Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-07-2016, nr. 200.187.316

Bij beschikking van 9 december 2015 heeft de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) het verzoek van [verzoekster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] - primair op de e-grond, subsidiair op de d-grond en meer subsidiair op de g-grond, zonder vaststelling van de transitievergoeding - afgewezen met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten. Op het tegenverzoek van [verweerder] heeft de kantonrechter [verzoekster] geboden de aan [verweerder] opgelegde non-actiefstelling op te heffen en, kort gezegd, om [verweerder] weer te werk te stellen in zijn eigen functie.

Het verloop van de procedure blijkt uit:- het beroepschrift met producties, ingekomen bij de griffie van het hof op 8 maart 2016;- het verweerschrift met een productie;

- de brief van mr. Baas van 2 mei 2016 met een productie;- de brief van mr. Merks van 4 mei 2016 met zes producties;

- de mondelinge behandeling op 13 maart 2016 waarbij mr. Merks namens [verzoekster] pleitaantekeningen heeft overgelegd.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof een datum voor de uitspraak bepaald.

[verzoekster] verzoekt dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:1. het door [verzoekster] in eerste aanleg verzochte zal toewijzen, met dien verstande dat [verzoekster] het hof niet verzoekt om vast te stellen dat [verweerder] geen transitievergoeding toekomt;

2. [verweerder] zal veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, alsmede in de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na dagtekening van (het hof begrijpt:) de te wijzen beschikking tot aan de dag der algehele voldoening.

[verweerder] voert verweer en verzoekt primair dat het hof het beroep zal afwijzen, subsidiair dat het hof de arbeidsovereenkomst op een zo laat mogelijk tijdstip zal ontbinden, met veroordeling van [verzoekster] tot betaling aan [verweerder] van de transitievergoeding en van een billijke vergoeding van € 100.000,- dan wel van een door het hof te bepalen bedrag, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten met bepaling dat [verzoekster] de door het hof te begroten nakosten dient te voldoen indien [verzoekster] nalaat om binnen 14 dagen na daartoe aangeschreven te zijn aan haar financiële verplichtingen uit hoofde van deze beschikking te voldoen.

[verzoekster] produceert schoonmaak- en huishoudproducten, zoals producten om vloeren, keukens en badkamers te reinigen, alsmede producten tegen insecten- en muggenbeten, verdelgingsmiddelen en luchtverfrissers. [verzoekster] wordt aangemerkt als een BRZO-bedrijf (Besluit Risico’s Zware Ongevallen). Dit Besluit bevat regelingen op het gebied van arbeidsveiligheid, externe veiligheid en rampbestrijding en heeft als doel zware ongevallen met gevaarlijke stoffen te voorkomen en te beheersen. [verzoekster] heeft verschillende vergunningen om met de vermelde producten te werken en deze te produceren. Zij hanteert een veiligheidsbeleid.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op 24 november 1975 bij [verzoekster] in dienst getreden als Operator Vulafdeling. Laatstelijk bekleedde hij de functie van Process Operator, tegen een salaris van € 2.767,97 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld. De functie Process Operator valt onder de afdeling Processing. Deze afdeling houdt zich bezig met het produceren van de vloeistoffen waarmee spuitbussen en flessen gevuld worden, bijvoorbeeld ammonia, oplosmiddelen en met waterstof behandelde nafta. [verweerder] is verantwoordelijk voor het juist laten verlopen van het productieproces. Hij dient er onder meer voor te zorgen dat:

Uit het systeem voor beoordeling & ontwikkeling met betrekking tot [verweerder] over de periode juli 2009 tot juli 2010, op 5 augustus 2010 opgesteld door zijn teamcoach [de teamcoach] (verder ook: [de teamcoach] ), blijkt van een totale beoordeling ‘Vereist ontwikkeling’, waarbij bij de totaal beoordeling vakkennis en vaardigheden is vermeld ‘Vereist ontwikkeling/Effectief’, bij de totaal beoordeling waarneembaar gedrag ‘Vereist ontwikkeling’ en bij de Totaal beoordeling doelstellingen ‘Effectief’.

Blijkens de toelichting betekent ‘Vereist ontwikkeling’ het volgende:

“de geleverde prestatie blijft (nog) enigszins achter bij de eisen die door het bedrijf gesteld worden. Er is actieve inspanning en ontwikkeling nodig om de bijdrage te verbeteren.”

en betekent ‘Effectief’:

“de geleverde prestatie voldoet aan de eisen die door het bedrijf gesteld worden. De positieve bijdrage is zonder meer duidelijk.”

In het verslag is onder het kopje ‘Opmerkingen leidinggevende’ vermeld:

“Je bent een operator met jaren lange ervaring binnen processing, toch laat je dit niet vaak zien. Je neemt nog te vaak een afwijkende houding aan je zou je eigen meer kunnen profileren ik denk zelfs dat je best goede ideeën hebt maar deze niet uitspreekt.

Je bent op alle gebieden inzetbaar in de afdeling blijf met de vernieuwingen meegaan en zorg dat je algehele kennis op peil blijft. (…)

Je hebt een bewogen jaar achter de rug, eerst stel je de relatie met je werkgever erg op de proef door je ongeoorloofde afwezigheid na je vakantie.

