HR, 10-12-2013, nr. 12/00200

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 23 december 2011 verdachte wegens “ontucht plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaren en tot een werkstraf voor de duur van honderdvijftig uren (subsidiair vijfenzeventig dagen hechtenis).

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. R.P. Snorn, advocaat te Heerenveen, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt over de begrijpelijkheid en de motivering van ’s Hofs verwerping van een door de raadsman van verdachte gevoerd bewijsuitsluitingsverweer.

Het bestreden arrest houdt met betrekking tot het bedoelde bewijsuitsluitingsverweer het volgende in.

“Overweging met betrekking tot het bewijs

Raadsman bij het verhoor

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de door verdachte op 14 november 2008 afgelegde bekennende verklaring ten overstaan van de politie dient te worden uitgesloten voor het bewijs omdat hij door de verbalisanten voorafgaande aan dat verhoor niet in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te spreken of te raadplegen. De verdediging verwijst hierbij naar de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 27 november 2008 in de zaak van Salduz tegen Turkije1 en de daarop volgende uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2009.

Beoordeling

Verdachte is op 14 november 2008, na een schriftelijke uitnodiging, verschenen op het politiebureau te Heerenveen. Hij werd vervolgens omstreeks 09.10 uur aangehouden en is om 09.25 voorgeleid aan de hulpofficier van justitie. Verdachte heeft bij een verhoor op 14 november 2008 om 13.00 verklaard dat hij hoger beroep zou instellen en dat hij contact had gehad met zijn advocaat. Verdachte is op 14 november 2008 om 14.45 uur in verzekering gesteld en heeft toen in het verhoor bij gelegenheid van de inverzekeringstelling aangegeven dat hij een advocaat wenste te spreken. Op 14 november 2008 omstreeks 18.00 uur heeft verdachte, nadat hij tegenover de politie te kennen had gegeven nader te willen verklaren een deels bekennende verklaring afgelegd. Verdachte heeft zijn op die dag bij de politie afgelegde verklaringen ondertekend, nadat deze verklaringen hem waren voorgehouden en hij deze had doorgelezen.

Uit de "Salduz"-jurisprudentie van het Europese hof voor de Rechten van de Mens vloeit voort dat een aangehouden verdachte voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie de gelegenheid moet worden geboden om een advocaat te raadplegen. Verzuim hiervan levert een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering, dat, na daartoe strekkend verweer in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

Het hof stelt vast dat in de onderhavige zaak door verdachte bij gelegenheid van zijn verhoor dat is aangevangen om 13.00 uur expliciet is verklaard dat hij zijn advocaat al had gebeld. Nu verdachte voordat hij zich op uitnodiging van de politie op 14 november 2008 op het politiebureau meldde, op de hoogte was van de kwestie waarover de politie hem wilde horen, heeft verdachte ruimschoots de gelegenheid gehad om vóór 14 november 2008 een advocaat te raadplegen. Tegen die achtergrond wekte de opmerking van verdachte dat hij reeds contact had gehad met zijn raadsman dan ook geen bevreemding en lag het eigenlijk ook wel voor de hand dat hij vooraf reeds een raadsman geconsulteerd had gelet op de impact van de zaak en de belangen die voor verdachte op het spel stonden. In het licht daarvan is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een vormverzuim doordat verdachte niet gewezen is op zijn recht om een advocaat te raadplegen nu de politie gelet op de opmerking van verdachte ervan uit mocht gaan dat verdachte vooraf een raadsman had geconsulteerd. Bij die stand van zaken kan de bekennende verklaring die verdachte in een verhoor dat die dag omstreeks 18.00 uur op zijn uitdrukkelijke verzoek heeft plaats gevonden, dan ook zonder meer voor de bewijsvoering worden gebruikt.

Het verweer strekkend tot bewijsuitsluiting van de bij de politie afgelegde verklaringen wordt dan ook verworpen.”

Bij de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel – behoudens in het geval dat verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken – dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.1.In verband met het voorgaande geldt dat een aangehouden verdachte vóór de aanvang van zijn eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat in casu geen sprake is geweest van een vormverzuim. De vraag is hoe dat moet worden begrepen. Mocht het Hof tot uitdrukking hebben willen brengen dat verdachte voorafgaand aan zijn eerste politieverhoor op ondubbelzinnige wijze afstand heeft gedaan van zijn recht op het consulteren van een advocaat, dan ben ik met de steller van het middel van mening dat dit niet zonder meer begrijpelijk is. Dit reeds omdat van een ondubbelzinnige afstand van recht pas sprake kan zijn als de verdachte met het desbetreffende recht bekend is. Daarvoor is in de regel nodig dat de verdachte door de verhorende opsporingsambtenaren op het bestaan van dat recht wordt gewezen. Dat wordt niet anders als de verdachte voorafgaande aan zijn aanhouding contact met een advocaat heeft gehad. Dat die advocaat de verdachte wel op zijn consultatierecht zal hebben gewezen, is niet meer dan een veronderstelling, waarbij ik opmerk dat het in dit geval weinig waarschijnlijk is dat de advocaat zelf van het consultatierecht op de hoogte was nu het desbetreffende onderhoud plaatsvond toen het Salduz-arrest nog moest worden gewezen.

