelegd.

Bij eindvonnis van 30 augustus 2017 heeft de rechtbank Amsterdam [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot het betalen aan de curator van een schadevergoeding van € 805.355, met wettelijke rente.

[eisers] hebben tegen de vonnissen van 12 april en 30 augustus 2017 hoger beroep ingesteld.

In opdracht van [eisers] heeft drs. [naam 3] RA RV namens Sman Business Value (hierna: Sman) het Alsberg-rapport beoordeeld. Een memo van Sman van 19 september 2019 is bij brief van 2 oktober 2017 aan [gedaagden] toegezonden met het verzoek daarop te reageren.

In reactie hierop hebben [gedaagden] laten weten te wachten met een reactie totdat zij een verzoek daartoe hebben ontvangen van de advocaat van de curator in het kader van het hoger beroep.

Op 9 april 2018 hebben [gedaagden] een aanvullend rapport uitgebracht, waarop Sman bij memo aan [eisers] van 15 juni 2018 heeft gereageerd.

In augustus 2018 hebben [gedaagden] een opdrachtbevestiging voor het Alsberg-rapport, gedateerd 28 augustus 2014, toegestuurd aan de curator en mr. Guit. Deze opdrachtbevestiging luidt, voor zover nu van belang, als volgt:

“Mr. Schouten is aangesteld als curator inzake het faillissement van Digital Exposure Systems B.V. (hierna DES) In verband met dit faillissement van DES heeft u ons verzocht een aantal specifieke werkzaamheden te uit te voeren. Deze brief is bedoeld om de voorwaarden van de aan ons verstrekte opdracht vast te leggen, alsmede de aard en beperkingen van onze werkzaamheden.

Opdracht

Wij zullen de overeengekomen specifieke werkzaamheden verrichten op de ontvangen financiële administraties (gevoerd in verschillende pakketten), bankafschriften en aan de hand van de onderliggende inkoopfacturen. De administratie over de boekjaren 2009, 2010 en 2011 is beschikbaar gesteld. Daarnaast hebben wij de jaarrekeningen 2008, 2009, 2010 en de publicatiebalans 2011 ontvangen. Wij zullen aan u de feitelijke bevindingen rapporteren die resulteren uit deze werkzaamheden. De werkzaamheden die wij zullen uitvoeren, zijn erop gericht om u te assisteren om inzicht te krijgen in de financiële administratie van de gefailleerde vennootschap DES. De werkzaamheden zijn afgestemd met u in de rol van curator en uw collega de heer Guit. Deze opdracht betreft geen controle- of beoordelingsopdracht of enige andere assurance-opdracht uitgevoerd in overeenstemming met Nederlandse controle- en overige standaarden, en derhalve wordt geen zekerheid verstrekt. Dit houdt in dat aan onze rapportage geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van het opgenomen cijfermateriaal en de toelichtingen daarop.

Beroepsvoorschriften

Wij zullen deze opdracht uitvoeren in overeenstemming met Nederlands recht, waaronder de Nederlandse Standaard 4400, “Opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie”. Dienovereenkomstig zijn wij verplicht te voldoen aan de voor ons geldende ethische voorschriften.

Verantwoordelijkheid van het bestuur

Wij vestigen er de aandacht op dat het bestuur (thans u in de rol van curator) van de entiteit

verantwoordelijk is voor de keuze van de opdracht tot het uitvoeren van deze overeengekomen specifieke werkzaamheden (in plaats van een assurance-opdracht) en voor de afstemming van onze werkzaamheden met de heer Guit. Voorts is het bestuur van de entiteit ervoor verantwoordelijk dat de verspreiding van het rapport van feitelijke bevindingen beperkt is tot de belanghebbenden met wie de uit te voeren werkzaamheden zijn overeengekomen.

Werkzaamheden

Onze opdracht is niet gericht op het ontdekken van fraude of onjuistheden of onwettig handelen. Niettemin zullen wij u informeren indien wij dergelijke zaken constateren. De primaire verantwoordelijkheid voor het voorkomen en ontdekken van fraude en onjuistheden berust bij zowel de toezichthoudende organen als het bestuur van de entiteit. De accountant is niet verantwoordelijk en aansprakelijk voor de preventie van fraude en onjuistheden. Wij hebben er alle vertrouwen in te kunnen rekenen op volledige medewerking van uw personeel en vertrouwen erop dat men alle vastleggingen, documentatie en andere informatie die in het kader van de opdracht benodigd zijn,

beschikbaar zal stellen.