Vervolgens maak je misbruik van de PC vrijheid om onderwerktijd en met de door het bedrijf beschikbaar gestelde computers “porno” site’s te bezoeken.

Ook is je ziekte verzuim erg hoog, waarin je verbetering moet zien te krijgen.

De werksfeer tussen de teams onderling is niet goed van jou als teamlid verwacht ik dat je hieraan gaat werken en dit in het komende FY sterk verbeteren, realiseer je wat je invloed hierop is.”

Onder het kopje ‘Opmerkingen medewerker’ is vermeld:

“Ik teken voor gezien maar ben niet eens met de beoordeling.”

Op 12 januari 2011 is [verweerder] met een verbetertraject gestart. In het op 12 mei 2011 door [de personeelsadviseur] (verder: [de personeelsadviseur] ), personeelsadviseur van [verzoekster] , opgemaakte verslag van het op 11 mei 2011 tussen hem en [verweerder] gehouden gesprek, waarbij [de teamcoach] ook aanwezig was, staat:

“(…) Een korte samenvatting van de stand van zaken:

- maken van gespreksverslagen door jou: is nog steeds niet gebeurd. Jij geeft elke keer aan dat je het moeilijk vind, maar zowel [de teamcoach] als ik hebben je nog niet gehoord of gezien voor het maken van een afspraak om je te helpen. Wij hebben je nu en ook vorige keren verteld dat we je best willen helpen, maar dat je zelf initiatief moet nemen als je hulp nodig hebt.

(…)

Je houding en gedrag

Dit is een onderdeel van je ontwikkelplan. Wat mij betreft is dit punt –zoals eerder benoemd – onder het gewenste niveau. Wij hebben je uitgelegd dat wij een bedrijf zijn dat zichzelf continu wil verbeteren. Dat betekent dat wij van iedereen verwachten dat men zich actief opstelt en nadenkt over hoe we dingen anders en beter kunnen doen. Dat is onderdeel van onze cultuur en van het functieprofiel van een procesoperator. Hierin zien wij van jou geen inbreng en dat verwachten we wel van je. En ook hier verwachten we geen wereldwonderen, we zijn al heel blij met kleine verbeteringen!

Ook je algemene houding is heel erg van “ik kan er niets aan doen, niet mijn schuld, is moeilijk”. Die houding vinden wij jammer. Probeer dat eens om te draaien en kijk eens positief naar dingen. Als je iets niet kan, stel jezelf dan de vraag “wat kan ik er zelf aan doen om het wel te kunnen?” en als je daar hulp bij nodig hebt, loop dan langs bij mensen. Ik werk hier nu vier jaar en in die tijd heeft nog niemand mij afgewezen als ik om hulp kwam vragen. Ook dat is onderdeel van onze cultuur. Wij helpen elkaar, maar je moet het wel vragen! (…)”

Uit het systeem voor beoordeling & ontwikkeling met betrekking tot [verweerder] over de periode juli 2010 tot juli 2011, op 30 augustus 2011 opgesteld door [de teamcoach] , blijkt van een totale beoordeling ‘Vereist ontwikkeling’. Dat is ook vermeld bij de totaal beoordeling vakkennis en vaardigheden en bij de totaal beoordeling waarneembaar gedrag. Met betrekking tot de totaal beoordeling doelstellingen is ‘effectief’ vermeld. Daarnaast wordt als opmerkingen van de leidinggevende vermeld:

“Je eind beoordeling is een vereist ontwikkeling, hiervoor zal gezamenlijk met HR een verbeterplan worden opgesteld.

Afgelopen jaar was ook een vereist ontwikkeling, normaal gesproken betekend dit dat er verdere stappen genomen worden.

Echter zien wij dat je qua werk een goede operator bent, alleen sociaal en je gedrag moet sterk verbeteren. Hierdoor krijg je nog een jaar de kans om dit te verbeteren en verwachten we van jou 200% inzet in je verbeter traject.

Dit wordt dus het jaar van de waarheid, pak deze kans.

Het belangrijkste is dat je het vertrouwen van SCJohnson en je leidinggevende weer terug weet te winnen.

En hard werk aan de onderlinge samenwerking zowel binnen je team als met de overige teams.”

Op het voorblad is door [de personeelsadviseur] en [de teamcoach] vermeld:

“Heer [verweerder] wenst niet te tekenen dat gesprek plaatsgevonden heeft”.

[verweerder] heeft het verslag niet getekend.

Bij brief van 9 december 2011 heeft [de personeelsadviseur] aan [verweerder] medegedeeld dat het in januari 2011 gestarte verbeterplan niets heeft opgeleverd, dat geen enkele verbetering in het functioneren van [verweerder] is waargenomen en dat het verbetertraject zal worden voortgezet.

Op 12 januari 2012 is een tweede verbetertraject gestart. In het kader daarvan heeft [verweerder] een individuele training gevolgd op het gebied van persoonlijke effectiviteit.

De totale beoordelingen van [verweerder] over de periode van 1 juli 2011 tot 1 juli 2012 en over het beoordelingsjaar 2012/2013 zijn ‘Effectief’.

