HR, 07-07-2023, nr. 23/00418

Het middel klaagt over onjuistheid van het oordeel van de rechtbank dat de rechtspraak van de Hoge Raad over wilsbekwaam verzet gebaseerd is op art. 2:1 lid 6 Wvggz en niet van toepassing is op de beoordeling op grond van art. 24 Wzd. Ook in het kader van de Wzd zou moeten worden beoordeeld of sprake is van wilsbekwaam verzet. Dat betekent volgens de klacht dat de rechtbank een aanvullende medische verklaring over de wilsbekwaamheid van betrokkene had moeten laten opmaken, aangezien de overlegde verklaring daarover geen informatie bevat terwijl betrokkene zich verzet tegen de verzochte opname en het ernstig nadeel alleen haarzelf betreft. Verder wordt een beroep gedaan op art. 5 lid 1 onder e EVRM, art. 15 lid 1 Grondwet en art. 8 EVRM.

Art. 2:1 lid 6 Wvggz bepaalt dat de wensen en voorkeuren van betrokkene ten aanzien van de verplichte zorg worden gehonoreerd, tenzij:

a. betrokkene niet tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is, of

b. acuut levensgevaar voor betrokkene dreigt dan wel er een aanzienlijk risico voor een ander is op levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële, immateriële of financiële schade, ernstige verwaarlozing of maatschappelijke teloorgang, of om ernstig in zijn ontwikkeling te worden geschaad, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar is.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 4 februari 2022, ECLI:NL:2022:1930,2.geoordeeld dat art. 2:1 lid 6 Wvggz ook van toepassing is in de fase van afgifte van een zorgmachtiging:

“3.1.3 Uit de toelichting op deze bepaling volgt dat zogeheten wilsbekwaam verzet moet worden gerespecteerd indien de psychische stoornis van de patiënt alleen een aanmerkelijke kans op schade voor de betrokkene zelf veroorzaakt. Hiermee is beoogd - overeenkomstig internationale verplichtingen - tot uitdrukking te brengen dat evenveel waarde wordt gehecht aan de eigen mening en instemming van een wilsbekwaam persoon met een psychische stoornis als aan die van een wilsbekwaam persoon zonder psychische stoornis. De honorering van wilsbekwaam verzet geldt voor zowel de voorbereiding, de afgifte, de uitvoering als de beëindiging van de crisismaatregel of de zorgmachtiging, dus gedurende de gehele procedure. Ook geldt de honorering van wilsbekwaam verzet voor alle vormen van verplichte zorg, aldus de wetsgeschiedenis.

(…)

Het voorgaande betekent dat indien de betrokkene tijdens de procedure tot het verlenen van een zorgmachtiging een voldoende toegelicht bezwaar maakt tegen de voorgestelde verplichte zorg en de situaties als bedoeld in art. 2:1 lid 6, aanhef en onder b, Wvggz zich niet voordoen, de rechter dient te beoordelen of de betrokkene wilsbekwaam is. Hiertoe dient, indien daarover in de medische verklaring niet is gerapporteerd, een verklaring te worden gevraagd van een onafhankelijk arts of klinisch psycholoog waaruit blijkt of de betrokkene tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is. Zo nodig dient de procedure daartoe te worden aangehouden. In het geval dat uit de medische verklaring of uit de hiervoor bedoelde verklaring van een onafhankelijk arts of klinisch psycholoog blijkt dat de betrokkene tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is, dient diens bezwaar tegen de verplichte zorg te worden gehonoreerd.”

Vanuit het perspectief van het EVRM bezien speelt sinds de uitspraak in de zaak Herczegfalvy tegen Oostenrijk uit 1992 de vraag hoe het EHRM oordeelt over de gedwongen behandeling en opname van wilsbekwame patiënten. In deze zaak overwoog het EHRM dat bij “patients who are entirely incapable of deciding for themselves” het aan de medische autoriteiten is om te beslissen welke therapeutische methoden, zo nodig onder dwang, zullen worden toegepast om de lichamelijke en geestelijke gezondheid te bewaren.3.In de zaak Wilkinson tegen het Verenigd Koninkrijk uit 2006 oordeelde het EHRM dat klachten over een dwangbehandeling ongegrond waren en nam daarbij in aanmerking dat het ziekenhuis de klager had kunnen beschouwen als “lacking the capacity to consent to the treatment in question”.4.Deze uitspraken duiden erop dat volgens het EHRM wilsonbekwaamheid een voorwaarde is voor gedwongen interventies althans bij wilsbekwaamheid op dit punt strengere normen gelden, maar volstrekt duidelijk is dit niet.5.Dat geldt volgens mij ook voor de uitspraak in de zaak Plesó tegen Hongarije uit 2012, waarin het EHRM heeft overwogen dat “the individual’s inalienable right to self-determination (including the right to refusal of hospitalisation or medical treatment, that is, his or her ‘right to be ill’)” beperkt kan worden “to secure the best possible health care for those with diminished faculties (for example, because of lack of insight into their condition)”.6.