Rapportage

Onze rapportage bestaat uit feitelijke bevindingen die resulteren uit onze werkzaamheden. Het is de bedoeling dat uzelf een oordeel vormt over de werkzaamheden en over de in dit rapport weergegeven bevindingen en op basis daarvan uw eigen conclusie trekt. Wij wijzen u erop dat indien wij aanvullende werkzaamheden zouden hebben verricht of een controle-, beoordelings- of een andere assurance-opdracht zouden hebben uitgevoerd, wellicht andere onderwerpen zouden zijn geconstateerd die voor rapportering in aanmerking zouden zijn gekomen.

Ons rapport mag niet gebruikt worden voor enig ander doel en is uitsluitend voor u bestemd. Dit rapport (of delen daaruit) mag(/mogen) zonder onze uitdrukkelijke schriftelijke toestemming vooraf niet aan anderen dan u ter beschikking worden gesteld.”

In opdracht van de curator heeft drs. [naam 4] RA namens Grant Thornton de memo’s van Sman van 19 september 2017 en 15 juni 2018 beoordeeld. Op het concept-rapport van Grant Thornton van 19 februari 2019 heeft Sman gereageerd, waarna Grant Thornton op 28 februari 2019 een definitief rapport heeft uitgebracht.

[eisers] hebben bij de Accountantskamer klachten ingediend tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. In de uitspraak van 25 februari 2019 heeft de Accountantskamer onder meer het volgende overwogen:

“4.4.1. Ten aanzien van klachtonderdeel g. stelt de Accountantskamer vast dat betrokkenen bij brief van de advocaat van klagers van 2 oktober 2017 onder verwijzing naar het memo van [naam 3], gewezen zijn op (gestelde) aanmerkelijke gebreken in het rapport, en op de betekenis die aan het rapport is toegekend in de civiele procedure die gevoerd is bij de rechtbank Amsterdam. In hun reactie aan de curator van 9 april 2018 hebben betrokkenen nader toegelicht hoe zij tot hun bevindingen vervat in hun rapport zijn gekomen.

De Accountantskamer stelt vast dat betrokkenen, toen zij hun reactie schreven, ermee bekend waren dat het rapport in afwijking van wat betrokkenen hebben vastgelegd in de bevestiging van de opdracht van de curator en in het rapport zelf, was ingebracht in een civiele procedure. Tevens wisten betrokkenen toen welke betekenis het rapport in die procedure had gespeeld.

(…)

Naar het oordeel van de Accountantskamer hadden betrokkenen na kennisneming van de brief van de advocaat van klagers van 2 oktober 2017 moeten onderkennen dat het onderzoek dat aan het rapport ten grondslag lag, gezien de betekenis die aan het rapport was gehecht in de tegen klagers aangespannen civiele procedure, het karakter had (gekregen) van een persoonsgericht onderzoek zoals bedoeld in Praktijkhandleiding 1112 van 6 oktober 2010. Het object van het onderzoek was immers het handelen of nalaten van de rechtspersoon DES en haar middellijk bestuurder, klager [eiser 1], in het kader van de overdracht van de onderneming van DES aan SportLED, voor de uitvoering waarvan gegevens zijn verzameld en geanalyseerd, en de uitkomst van het onderzoek was negatief op klagers teruggeslagen. Dat zijn bij uitstek omstandigheden die volgens vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) kenmerkend zijn voor een persoonsgericht onderzoek. De Accountantskamer wijst erop dat het niet horen van de persoon, op wie een dergelijk onderzoek betrekking heeft, dan wel in geval van een rechtspersoon, het niet horen van de toenmalige bestuurder(s), er volgens vaste jurisprudentie van het CBb (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2015:42) in beginsel toe leidt dat het rapport gebaseerd is op een ondeugdelijke grondslag, tenzij heel bijzondere omstandigheden het nalaten van het horen rechtvaardigen. Betrokkenen hadden dan ook naar aanleiding van de brief van de advocaat van klagers aan de curator moeten meedelen dat bij het opstellen van het rapport was gehandeld in strijd met de verplichting tot het horen van [eiser 1] en onder ogen moeten zien of het hun vrij stond in te gaan op het verzoek van de curator te reageren op het memo van [naam 3] zonder eerst [eiser 1] te horen. Het niet onderkennen dat een persoonsgericht onderzoek is uitgevoerd en het niet naleven van de verplichtingen die daaruit voortvloeien, leveren schendingen op van het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, zoals bedoeld in de VGBA.

(…)

Nu de klacht gedeeltelijk gegrond moet worden verklaard, kan de Accountantskamer een tuchtrechtelijke maatregel opleggen. Bij de beslissing daarover houdt zij rekening met de aard en de ernst van de verzuimen van de betrokkenen en de omstandigheden waaronder deze zich hebben voorgedaan. De Accountantskamer acht in deze klachtzaak de maatregel van berisping passend en geboden. Daarbij heeft de Accountantskamer er mede op gelet dat betrokkenen zich klaarblijkelijk in het geheel niet hebben gerealiseerd wat het effect kan zijn van een niet voor dat doel opgemaakt rapport in een civiele procedure en kennelijk ook geen benul hebben van de eisen die gelden voor het

opstellen van een rapport, zoals dat wat zij hebben uitgebracht. Daardoor hebben betrokkenen in meerdere opzichten gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Anderzijds is meegewogen dat betrokkenen niet eerder tuchtrechtelijk zijn veroordeeld.”

Bij brieven van 23 november 2018 hebben [eisers] [gedaagde 1] en [gedaagde 2], kort gezegd, verweten dat zij hun zorgplicht als accountants jegens [eisers] hebben verzaakt en hen aansprakelijk gesteld.

Bij arrest van 3 december 2019 (zaaknummer 200.225.441/01) heeft het gerechtshof Amsterdam, voor zover nu van belang, in hoger beroep de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 12 april 2017 en 30 augustus 2017 vernietigd en [eiser 1] en Erbe veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 94.964, met wettelijke rente. Hiertoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“De transactie

(…)

Voor de waarde van de huurcontracten is het volgende van belang. Op grond van het rapport van Alsberg van 8 december 2014 heeft de rechtbank de waarde van de huurcontracten, rekening houdend met de prijs die SportLED voor de aanschaf van demo banner moest betalen, bepaald op € 805.355,00 (zie rov. 4.6 van het tussenvonnis).

De door Sman gegeven indicatieve waardering van de huurcontracten kwam niet uit op een positieve waarde, maar op een negatieve waarde van € 235.833,00. In deze - in opdracht van Erbe c.s. uitgevoerde - analyse is (uitvoerig) toegelicht om welke reden geen waarde kan worden gehecht aan het rapport van Alsberg. In het kort komt die uitleg op het volgende neer. Bij een waardebepaling wordt onderzocht wat een willige en goed geïnformeerde koper bereid zou zijn geweest voor de huurcontracten te betalen. Dit uitgangspunt is door Alsberg miskend. Alsberg heeft in haar rapport van 8 december 2014 geen waardebepaling gegeven, maar enkel op basis van extrapolatie de nog te factureren contractbedragen van Willem Il en Vitesse weergegeven (inclusief de bijbehorende kosten). Alsberg, aldus nog steeds Sman, heeft door deze werkwijze te hanteren niet gewaardeerd, maar slechts een rekenkundige opstelling verstrekt van inkomsten uit contracten en een aantal kosten. Door alleen de nominale waarde van de te verwachten geldstromen tot uitgangspunt te nemen, zonder rekening te houden met de prijs die een koper die kan kiezen uit meerdere beleggingen voor de huurcontracten zou willen betalen, is de uitkomst van Alsberg (aanzienlijk) te hoog.

Het hof onderschrijft het uitgangspunt van Sman dat bij een waardebepaling dient te worden onderzocht wat een gegadigde bereid zou zijn geweest voor de huurcontracten te betalen. De curator heeft de toelichting van Sman op de onbruikbaarheid van de door Alsberg gehanteerde methodiek niet voldoende betwist. Dat had wel op zijn weg gelegen, temeer omdat de Accountantskamer heeft overwogen dat de betrokken medewerkers van Alsberg "geen benul hebben van de eisen die gelden voor het opstellen van een rapport, zoals dat wat zij hebben uitgebracht". Bij het uitblijven van een voldoende betwisting van de curator dient thans als vaststaand te worden beschouwd dat Alsberg geen (althans geen bruikbare) waardebepaling heeft gegeven. De bevindingen van Alsberg onderbouwen het standpunt van de curator dat de huurcontracten bij de transactie te laag zijn gewaardeerd dan ook niet.

Ook Grant Thornton heeft in opdracht van de curator een rapport uitgebracht. Ook zij heeft echter géén waardebepaling gegeven. In plaats daarvan is in haar rapportages onder "Formele aspecten van de opdracht" vermeld:

"Het is [de] bedoeling dat de gebruikers van dit rapport zichzelf een oordeel vormen over de context en de juridische en of financiële gevolgen van het gerapporteerde binnen deze brief."