Onder ‘opmerkingen leidinggevende’ staat bij de eerstgenoemde beoordeling:

“Je gedrag en je ontwikkeling binnen de afdeling zijn dit jaar in een positieve move terecht gekomen. Je hebt goede resultaten weten te behalen in de opvolging van je verbeter traject, waardoor je als operator weer op je oude niveau bent gekomen.

Je bent als ervaren operator een prima kracht in de afdeling processing, blijf deze verbeteringen voortzetten in de komende jaren.

Indien je tegen problemen aanloop, meld dit direct zodat we gezameelijk kunnen zoeken naar de juiste oplossing.”

Bij ‘Opmerkingen medewerker’ is vermeld: “Tevreden met deze beoordeling.”

Onder ‘commentaar leidinggevende’ staat op de beoordeling 2012/2013:

“Goede ontwikkeling doorgemaakt in het afgelopen jaar.

Prima begeleiding van de leerling operators.

Bedankt voor je inzet.”

Bij ‘commentaar medewerker’ is niets vermeld.

Op 14 augustus 2014 heeft [verzoekster] [verweerder] een officiële waarschuwing gegeven. Deze luidt als volgt:

“(…) In de afgelopen periode bent u betrokken geweest bij een aantal – in onze ogen – ernstige incidenten. Daarover bent u aangesproken door leidinggevenden van [verzoekster] , waaronder de heren [de teamcoach] en [de Manufacturing Manager] . Hierbij zetten wij alle feiten op papier.

Incident ammoniak op 14 juli 2014

Op 14 juli 2014 heeft er een incident plaats gevonden in de dagdienst. Daarbij was u direct betrokken.

Tijdens de productie is het voor u en uw collega’s gebruikelijk dat u de instructies uit de productiehandleiding bij zich heeft. Zonder deze instructie is het niet mogelijk om te produceren omdat u alle stappen moet doorlopen. Tijdens dit incident betrof het de productie V111.

U hebt tijdens het produceren 1 essentiële stap overgeslagen. Daardoor is er een ammoniak lek ontstaan. Als gevolg daarvan moest de afdeling Processing ontruimd worden. Tevens moest onze eigen bedrijfsbrandweer uitrukken om het probleem op te lossen.

Uw handelen heeft er dus voor gezorgd dat wij een heleboel extra kosten hebben gehad. Denk aan de uitruk brandweer, stilleggen processing, geen bevoorrading naar de productielijnen en kosten van werk dat is blijven liggen. Bovendien kan een dergelijk incident leiden tot intrekken van onze vergunning.

U bent in de ochtendmeeting van de afdeling aangesproken door [de Manufacturing Manager] , onze Manufacturing Manager. U heeft toen laconiek en lacherig gereageerd. U toonde naar [de Manufacturing Manager] geen verantwoordelijkheid, geen eigenaarschap en geen betrokkenheid. Wij kregen het idee dat u de ernst van de situatie niet ingeschat heeft en nog steeds niet inschat.

Incident weekend week 29

In het weekend van week 29 heeft u overgewerkt. Er is aan u - via het overdrachtboek- informatie gegeven over het droppoint voor Lijn42. In het boek stond dat er een batch en analyse gemaakt moest worden. Dit zodat de productie op zaterdag kon starten.

(…)

Echter door het niet volgen van de procedure hebt u deze leverbetrouwbaarheid zeer ernstig in gevaar gebracht. De productie is uiteindelijk – 2 uur te laat – gestart en de klant is beleverd. Echter hebben wij daarvoor alle zeilen bij moeten zetten en hebben wij andere productieorders moeten verplaatsen naar een later moment. (…)

Incident weekend werk week 30

In week 30 hebt u van vrijdag- op zaterdagnacht gewerkt. In het overdrachtsboek stond benoemd dat er voor Unit 319 en 340 (onze PPP-producten) werk was. Deze moest namelijk in het weekend gemaakt zodat daarna productie kon produceren.

Ook hier hebt u weer niet de juiste stappen uit de instructie gevolgd. U hebt niet de juiste feiten beschreven in het overdrachtsboek voor de collega’s die na u kwamen. Monsters waren niet genomen en analyses niet gemaakt.

Omdat het niet juist door u overgedragen was aan uw collega persoonlijk en in het overdrachtboek, zijn er geen voorbereidingen bij Processing gemaakt voor productie. Met als resultaat dat uiteindelijk de productie uren stil gestaan heeft.

(…)

Incident Unit543 op 26 juli 2014

(…)

Het was de bedoeling dat de batch van dit product naar de opslag ging. Daarvoor is een procedure gemaakt die stapsgewijs uitlegt wat er moet gebeuren.

Deze unit wordt in 3 stappen gereinigd. Na elke reinigingsstap moet er gekeken worden of de tank 100% leeg is. U hebt dit verzuimd te doen dan wel u hebt dit niet goed gecontroleerd.

Daardoor is 67 kilo reinigingswater in een nieuwe productie terecht gekomen. Dit is niet door u maar door een collega gesignaleerd.