Mede naar aanleiding van deze EHRM-rechtspraak is in de ‘Thematische wetsevaluatie gedwongen zorg’ uit 2014 de aanbeveling gedaan om het destijds aanhangige wetsvoorstel Wvggz zodanig te wijzigen dat daarin wordt vastgelegd dat wilsbekwaam verzet moet worden gerespecteerd indien de psychische stoornis van de patiënt alleen een aanmerkelijke kans op schade voor de betrokkene zelf veroorzaakt:

“Een patiënt die ten gevolge van zijn psychische stoornis louter gevaar voor zich zelf veroorzaakt (zoals maatschappelijke teloorgang) kan, ook al is hij tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat, onder de Wet Bopz toch gedwongen worden opgenomen en aan dwangbehandeling worden onderworpen. Hierop is in de derde evaluatie kritiek geuit. De evaluatiecommissie stelde voor wilsbekwaam verzet tegen een interventie in deze situatie te respecteren, zelfs als de patiënt op het moment dat de interventie noodzakelijk is, wilsonbekwaam is ter zake van die interventie. Het standpunt van de derde evaluatiecommissie sluit ook aan bij de rechtspraak van het EHRM en 25 internationale documenten. Ook de evaluatiecommissie van de Thematische wetsevaluatie wilsbekwaamheid en vertegenwoordiging (…) stelde voor in de Wet Bopz en de toekomstige Wvggz het respecteren van wilsbekwaam verzet te waarborgen. Maar de aanbeveling van deze evaluatiecommissies werd in de Wvggz toch niet (helemaal) overgenomen. Het voorstel bepaalt in artikel 2:1 lid 6 dat ‘[de] wensen en voorkeuren van betrokkene worden gehonoreerd, tenzij: a. betrokkene niet tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is, of b. deze in strijd zijn met de aan hem te verlenen verplichte zorg’. De nota van toelichting vermeldt dat er ‘(…) niet voor het criterium gekozen [is] dat dit gehonoreerd moet worden indien het gedrag van betrokkene geen schade berokken[t] aan anderen, maar wel dat dit niet gehonoreerd hoeft te worden indien deze wensen en voorkeuren in strijd zijn met de aan hem te verlenen verplichte zorg zoals omschreven in de zorgmachtiging’. Door deze toch tamelijk algemeen geformuleerde uitzondering lijkt de wet nog steeds behoorlijk wat ruimte te laten voor toepassing van dwang bij een wilsbekwame patiënt wier stoornis alleen een aanzienlijk risico op ernstige schade voor hemzelf veroorzaakt. De wetgever dient de Wvggz zodanig aan te passen dat hieruit volgt dat wilsbekwaam verzet wordt gerespecteerd indien de psychische stoornis van de patiënt alleen een aanmerkelijke kans op schade voor de betrokkene zelf veroorzaakt.”7.

Het valt op dat in deze aanbeveling alleen de Wvggz wordt genoemd, en niet de Wzd. In de ‘Thematische wetsevaluatie wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging’ uit 2011 was nog geconcludeerd dat op het punt van de erkenning van wilsbekwaam verzet ook de toekomstige Wzd bijstelling verdiende (“want daarin moet verzet weliswaar serieus genomen worden, maar bepalend voor opname van onvrijwillige zorg in het zorgplan respectievelijk uitvoering van die zorg is de vraag of dat nodig is om ernstig nadeel voor de cliënt zelf of voor anderen te voorkomen”).8.Een verklaring hiervoor kan zijn dat in de wetsevaluatie gedwongen zorg ook de aanbeveling is gedaan om één wettelijke regeling te hanteren voor zowel de GGZ als de PG/VG (psychogeriatrie/verstandelijk gehandicaptenzorg). In dat verband werd opgemerkt dat de voorgestelde Wvggz en Wzd aanzienlijk van elkaar verschillen en dat deze verschillen maar ten dele gerechtvaardigd lijken vanuit het uiteenlopende karakter van de doelgroepen, “(z)o is niet goed te beredeneren dat dat uiteenlopende karakter een argument kan vormen om bijvoorbeeld waar het gaat om een zo ingrijpende interventie als dwangmedicatie in de Wvggz een ander (en strikter) systeem van rechtsbescherming te kiezen dan in de WZD.” Indien de wetgever ervoor zou kiezen om de Wvggz en de Wzd enige tijd naast elkaar te laten functioneren, dan was volgens de wetsevaluatie een betere afstemming tussen beide wetsvoorstellen zeer gewenst.9.