Grant Thornton heeft zelfs geen schatting gegeven van wat naar haar oordeel de waarde van de huurcontracten is of zou kunnen zijn. Ook de analyse van Grant Thornton ondersteunt het betoog van de curator daardoor niet. Haar analyse laat in plaats daarvan de mogelijkheid open dat de huurcontracten niets waard waren en dat de transactieprijs van € 2.659,09 dus reëel was, tot welke conclusie ook Sman is gekomen.

De meer algemene opmerkingen van Grant Thornton en de curator naar aanleiding van de bevindingen van Sman brengen hierin geen verandering omdat niet is toegelicht dat een berekening met andere informatie dan wel uitgaande van andere uitgangspunten wel een (relevante) positieve waarde zou hebben opgeleverd. Hier is ook van belang dat gesteld noch gebleken is dat er destijds, in 2009, een gegadigde bereid zou zijn geweest een hoger bedrag voor de activa te betalen dan de afgesproken transactieprijs van per saldo € 2.659,00.

Ook de verdere feiten en omstandigheden die Erbe c.s. heeft aangevoerd dragen eraan bij dat de curator zijn bezwaren tegen de analyse van Sman nader had moeten preciseren. Ten eerste was de onderneming van DES verliesgevend. In het jaar waarin de transactie plaatsvond (2009) bedroeg het verlies; € 219.460,00 (zie productie 47 bij de memorie van grieven in principaal appel). Door de transactie werden (verdere) verliezen bij DES voorkomen. Zo nam SportLED (onbetwist) onder meer duurovereenkomsten over (betreffende het personeel en de door DES gehuurde locatie), alsmede de terugbetalingsverplichting die DES had jegens Willem II en Vitesse uit hoofde van een betaalde borgsom van € 57.500. Ten tweede is van belang dat Explore Vision Group B.V. (hierna: EVG) - schuldeiser en 50% aandeelhouder van DES - in 2009 genoegen heeft genomen met betaling van € 1,00 voor de overdracht aan [eiser 1] van haar aandelenbelang in DES. Genoemd verlies en de lage overdrachtsprijs voor het 50%-aandelenbelang ondersteunen het verweer van Erbe c.s. dat de onderneming van DES er niet goed voorstond. De conclusie van Sman dat het zakelijk verantwoord was dat DES de activa/passiva tegen een waarde van € 0,00 overdroeg, sluit daarop aan. Alles overziend had de curator voldoende gemotiveerde standpunten dienen in te nemen tegen de bevindingen van Sman.

Voor nadere bewijslevering door de curator bestaat geen grond, nu hij immers

voor zijn stellingen in het licht van de onderbouwde betwisting door Erbe c.s. onvoldoende heeft gesteld.

Het voorgaande betekent dat niet is komen vast te staan dat de activa van DES voor een te laag bedrag zijn verkocht. Daardoor is schade of benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden niet komen vast te staan. De op die stellingen gegronde vorderingen - inclusief de gevorderde vernietiging op grond van art. 42 Fw - zijn daarom niet toewijsbaar.

(…)

De btw-vordering

De curator vordert van Erbe en [eiser 1] een bedrag aan schadevergoeding van € 105.249,00, te vermeerderen met rente. Aan die vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat Erbe, in haar hoedanigheid van rechtspersoon-bestuurder, en [eiser 1], in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder. aansprakelijk zijn omdat hun handelen ertoe heeft geleid dat de onder de feiten vermelde btw-teruggaaf niet aan DES, maar aan andere, aan [eiser 1] gelieerde, vennootschappen ten goede is gekomen. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen door te overwegen dat de vordering niet onder het bereik van art. 68 Fw valt. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator in incidenteel hoger beroep op met grief 3.

Inmiddels staat vast dat de btw-teruggaaf ten goede is gekomen aan Erbe, SportLED en Lirajero. De uitbetaling is geschied ingevolge de verpanding van de btw-vordering van 2 november 2009, waarbij de betaling (via de deurwaarder) rechtstreeks aan Erbe, SportLED en Lirajero is voldaan.

Voor de beoordeling van dit geschilpunt is van belang dat, zoals uit de eigen stellingen van Erbe c.s. volgt, medio 2009 duidelijk was dat DES een 'gefaalde onderneming' was, met grote schulden (zie o.m. nr. 2.65 van de memorie van grieven in principaal appel). Met de verpanding, die onder die omstandigheden kort daarna plaatsvond, verbeterde Erbe onverplicht haar eigen positie en die van de twee andere aan [eiser 1] gelieerde vennootschappen SportLED en Lirajero, ten nadele van andere schuldeisers van DES, waartoe thans in elk geval behoren AIM, EVG en de Belastingdienst. Uitgaande van de door Erbe c.s. zelf geschetste deplorabele toestand van DES moet Erbe ten tijde van de verpanding het faillissement van DES en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid hebben voorzien. De verpanding was dus jegens de gezamenlijke schuldeisers van DES onrechtmatig en, nu voor de verpanding ook geen enkele rechtvaardiging bestond, zodanig onzorgvuldig dat Erbe daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft. Erbe is als rechtspersoon-bestuurder ingevolge art. 6: 162 BW hiervoor aansprakelijk en deze aansprakelijkheid rust

ingevolge art. 2:11 BW tevens hoofdelijk op [eiser 1].