(…)

Ook hier zien wij weer dat u de procedure niet gevolgd heeft en daardoor het bedrijf op extra kosten hebt gejaagd en onze leverbetrouwbaarheid in gevaar gebracht.

Samenvattend

Samengevat kunnen wij stellen dat u:

Conclusie

Wij vinden de incidenten, het niet volgen van procedures en uw gedrag zeer ernstig. Derhalve kunnen wij niet anders dan u een formele waarschuwing te geven. (…)”

Volgens het op 19 augustus 2014 opgemaakte beoordelingsverslag luidt de totaal beoordeling: ‘Vereist ontwikkeling’. Daarbij heeft de leidinggevende van [verweerder] het volgende opgemerkt:

“(…) Na dat je in het FY 10/11 en 11/12 een verbeter traject hebt gehad was er in het FY 12/13 een verbetering zichtbaar.

Echter het afgelopen FY 13/14 hebben we geconstateerd dat het wederom een terugval naar je oude niveau hebt gemaakt.

Er zijn div incidenten en kwaliteits missers die door jou toedoen hebben plaatsgevonden.

Tevens heb ik je al div aan moeten spreken omdat je steeds te laat op je werkplek aanwezig ben, hierdoor mis je een belangrijk deel van de overdracht, wat zowel naar je collega’s van de afgaande als van je ploeggenoten de nodige frustratie oplevert. (…)”

In september 2014 is [verweerder] te laat teruggekeerd van zijn vakantie bij familie in Marokko in verband met een geannuleerde vlucht. Ook eerder, in 2009, is dit gebeurd, toen wegens ziekte.

Op 4 december 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [de personeelsadviseur] en [verweerder] , waarbij ook [de teamcoach] aanwezig was. Bij brief van 8 december 2014 heeft [de personeelsadviseur] dit gesprek als volgt bevestigd:

“(…)

Uw laatste melding van arbeidsongeschiktheid

De klachten zijn gelukkig weer over. Helaas voor u komen de klachten regelmatig terug. U bent onder begeleiding van een specialist, maar tot op heden is nog niet bekend wat uw klachten veroorzaakt. Ik zal ook nog eens onze bedrijfsarts raadplegen om te vragen of hij nog iets weet om klachten definitief weg te nemen.

(…)

Uw functioneren

Op dit moment gaat uw functioneren niet goed en dat is jammer. Wij zien dat u in de periode 2009-2010 ook niet goed gefunctioneerd hebt. Daarom hebben wij in 2011 een ontwikkeltraject met u doorlopen.

Sinds die tijd ging het volgens ons beter met u en uw functioneren. Helaas zien wij dat uw functioneren de laatste tijd niet naar behoren is. U maakt regelmatig productiefouten en daarna lijkt het alsof het u niet interesseert. Wij vinden het jammer om te zien dat u terugvalt in uw oude gewoontes.

Vandaar dat wij met u opnieuw een ontwikkelplan gaat maken. [de teamcoach] gaat een aantal zaken op papier zetten die verbeterd moeten worden. Vervolgens gaan wij deze met u bespreken.

Het gaat ons ook om zaken als verandering en meegaan in de verandering. Het werk is veranderd en dat betekent dat wij ons moeten blijven aanpassen om slimmer te presteren met zo min mogelijk fouten.

U vertelde ons dat u dit niet expres doet en dat u uw werk nu net zo doet als uw werk van 39 jaar geleden, met dezelfde inzet. Het is goed om te horen dat u met dezelfde inzet als vroeger aan het werk gaat. Alleen –nogmaals- het werk verandert en is niet meer zoals 39 jaar geleden. Wij moeten anders gaan werken en daarin verwachten wij ook dat u daaraan meewerkt.

Gemaakte afspraken:

(…)”

Op 9 januari 2015 is vervolgens een verbetertraject begonnen. Op 15 januari 2015 heeft [de personeelsadviseur] een ontwikkelplan opgesteld. Bij brief van 16 maart 2015 heeft [de personeelsadviseur] het volgende meegedeeld aan [verweerder] :

“(…) Op 3 februari 2015 hebben wij weer met elkaar gezeten. In dit gesprek heb ik met u de urgentie van de zaak aangekaart. Vanuit uw kant is er geen actie. Alle acties die gedaan worden, worden gedaan door [de teamcoach] en mijzelf. U beloofde beterschap.

Afgesproken was dat u in de week van 9 februari 2015 een nieuwe afspraak zou maken. Doel was om op korte termijn alsnog van start te gaan met uw ontwikkelplan. Ook deze afspraak is nooit door u gemaakt.

Op 26 februari 2015 stond er weer een ontwikkelplan gepland. Op deze afspraak bent u niet verschenen. Dit terwijl u weet dat wij elke 3 weken bij elkaar zitten als u avonddienst heeft.

Eenrichtingsverkeer

Tot heden blijft alles eenrichtingsverkeer van ons naar u toe. U onderneemt geen enkele actie, hoe klein ook, om uw functioneren te verbeteren.