Voor het geval het Hof heeft bedoeld dat in een geval als het onderhavige – dat erdoor wordt gekenmerkt dat (i) verdachte zich op 14 november 2008 op schriftelijke uitnodiging van de politie zelf op het politiebureau heeft gemeld en toen al op de hoogte was van de kwestie waarover de politie hem wilde horen en (ii) verdachte tijdens zijn tweede politieverhoor op 14 november 2008 heeft gezegd dat hij op een eerder moment reeds een advocaat geraadpleegd – de verdachte niet voorafgaand aan zijn eerste politieverhoor de gelegenheid behoeft te worden geboden een advocaat te consulteren, geldt dat zijn oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Nog daargelaten dat een uitlating van de verdachte die pas bij het tweede politieverhoor wordt gedaan, de verhorende ambtenaren niet kan ontslaan van een informatieplicht waaraan zij voorafgaande aan het eerste politieverhoor moesten voldoen3., kan het recht van een verdachte om na zijn aanhouding een advocaat te raadplegen, bezwaarlijk afhankelijk worden gemaakt van de contacten die hij voorafgaand aan zijn aanhouding met een advocaat mocht hebben gehad. Ik merk daarbij op dat de rechter zich verre dient te houden van speculaties over de aard en de inhoud van die contacten, terwijl ook nog eens geldt dat het voorafgaande contact het gebrek aan morele steun die een advocaat tijdens de vrijheidsbeneming kan bieden, niet kan compenseren. Het kan natuurlijk zijn dat de verdachte in het voorafgaande contact reden ziet om afstand te doen van zijn consultatierecht, maar het is niet aan de autoriteiten om zich een oordeel aan te matigen over het belang van de verdachte bij die consultatie.

Voor het geval het Hof mocht hebben bedoeld dat er in het onderhavige geval geen reden is om aan het vormverzuim consequenties te verbinden, merk ik het volgende op. In zijn arrest van 13 september 2011 (ECLI:NL:HR: BQ8907, NJ 2011/556) heeft de Hoge Raad nog eens benadrukt dat, wanneer in een concrete zaak door de rechter is vastgesteld dat een verdachte niet de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste politieverhoor een advocaat te raadplegen, er wat het daaraan te verbinden rechtsgevolg betreft geen ruimte meer bestaat voor een nadere afweging op basis van de beoordelingsfactoren van art. 359a lid 2 Sv. Wel geldt blijkens de overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 2009 (ECLI:NL:HR: BH3079, NJ 2009/349) dat “bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen” (zie rov. 2.7.3). De vraag is of het onderhavige geval, waarin uit de stukken niet blijkt dat verdachte voor de aanvang van zijn eerste verhoor (expliciet) op het consultatierecht is gewezen, maar wel dat de verdachte op enig tijdstip voor zijn aanhouding met een advocaat heeft gesproken, daarmee op één lijn kan worden gesteld.

Ik zou die vraag ontkennend willen beantwoorden. Zoals reeds werd gesteld kan raadpleging van een advocaat voorafgaande aan de aanhouding niet, en zeker niet zonder meer, gelijkgesteld worden aan de consultatie van een advocaat nadat de aanhouding een feit is. Ik zie geen reden om een uitzondering te maken voor het betrekkelijk denkbeeldige geval dat vast komt te staan dat het onderhoud dat de verdachte voorafgaand aan zijn aanhouding met een advocaat had, betrekking had op de zaak waarvoor de verdachte is aangehouden en dat bij dat onderhoud uitvoerig is besproken hoe de verachte zich tijdens het verhoor diende op te stellen. Bij de rechtlijnigheid die de Hoge Raad op goede gronden bij de sanctionering van het onderhavige vormverzuim betracht, zou een dergelijke genuanceerde benadering slecht passen.

Min of meer ten overvloede merk ik op dat een dergelijk denkbeeldig geval zich niet voordoet. Uit het proces-verbaal van het desbetreffende verhoor kan moeilijk worden opgemaakt hoe de precieze betekenis van de opmerking van de verdachte dat hij zijn advocaat al had gebeld, moet worden gezien. De raadsman van verdachte heeft bij het Hof gesteld dat sprake was van louter “stoerdoenerij” en betoogd dat aannemelijk is dat in feite van enig contact tussen verdachte en een advocaat geen sprake is geweest.4.Wat daarvan ook zij, dat verdachte voorafgaand aan zijn aanhouding daadwerkelijk met een advocaat over dat verhoor en de zaak waarop dit betrekking had, heeft gesproken, kan uit de bedoelde opmerking niet worden afgeleid.

Het middel slaagt.

Nu het eerste middel slaagt, kunnen het tweede middel – dat klaagt over ’s Hofs afwijzing van een (voorwaardelijk) aanhoudingsverzoek – en het derde middel – dat klaagt over een overschrijding van de inzendtermijn in de cassatiefase – hier buiten bespreking blijven.

6. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel behoeven geen bespreking.

7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG