2.3.1 Futures en forwards

Future en forward contracten zijn termijncontracten. Het gaat om een koop en verkoop op termijn, waarbij de verkoper zich verplicht tot levering van het onderliggende goed op een in het contract vastgesteld moment in de toekomst tegen betaling van een in het contract vastgestelde prijs door de koper. Er bestaat ook een zogenoemde cash-settled variant, waarbij in de plaats van levering en betaling een afwikkeling in contanten plaatsvindt. Dit houdt in dat indien de waarde van het verkochte goed op de leveringsdatum hoger is dan de verkoopprijs, de verkoper het verschil aan de koper betaalt, en indien de waarde van het verkochte goed op de leveringsdatum lager is dan de verkoopprijs, de koper het verschil aan de verkoper betaalt.1 De koper onder het termijncontract heeft een long positie in het aandeel, de verkoper een short positie.2 Door de koop en verkoop op termijn wordt het gehele economische belang bij het goed overgedragen op de koper; denkbaar is dat aan de transactie voorwaarden worden verbonden.

Termijncontracten zijn mogelijk op allerlei onderliggende goederen en waarden: grondstoffen, buitenlandse valuta, staatsobligaties, rente, maar ook aandelen.3 Termijncontracten – die op elk moment tussen het aangaan en de afloop van het contract een tussentijdse waarde hebben – kunnen ter beurze worden verhandeld. Beursgenoteerde termijncontracten worden futures genoemd. Termijncontracten die OTC verhandeld worden zijn forwards.

Voor het opstellen van forward contracten, en overigens van de hierna te bespreken opties en swaps, wordt veelal gebruikt gemaakt van standaarddocumentatie van de International Swaps and Derivatives Association (ISDA). Het gaat om de ISDA Master Agreement met bijbehorende Schedules, Confirmations en Definitions, welke laatste verschillen al naar gelang het soort derivaat. De Master Agreement verschaft een raamwerk, waarbinnen partijen transacties aangaan. In de Schedules en Confirmations kunnen zij keuzes maken binnen en afwijken van de Master Agreement en de Definitions, welke laatste ook materiële contractsvoorwaarden bevatten. De Master Agreement is bruikbaar voor vrijwel alle transacties waarbij uitwisseling van geldstromen plaatsvindt. De overeenkomst wordt vaak beheerst door Engels of New Yorks recht, hoewel rechtskeuze mogelijk is.4 Desalniettemin kunnen de Definitions ook voor het bestek van dit boek van belang zijn, zoals de 2002 ISDA Equity Derivatives Definitions, omdat die mede een beeld geven van de in de praktijk gebruikte varianten.5 De 2002 ISDA Equity Derivatives Definitions voorzien in forwards op aandelen, mandjes aandelen, een index en mandjes indices.6

Denkbaar is dat het synthetische belang dat ontstaat met behulp van futures of forwards leidt tot een soort fictieve aandelen in het kapitaal van de vennootschap. Het uitgangspunt is dat de verkoper aandelen verkoopt die hij op dat moment houdt. Het economische belang van de koper heeft dan betrekking op aanwijsbare aandelen in het kapitaal van de vennootschap, namelijk de aandelen die de verkoper houdt en verkocht. Echter, indien de verkoper aandelen verkoopt die hij op dat moment niet heeft, krijgt de koper wel een economisch belang bij aandelen in de vennootschap maar heeft dat belang niet betrekking op aanwijsbare aandelen in dat kapitaal. Indien de verkoper de aandelen nadien alsnog verkrijgt en levert, wordt dit rechtgetrokken; indien het termijncontract in contanten wordt afgewikkeld niet. In economisch opzicht worden aldus extra aandelen gecreëerd, althans extra economische aanspraken waarvan de waarde correspondeert met die van aandelen. Met futures en forwards kan zodoende een groter positief belang bij aandelen worden gecreëerd dan dat er daadwerkelijk aandelen door de vennootschap zijn uitgegeven.

Naar Nederlands recht kunnen termijncontracten met aandelen als onderliggende waarde, die voorzien in fysieke levering, worden gezien als koopovereenkomsten onder opschortende tijdsbepaling. Indien niet fysiek wordt geleverd, zal het kunnen worden aangemerkt als een overeenkomst tot verrekening van koers- of prijsverschil – niet langer een benoemd contract na intrekking van artikel 7A:1811 BW in 2006. Zo’n overeenkomst was één van de vormen van een kansovereenkomst, een overeenkomst die partijen aangaan met het oog op een onzekere gebeurtenis waarvan zij het ontstaan dan wel de inhoud van een of meer verbintenissen uit de overeenkomst afhankelijk maken. Gelet op de gedetailleerde standaardvoorwaarden die doorgaans van toepassing zijn, is voor de wettelijke bepalingen maar een beperkte rol weggelegd.7Futures en forwards op aandelen vallen onder de definitie van financieel instrument in artikel 1:1 van de Wft (sub d).