Eerder zijn wij met u een ontwikkelplan gestart. Deze is eind 2011 afgerond. Normaal is een ontwikkelplan één jaar. Omdat u in dat ene jaar zelf geen enkele actie uitgevoerd heeft, hebben wij uw ontwikkelplan met één jaar verlengd. (…)

Daarna is uw ontwikkeling even goed gedaan, maar u bent nu weer terug bij af. Als wij kijken naar de punten uit uw vorige ontwikkelplan, dan zijn die praktisch gelijk aan dit ontwikkelplan. Ook daarover maken wij ons ernstig zorgen. (…)

Hoe verder

Wij zullen ons beraden over hoe dit verder moet met uw ontwikkelplan en uw functioneren. Wij hebben als werkgever zeer veel tijd, geld en energie in u gestoken en u blijft zeer passief. Ook beraden wij ons over verdere (rechts)maatregelen. Daarbij denken wij ook aan ontslag.

(…)”

In mei 2015 heeft [verweerder] twee productiefouten gemaakt. Eén fout betrof het verkeerd afwegen van een grondstof voor insecticide (Raid). De tweede fout betrof het laten weglopen van 6.500 kilogram van het product Pledge. Door de fout moest de bedrijfsbrandweer uitrukken. Een extern bedrijf heeft het waterzuiveringssysteem moeten schoonmaken.

Bij brief van 18 juni 2015 heeft [de personeelsadviseur] aan [verweerder] het volgende bericht:

“(…) Op 16 maart 2015 hebben wij u een brief gestuurd met als onderwerp: “Wij maken ons ernstig zorgen.”

Nu, juni 2015, kunnen wij u vertellen dat onze zorgen niet afgenomen zijn. Dit hebben wij u ook verteld op 16 juni jongstleden.

(…)

Stand van zaken nu

Ondanks uw ene verslag en meer meldingen in IA-log, zijn wij van mening dat uw functioneren als Proces Operator nog steeds onder het vereiste niveau is. Verbeteringen in uw functioneren blijven uit, ondanks de mogelijkheid om hieraan te werken. Wederom hebt u een aantal productiefouten gemaakt en ook heeft u zich niet gehouden aan het beleid en de instructies die binnen [verzoekster] gelden (…).”

Bij brief van 29 juni 2015 heeft [verzoekster] het volgende bericht aan [verweerder] :

“(…) Voorop staat dat u lange tijd niet meer functioneert op het door [verzoekster] gewenste niveau. Uw ondermaatse beoordelingen (“vereist ontwikkeling”) gaan gepaard met een negatieve werkhouding en een gebrek aan betrokkenheid bij [verzoekster] als bedrijf. Ter illustratie noemen wij enkele voorbeelden uit ons omvangrijke personeelsdossier:

- Ongeoorloofde afwezigheid tijdens werktijd.

 het niet tijdig terugkeren uit Marokko in juli 2009 en september 2014, ondanks dat dit mogelijkheid wel bestond.

- Het schenden van productie-, veiligheids- en milieuvoorschriften, waardoor [verzoekster] onnodige kosten moest maken en bedrijfsrisico’s loopt.

 het ammoniak-incident op 14 augustus 2014, waarvoor u een formele waarschuwing ontving; het verspillen van grondstoffen in mei 2015 vanwege het niet naleven van de voorschriften.

- Het niet respecteren van het bedrijfsbeleid.

 het bezoeken van ongeoorloofde websites bij het gebruik van een bedrijfscomputer, waarvoor u ook een formele waarschuwing ontving.

(…)

Meerdere malen hebben wij uitgebreide ontwikkelplannen opgesteld om uw functioneren te verbeteren, laatstelijk op 8 december 2014. Zowel uw teamcoach, [de teamcoach] , als [de personeelsadviseur] waren daar nauw bij betrokken. Wij hebben u alle tijd en persoonlijke begeleiding gegeven en handvatten uitgereikt (zoals een externe training bij Xzellent en persoonlijke coaching) die nodig waren om deze ontwikkelplannen gezamenlijk tot een succes te maken.

Hiertoe toonde u zich echter keer op keer niet bereid: de wil om uw functioneren te verbeteren ontbrak simpelweg. Zo kwam u (…) niet opdagen bij het ingeplande ontwikkelgesprek (d.d. 8 april jl.) en verzuimde u verslagen na elk ontwikkelgesprek op te stellen, ondanks het herhaaldelijke verzoek daartoe. (…)

Binnen [verzoekster] is de maat nu vol. Wij moeten concluderen dat u niet langer te handhaven bent in uw functie. Wij hebben zorgvuldig gekeken naar de mogelijkheden om u in een andere passende rol binnen onze organisatie te plaatsen. Onder de gegeven omstandigheden en gelet op de discussies van de afgelopen periode hebben wij – na zorgvuldig onderzoek – vastgesteld dat een herplaatsing niet in de rede ligt en dat bovendien een andere passende rol niet voorhanden is en ook niet binnen afzienbare termijn voorhanden zal komen. Een vruchtbare bodem voor continuering van de arbeidsrelatie ontbreekt volledig. Om die reden is een beëindiging van het dienstverband onafwendbaar.

(…)

Het heeft onze voorkeur om op korte termijn tot een minnelijke regeling te komen, waarbij de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd. Op die manier kunnen wij snel en definitief het boek sluiten zonder de kosten van een juridische procedure en kunt u zich volledig richten op het vinden van een nieuwe baan.