In dit geval is sprake van een onrechtmatige daad van Erbe (en van DES) jegens de gezamenlijke schuldeisers van DES, waardoor de gezamenlijke schuldeisers van DES in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld en dus schade hebben geleden. Dat betekent dat de curator een Peeters/Gatzen-vordering kan instellen. Het enkele feit dat tussen partijen niet in geschil is dat DES in 2009 met EVG is overeengekomen dat de btw-teruggaaf aan EVG zou toekomen, is - anders dan Erbe en [eiser 1] menen - geen reden om hier anders over te oordelen. EVG onderscheidt zich door die afspraak niet van andere schuldeisers.

Het voorgaande betekent dat grief 3 in het incidenteel hoger beroep slaagt en dat de vordering onder H van de curator in beginsel toewijsbaar is. De curator heeft onvoldoende weersproken dat, na aftrek van kosten door de deurwaarder, netto een bedrag van € 94.964,00 is uitgekeerd door de deurwaarder. Uitsluitend dat bedrag kwalificeert als schade van de gezamenlijke schuldeisers en kan als zodanig worden toegewezen. Het niet nader onderbouwde betoog van Erbe en [eiser 1] dat zij op hun beurt (externe) crediteuren van DES uit dit bedrag van € 94.964,00· hebben voldaan, is zo weinig specifiek, dat het geen aanleiding geeft een lager bedrag ter vergoeding van de

schade toe te wijzen. De gevorderde rente is toewijsbaar op de wijze als in de beslissing vermeld. De curator heeft bij deze uitkomst onvoldoende belang bij hetgeen hij onder G heeft gevorderd, zodat die vordering zal worden afgewezen. Wat partijen in dat verband naar voren hebben gebracht, kan dus onbesproken blijven.

(…)”

Bij e-mailbericht van 16 juni 2020 heeft de curator aan mr. Van der Weide het volgende geschreven:

“Een paar maanden terug hadden we de antwoorden op de vragen die je stelde in jouw e-mail van 12 december 2019 reeds opgesteld.

We hadden je wegens het uitblijven van een regeling deze antwoorden nog niet gestuurd. Hierbij alsnog de antwoorden ten aanzien van de vragen a tot en met e:

Voor zover wij kunnen nagaan is in 2014 opdracht verstrekt om de administratie van [eiser 1] te onderzoeken. In 2018 ontvingen wij een schriftelijke opdrachtbevestiging van Alsberg gedateerd in 2014, die wij voor zover ons bekend in 2014 niet hebben ontvangen, althans dat hebben we niet kunnen vaststellen op basis van het dossier. Op verzoek van Alsberg zijn vervolgens de in 2014 gemaakte afspraken door partijen zoveel mogelijk gereconstrueerd waarna deze in augustus 2018 via een e-mail van Alsberg zijn vastgelegd. Wij hebben hierop geantwoord dat het een juiste weergave leek van de destijds gemaakte afspraken.

Wij hebben de relevante informatie en stukken die wij van [eiser 1], mr. Van Schaick en Staelenhoef hebben ontvangen aan Alsberg verstrekt, zodat zij deze konden onderzoeken. Later hebben wij stukken die via de procedure bij ons terecht kwamen aan Alsberg verstrekt. Een precieze weergave van de verstrekte stukken kan door het tijdverloop niet meer worden vastgesteld.

Je hebt aangegeven ook een antwoord te willen hebben op de vraag of Alsberg heeft ingestemd met het gebruik van het rapport in de procedure. In mijn optiek is dat het geval. Alsberg was daarbij ook in een vroeg stadium op de hoogte van het gebruik van het rapport. Alsberg heeft hier nooit bezwaar tegen gemaakt en heeft ook in hoger beroep stukken in mijn opdracht opgesteld waarvan het duidelijk de bedoeling was dat deze zouden worden gebruikt in de procedure.”

[eisers] heeft in een tegen [gedaagden] gevoerd kort geding een voorschot van

€ 250.000 op de in deze zaak gevorderde schadevergoeding gevorderd. Bij mondelinge uitspraak van 22 juni 2020 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank deze vordering afgewezen.