De huidige formulering van art. 2:1 lid 6 Wvggz is geïntroduceerd door een wijziging van het wetsvoorstel Wvggz bij de tweede nota van wijziging.10.Deze wijziging is als volgt toegelicht:

“Met het nieuwe zesde lid wordt uitvoering gegeven aan de aanbeveling uit de thematische wetsevaluatie «Gedwongen zorg» om de tekst van dit wetsvoorstel zodanig te wijzigen dat daarin wordt vastgelegd dat wilsbekwaam verzet moet worden gerespecteerd indien de psychische stoornis van de patiënt alleen een aanmerkelijke kans op schade voor de betrokkene zelf veroorzaakt (…). Hiermee wordt - conform internationale verplichtingen - tot uitdrukking gebracht dat er evenveel waarde gehecht wordt aan de eigen mening en instemming van een wilsbekwaam persoon met een psychische stoornis dan aan die van een wilsbekwaam persoon zonder psychische stoornis. De grens wordt gelegd bij acuut levensgevaar voor de betrokkene zelf: in overeenstemming met het suïcidepreventiebeleid wordt in dat geval het wilsbekwaam verzet niet zonder meer gerespecteerd. Datzelfde geldt indien het ernstig nadeel niet betrokkene zelf betreft, maar een ander. De honorering van wilsbekwaam verzet geldt voor zowel de voorbereiding, de afgifte, de uitvoering als de beëindiging van de crisismaatregel of de zorgmachtiging, dus gedurende de gehele procedure. Ook geldt de honorering van wilsbekwaam verzet voor alle vormen van verplichte zorg.”11.

Anders dan in de Wvggz, wordt in de Wzd geen onderscheid gemaakt tussen verzet van een cliënt die wilsbekwaam ter zake is en een cliënt die wilsonbekwaam ter zake is.12.In beide gevallen heeft het verzet tot gevolg dat de desbetreffende zorg of opname en verblijf in een accommodatie als ‘onvrijwillig’ wordt gekwalificeerd (zie art. 2 respectievelijk 24 lid 2 Wzd in verbinding met art. 3a lid 1 en 2 Wzd), en dat deze zorg of opname alleen mag worden uitgevoerd indien voldaan is aan de vereisten die de Wzd hieraan stelt.13.

Voor een onvrijwillige opname en verblijf is een rechterlijke machtiging vereist (art. 24 lid 1 Wzd). De rechter kan deze machtiging verlenen indien voldaan is aan de in art. 24 lid 3 Wzd vermelde voorwaarden: het gedrag als gevolg van de beperking of aandoening leidt tot (dreigend) ernstig nadeel, voor de cliënt of een ander,14.de opname en het verblijf is noodzakelijk en geschikt om dat ernstig nadeel af te wenden of te voorkomen, en er zijn geen minder ingrijpende mogelijkheden daartoe voorhanden.15.In vergelijking met art. 2:1 lid 6 Wvggz is in een geval van wilsbekwaam verzet zonder ernstig nadeel voor anderen de drempel om tot dwangtoepassing te komen onder de Wzd lager: het ernstig nadeel voor de betrokkene zelf behoeft immers niet te bestaan uit acuut levensgevaar.16.

De Wzd bevat dus niet een voorschrift dat wilsbekwaam verzet in beginsel wordt gerespecteerd zoals dat in art. 2:1 lid 6 Wvggz is neergelegd. Wel bepaalt art. 7 lid 3 Wzd dat de zorgverantwoordelijke zich inspant om de instemming van de cliënt of zijn vertegenwoordiger met het zorgplan te verkrijgen en daarbij zoveel als mogelijk rekening houdt met de wensen en voorkeuren van de cliënt. Deze bepaling is eveneens bij de tweede nota van wijziging geïntroduceerd.17.Verder bepaalt art. 9 lid 1 Wzd dat de zorgaanbieder voldoende mogelijkheden biedt voor zorg op basis van vrijwilligheid om daarmee onvrijwillige zorg zoveel mogelijk te voorkomen, en art. 10 lid 1 Wzd dat onvrijwillige zorg alleen als uiterste middel kan worden overwogen.18.

Geconcludeerd kan worden dat de wetgever blijkbaar ervoor heeft gekozen om in de Wzd niet een bepaling op te nemen met dezelfde strekking als die van art. 2 lid 6 Wvggz. Deze keuze is in de wetsgeschiedenis niet specifiek toegelicht, behalve dat bij herhaling is benadrukt dat verschillen tussen beide wetten op het punt van rechtsbescherming, procedures en de beslissingsbevoegdheid bij dwangbehandeling zijn ingegeven door verschillen tussen de doelgroepen van de GGZ en PG/VG:

“(…) De ontstaansgeschiedenis van de wetsvoorstellen, het karakter van de zorg, het verschil in doelgroepen, alsmede de uitvoerbaarheid, hebben in de verschillende wetten en wetsvoorstellen geleid tot procedures die op onderdelen van elkaar verschillen.

(…)

Vanuit het oogpunt van overzichtelijkheid, toegankelijkheid en de consistentie van wetgeving beveelt ZonMw aan om één wettelijk regime te hanteren voor zowel de geestelijke gezondheidszorg (GGZ) als voor cliënten met een verstandelijke beperking of een psychogeriatrische aandoening (zgn. VG/PG-doelgroep), of de Wvggz en de Wzd beter op elkaar af te stemmen. De regering heeft gekozen voor een betere afstemming tussen beide wetsvoorstellen. (…)

Er is niet gekozen voor één wetsvoorstel, omdat de tweede evaluatie van de Wbopz pleitte voor specifieke regels voor de VG/PG-doelgroep, omdat de Wbopz voor deze doelgroep niet voldoet. De argumenten die bij deze evaluatie werden genoemd, zijn onverminderd van kracht. De noodzaak voor afzonderlijke regelingen wordt dus met name ingegeven door het verschil in doelgroep en het verschil in zorgbehoefte en type dwang.

In de Wvggz gaat het om cliënten met een psychiatrische aandoening. De psychiatrie is onderdeel van de geneeskunde. De zorg is er doorgaans op gericht de patiënt te behandelen en de stoornis die het gevaar doet veroorzaken weg te nemen. In de Wzd gaat het om zorg aan mensen met dementie of een verstandelijke beperking. Deze mensen zijn niet goed in staat om hun leven te overzien en hebben doorgaans levensbreed (dat wil zeggen: over bijna alle aspecten van hun leven) en voor de rest van hun leven zorg nodig. In de zorg voor mensen met dementie of een verstandelijke beperking is er geen uitzicht op verbetering of genezing van de stoornis; het gaat hier om het bieden van ondersteuning bij verschillende aspecten van hun leven. Deze cliënten krijgen vaak al op vrijwillige basis zorg en deze zorg kan zich van tijd tot tijd uitbreiden tot onvrijwillige zorg. In het uiterste geval kunnen deze cliënten onvrijwillig opgenomen worden in een accommodatie, zodat zij in een veiligere leefomgeving de benodigde ondersteuning kunnen krijgen.

Daarnaast is relevant dat een groot deel van de mensen met dementie of een verstandelijke beperking zijn wil niet of onvoldoende kan uiten. Daardoor is het in de VG/PG-doelgroep, anders dan bij de psychiatrische cliënt, vaak niet duidelijk of de cliënt zich verzet tegen de maatregelen als hier genoemd. Dat leidt vaak tot een andere dynamiek tussen zorgverlener en cliënt. Voor deze zogenoemde «geen verzet, geen bezwaar groep», zijn in de Wzd procedurele waarborgen ingebouwd in die zin dat er over de noodzaak van onvrijwillige en vrijwillige alternatieven systematisch binnen teamverband en stapsgewijs wordt besloten, ook als er geen verzet is (het stappenplan). (…)”19.

“De regering geeft ten aanzien van wilsbekwaam verzet aan dat zowel in de Wvggz als in de Wzd de mogelijkheid van verzet is opgenomen. In beide wetsvoorstellen kan de vertegenwoordiger zich ook verzetten. De regering heeft ten aanzien van dit punt het wetsvoorstel zorg en dwang aangescherpt. De regering geeft verder aan dat er ten aanzien van de beslissingsbevoegdheid bij dwangbehandeling voor elke doelgroep (psychiatrie, psychogeriatrie/verstandelijk gehandicaptenzorg en forensische zorg) verschillende systemen zijn, welke zijn afgestemd op de doelgroep. Waar mogelijk zijn deze systemen geharmoniseerd. (…)”20.

Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek tot verlening van een machtiging tot onvrijwillige opname op de voet van art. 24 Wzd niet behoeft te onderzoeken of sprake is van wilsbekwaam verzet van de cliënt. In de Wzd is niet een bepaling opgenomen die daartoe verplicht en een uitdrukkelijk oordeel van het EHRM waaruit een dergelijke verplichting zou volgen ontbreekt tot dusver. Het middel slaagt daarom niet.