Tegen de achtergrond van het voorgaande zijn wij éénmalig, onder voorbehoud van alle rechten en weren, bereid om u het volgende voorstel te doen:

(…)”

[verzoekster] heeft [verweerder] op 7 juli 2015 op non actief gesteld. [verweerder] heeft bezwaar gemaakt tegen de non-actiefstelling en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon.

Op 12 januari 2016 heeft [verweerder] zich ziek gemeld.

Het door bedrijfsarts [de bedrijfsarts] opgemaakte verslag van het spreekuur op

24 februari 2016 luidt als volgt:

“(…) Betrokkene claimt diverse medische klachten en beperkingen. Voor een deel zijn deze klachten en beperkingen geobjectiveerd maar voor een groot deel (nog) niet. Er loopt een onderzoek bij de poli Mens en Arbeid van het AMC in verband met klachten die mogelijk werkgerelateerd zijn.

Ik heb inmiddels aanvragen voor informatie van de specialisten en huisarts uitstaan en wacht op een antwoord. Tot die tijd kan ik een aantal onderdelen van het klachten en beperkingen patroon niet goed beoordelen. Uit preventief oogpunt adviseer ik u om betrokkene niet in te zetten voor zijn eigen werk. (…)”

Het verslag van het spreekuur van de bedrijfsarts van 20 april 2016 luidt als volgt:

“Ik zag betrokkene op mijn spreekuur. Van de opgevraagde informatie is een deel binnen en die heb ik met betrokkene besproken. Het is nu nog wachten op de uitslag van het specialistisch onderzoek waarvoor de onderzoekers ook de fabriek bezocht hebben.

Tevens zijn er nieuwe medische klachten waarvoor betrokkene is verwezen naar twee specialisten.

Behandeling moet nog worden opgestart.

Op dit moment is betrokkene arbeidsongeschikt. De verwachting is dat dit op korte termijn niet zal wijzigen. (…)”

[verzoekster] heeft op 18 september 2015 een verzoekschrift bij de kantonrechter ingediend, waarin zij heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden en daarbij vast te stellen dat [verweerder] geen transitievergoeding toekomt, kosten rechtens.

[verzoekster] heeft primair aan het verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van verwijtbaar handelen dan wel nalaten van [verweerder] (de e-grond). Volgens [verzoekster] houdt [verweerder] zich niet aan duidelijk bepaalde binnen [verzoekster] geldende regels, heeft hij onvoldoende meegewerkt aan verschillende verbetertrajecten en heeft hij zich, ondanks herhaaldelijke waarschuwingen van [verzoekster] , niet ingespannen om zijn functioneren en gedrag te verbeteren. [verzoekster] heeft subsidiair aangevoerd dat [verweerder] ongeschikt is voor de bedongen arbeid (de d-grond), omdat hij teveel onnodige en kostbare fouten maakt, de ontwikkeling en kennis van [verweerder] achterblijven bij wat er van een medewerker in zijn functie verwacht mag worden, hij verschillende verbetertrajecten heeft gehad zonder structureel resultaat en er geen enkel uitzicht op verbetering is. [verzoekster] heeft ten slotte, meer subsidiair, aangevoerd dat inmiddels sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond), waardoor een onwerkbare situatie is ontstaan.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens [verweerder] ontbreekt een redelijke grond als vereist in artikel 7:669 lid 1 BW. Hij heeft betwist dat sprake is van verwijtbaar handelen en/of onvoldoende functioneren. Zijn verhouding met [verzoekster] is bovendien niet anders dan deze gedurende 40 jaar is geweest en zeker niet verstoord, aldus [verweerder] .

Volgens [verweerder] is ontbinding onredelijk, omdat een eventueel verminderd functioneren veroorzaakt wordt door ernstige gezondheidsproblemen. [verweerder] heeft gesteld dat hij medische problemen heeft met zijn huid, zijn luchtwegen en ogen, die zijn veroorzaakt door de stoffen waarmee hij dagelijks moet werken. Volgens [verweerder] heeft hij bovendien geen werkelijke begeleiding/verbetertrajecten gekregen, maar enkel korte gesprekjes van één keer per paar weken. [verweerder] heeft er verder op gewezen dat [verzoekster] niet aan de verplichting tot herplaatsing voldoet en daarnaast dat hij op onredelijke wijze wordt benadeeld als ontbinding plaats zou vinden, mede gezien de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander werk te vinden.

[verweerder] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van in totaal € 100.000,- bruto.

Bij zelfstandig tegenverzoek heeft [verweerder] verzocht om [verzoekster] te gebieden om de aan [verweerder] opgelegde non-actiefstelling op te heffen en om [verweerder] weer te werk te stellen in zijn eigen functie, zonder restricties en/of inperkingen van toegang tot de gebruikelijke werkruimtes, machines, systemen en goederen die voor de normale en volledige vervulling van de functie vereist zijn, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.

[verweerder] heeft in alle gevallen verzocht om [verzoekster] te veroordelen in de kosten van de procedure.

[verzoekster] heeft verweer gevoerd tegen het tegenverzoek van [verweerder] .

De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking het verzoek van [verzoekster] afgewezen en het verzoek van [verweerder] toegewezen, met dien verstande dat geen dwangsom is verbonden aan het bevel tot wedertewerkstelling. [verzoekster] is veroordeeld in de proceskosten, waaronder nasalaris en eventuele kosten van betekening. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het hoger beroep van [verzoekster] is alleen gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek van [verzoekster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] . In hoger beroep heeft [verzoekster] aan haar verzoek tot ontbinding dezelfde gronden ten grondslag gelegd als in eerste aanleg. Anders dan in eerste aanleg heeft [verzoekster] zich in hoger beroep bereid verklaard de transitievergoeding aan [verweerder] te betalen.

Met betrekking tot de door [verzoekster] aan het verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegde gronden overweegt het hof als volgt.

Op grond van artikel 7:671b lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder e BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Op grond van artikel 7:671b lid 1 BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder d is ontbinding door de kantonrechter mogelijk op grond van de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Op grond van artikel 7:671b lid 1 BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder g BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren en herplaatsing zoals hiervoor bedoeld niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

De in artikel 7:669 lid 1 BW vermelde vereisten (een redelijke grond en herplaatsing, al dan niet met behulp van scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede) zijn ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) blijkt dat met de invoering van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e, d en g BW geen wijziging is beoogd ten opzichte van het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV, zie onder andere de Memorie van Toelichting op de Wwz, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 3 p. 98.

Bij beroepsgrond 1, die is gericht tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter, heeft [verzoekster] geen belang, nu het hof de feiten zelf opnieuw heeft vastgesteld.

De beroepsgronden 2 tot en met 4, die zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door [verzoekster] aan de e-grond ten grondslag gelegde feiten niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] , lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Bij de beoordeling van de vraag, of ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en [verweerder] wegens het door [verzoekster] gestelde verwijtbaar handelen van [verweerder] - het stelselmatig overtreden van duidelijke regels, in het bijzonder het maken van productiefouten die tot veiligheidsrisico's en kosten hebben geleid, en het stelselmatig te laat komen - redelijk is, is uitgangspunt voor het hof dat de totale beoordelingen van [verweerder] over de jaren 2011/2012 en 2012/2013 ‘Effectief’ waren, met positieve opmerkingen van zijn leidinggevende. Daarna is sprake geweest van een aantal incidenten in de loop van 2014, die zijn beschreven in de onder 3.9 vermelde brief van [verzoekster] , waarna de onder 3.10 genoemde totale beoordeling over het jaar 2013/2014 ‘Vereist ontwikkeling’ was, en van twee productiefouten in mei 2015.

Wat de door [verweerder] gemaakte productiefouten betreft, kan [verzoekster] worden toegegeven dat in het bijzonder het verkeerd afwegen van een grondstof voor insecticide (Raid, incident uit 2015) gevaar zou hebben kunnen opleveren. Voor het te laat aanzetten van een gaswasser, waardoor ammoniak is ontsnapt (incident uit 2014), geldt dat in mindere mate omdat ammoniakgeur tijdig kan worden opgemerkt, hetgeen ook is gebeurd. Voor het laten weglopen van een grote hoeveelheid Pledge (ook in 2015) heeft [verweerder] de (niet door [verzoekster] weersproken) verklaring gegeven dat hij was weggeroepen naar een andere afdeling om een storing te verhelpen en daarom niet op tijd terug was, hetgeen hij zich te laat heeft gerealiseerd. Wat het te laat komen op de werkvloer betreft, heeft [verzoekster] weliswaar gesteld dat [verweerder] op dit punt meermalen is gewaarschuwd, waartoe zij de producties 32 (verklaring van [de teamcoach] ) en 33 (verklaring van [persoon 1] ) in het geding heeft gebracht, maar dit punt is pas vermeld in de beoordeling over het jaar 2013/2014 en niet in eerdere beoordelingen, noch in stukken van latere datum. Het te laat terugkeren van vakantie uit Marokko heeft twee keer plaats gevonden, een keer in 2009 door ziekte en een keer in 2014 toen de vlucht waarmee [verweerder] naar Nederland zou terugkeren was geannuleerd. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat na het beoordelingsjaar 2009/2010 sprake is geweest van het bezoeken van ongeoorloofde websites op een bedrijfscomputer, zoals [verweerder] door [verzoekster] wordt verweten in de hiervoor genoemde brief van 29 juni 2015.

Naar het oordeel van het hof is het aantal productiefouten vanaf 2014 een serieus aandachtspunt bij het functioneren van [verweerder] . De vraag is echter of [verweerder] van die fouten, mede gelet op zijn leeftijd en de duur van zijn dienstverband, een zodanig zwaarwegend verwijt kan worden gemaakt dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Met betrekking tot het onderscheid tussen de d-grond en de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW is in de parlementaire geschiedenis van de Wwz het volgende opgemerkt:

- ”De ontslagcriteria die zijn opgenomen in artikel 7:669 BW zijn ontleend aan wat in het Ontslagbesluit is opgenomen en op grond van de beleidsregels van UWV geldt, met dien verstande dat voor de e-grond geldt dat hierbij enkel de mate van verwijtbaar handelen of nalaten bepalend is voor de vraag of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”

-"Als het gaat om disfunctioneren is het van belang goed onderscheid te maken tussen enerzijds het niet (meer) kunnen voldoen aan gestelde functie-eisen en anderzijds gedragingen die maken dat een werknemer de verplichtingen die volgen uit de arbeidsovereenkomst niet naleeft. In dat laatste geval is sprake van verwijtbaar handelen of nalaten en is herplaatsing niet aan de orde."

(Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 7 p. 43 en 85-86).

Hoezeer ook duidelijk is dat sommige fouten hadden kunnen leiden tot ernstige gevolgen voor [verzoekster] , daarmee is nog niet gegeven dat [verweerder] van het maken van de fouten een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat dit ontbinding rechtvaardigt. Naar het oordeel van het hof is dat, mede gelet op het lange dienstverband en de leeftijd van [verweerder] , onvoldoende komen vast te staan.

De overige verwijten betreffen deels gedragingen van langer geleden waarvan niet is gebleken dat deze zijn herhaald. Ook als het hof deze betrekt bij de productiefouten, maakt dat de uitkomst van de afweging niet anders. Met betrekking tot het te laat komen op de werkvloer verwijst het hof naar hetgeen in rechtsoverweging 5.8 is overwogen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen leiden de beroepsgronden 2 tot en met 4 niet tot het oordeel dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek ten onrechte heeft afgewezen.

De beroepsgronden 5 en 6, die zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door [verzoekster] aan de d-grond ten grondslag gelegde feiten niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van disfunctioneren van [verweerder] , lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Zoals de kantonrechter onbestreden heeft overwogen, heeft [verzoekster] ter onderbouwing van de stelling dat sprake is van disfunctioneren van [verweerder] vrijwel hetzelfde feitencomplex aangevoerd als ter onderbouwing van de stelling dat sprake is van verwijtbaar handelen.

Bij de beoordeling door het hof, of ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en [verweerder] wegens disfunctioneren van [verweerder] redelijk is, is, evenals bij de beoordeling of ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen van [verweerder] redelijk is, uitgangspunt dat de totale beoordelingen van [verweerder] over de jaren 2011/2012 en 2012/2013 ‘Effectief’ waren, met positieve opmerkingen van zijn leidinggevende, en dat daarna sprake is geweest van een aantal incidenten in de loop van 2014, die zijn beschreven in de onder 3.9 vermelde brief van [verzoekster] , waarna de onder 3.10 genoemde totale beoordeling over het jaar 2013/2014 ‘Vereist ontwikkeling’ was, en van twee productiefouten in mei 2015.

Ook hier geldt wat het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 5.9 met betrekking tot de door [verzoekster] aan [verweerder] gemaakte verwijten. Daar komt nog bij dat niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] vóór 2014 productiefouten heeft gemaakt zoals de in 2014 en 2015 gemaakte fouten, zodat van [verzoekster] nog meer inzet had mogen worden verwacht om te komen tot verbetering van het functioneren van [verweerder] op dit punt, in het bijzonder met, zoals de kantonrechter heeft overwogen, een op de persoon van [verweerder] toegesneden programma met voldoende concrete ontwikkelpunten. Dat sprake is van onwil van [verweerder] om mee te werken aan zo’n programma acht het hof onvoldoende aannemelijk geworden.

Daarnaast overweegt het hof dat, indien met [verzoekster] zou worden aangenomen dat [verweerder] ongeschikt is voor zijn functie, thans nog onvoldoende is vastgesteld dat de ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van [verweerder] . Daartoe verwijst het hof naar de onder 3.19 en 3.20 vermelde spreekuurverslagen van de bedrijfsarts.

Gelet op het voorgaande is het hof, wederom mede gelet op de lengte van het dienstverband en de leeftijd van [verweerder] , van oordeel dat het door [verzoekster] aangevoerde feitencomplex ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de d-grond niet rechtvaardigt.

Het voorgaande brengt mee dat de beroepsgronden 5 en 6 ook falen. Dat geldt eveneens voor grief 7, nu deze is gericht tegen het afwijzend oordeel van de kantonrechter over het verzoek tot ontbinding op grond van de e- en de d-grond.

Het hof onderschrijft voorts het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van [verzoekster] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren. Zoals hiervoor al is overwogen, mag van [verzoekster] worden verwacht dat zij zich inzet om te komen tot verbetering van het functioneren van [verweerder] met een op de persoon van [verweerder] toegesneden programma met voldoende concrete ontwikkelpunten. Ook hier overweegt het hof dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van onwil van [verweerder] om mee te werken aan zo’n programma. De beroepsgronden 8 en 9 kunnen dus ook niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden.

[verzoekster] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat het hof voorbij gaat aan het door [verzoekster] aangeboden bewijs.

Nu de grieven falen, moet de bestreden beschikking worden bekrachtigd. [verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van de nakosten.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de tussen de partijen door de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) op 9 december 2015 gegeven beschikking;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 314,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;

veroordeelt [verzoekster] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [verzoekster] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, I.A. Katz-Soeterboek en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2016.