Rb. Gelderland, 29-03-2017, nr. 244194

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

ABB heeft bij haar conclusie van antwoord rapporten van RBB Economics en Frontier Economics overgelegd.RBB Economics (verder: RBB) is een internationaal adviesbureau, gespecialiseerd in het geven van advies over de economische aspecten van de toepassing van het mededingingsrecht. Haar rapport van 9 september 2013 draagt de titel: ‘Een beoordeling van de mogelijke schade die TenneT en/of Saranne hebben geleden bij de aankoop van een GGS installatie van ABB in 1993’. De conclusie van RBB is, samengevat, dat op grond van haar bevindingen met betrekking tot de winstmarges van ABB niet aannemelijk is dat TenneT (c.q. Sep) enige overcharge heeft betaald aan ABB voor de GGS-installatie te Eemshaven die in 1993 is gekocht en in 1995 is geleverd. Voorts concludeert RBB dat, zo er al sprake zou zijn geweest van een overcharge, TenneT een zeer aanmerkelijk deel daarvan heeft doorberekend aan haar afnemers.Frontier Economics is een ander internationaal adviesbureau, gespecialiseerd in economische analyses. ABB heeft de uitgangspunten en methodes van RBB door dit bureau laten verifiëren en dit bureau heeft hierover gerapporteerd in september 2013.

ABB heeft, onder verwijzing naar een beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 mei 2016 in de zaak van Alstom c.s. tegen TenneT (ECLI:NL:GHARL:2016:5499), in haar conclusie van antwoord en ter comparitie verzocht om met betrekking tot de margegegevens in het RBB rapport, die zij aanduidt als vertrouwelijke informatie, een vertrouwelijkheidsregime van toepassing te verklaren, in dier voege dat deze vertrouwelijke informatie achter gesloten deuren wordt besproken, dat partijen wordt verboden om hierover mededelingen te doen aan derden en dat, voor zover in enig vonnis gerefereerd zal worden aan de vertrouwelijke informatie, dat deel van het vonnis niet ter beschikking wordt gesteld aan het publiek. In deze beschikking heeft het Hof bepaald dat een vertrouwelijkheidsregime toepasselijk is.

TenneT heeft zich ter zake gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft hierover ter comparitie nog geen beslissing genomen, hetgeen toen ook nog niet noodzakelijk werd geacht, omdat geen pers of publiek aanwezig was. De rechtbank heeft toegezegd dat zij in dit vonnis op dit verzoek zal beslissen.

De rechtbank stelt voorop dat het in de wet verankerde uitgangspunt is dat zittingen en uitspraken in het openbaar plaatsvinden (zie de artikelen 27 en 28 Rv). Voorts acht de rechtbank zich niet gebonden aan de hiervoor onder 2.2. bedoelde beschikking van het Hof. Weliswaar ging het daar om dezelfde bedrijfsgegevens en hetzelfde rapport van RBB, maar die zaak loopt niet tussen dezelfde procespartijen. In de zaak bij het Hof is ABB geen partij, maar is Alstom c.s. de appellant en wil Alstom c.s. haar standpunt onderbouwen met de bedrijfsgegevens en rapportage van ABB, die aan haar door ABB zijn verstrekt onder een geheimhoudingsbeding. Hier in deze zaak is ABB wel de aansprakelijk gestelde procespartij en wil ABB zich verweren aan de hand van haar eigen interne, niet eerder gepubliceerde, boekhoudkundige bedrijfsgegevens.Te dien aanzien overweegt de rechtbank als volgt.

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om een schadeclaim van TenneT uit hoofde van de schending van het kartelverbod door ABB, bestaande uit heimelijke mededingingsbeperkende gedragingen en afspraken met andere grote aanbieders in de markt, waarbij zij onderling de markt verdeelden, prijsafspraken maakten en aanbestedingen manipuleerden. Dat dit kartel ertoe heeft geleid dat TenneT c.q. Sep te veel heeft moeten betalen voor haar GGS-installatie en daardoor is benadeeld, ligt alleszins voor de hand. Nu verweert ABB zich tegen de vordering tot vergoeding van deze schade onder meer met het betoog dat de eventuele schade door Sep en TenneT is verlegd naar hun afnemers, omdat de kosten van de GGS-installatie, en dus ook de eventuele overcharge, zijn doorberekend in de elektriciteitstarieven. Die afnemers zijn de distributiebedrijven, die op hun beurt de overcharge in hun tarieven zullen hebben doorberekend aan de bedrijven en de particulieren die elektriciteit hebben afgenomen. Voor zover het gaat om bedrijven, geldt dat de meeste bedrijven hun bedrijfskosten, waaronder die van de energie, doorberekenen in hun prijzen. Indien inderdaad sprake was van een overcharge, is/wordt uiteindelijk dus het merendeel daarvan betaald door het grote publiek.

Voor de rechtbank betekent dit dat, niet alleen vanwege voormeld beginsel van openbaarheid van de rechtspraak in het algemeen, maar ook vanwege het specifieke raakvlak met het brede publiek, het juist in deze zaak principieel onaanvaardbaar is om gegevens waarop ABB zich beroept ter afwering van de schadeclaim achter gesloten deuren te behandelen en weg te laten uit het gepubliceerde vonnis. Het brede publiek heeft er gerechtvaardigd belang bij om in een integraal gepubliceerd vonnis aan de hand van een inzichtelijke en controleerbare motivering te kunnen concluderen of het wel of niet door ABB is benadeeld, temeer nu in het doorberekeningsverweer van ABB besloten kan liggen dat dit publiek zich zelf als benadeelde bij ABB moet kunnen melden. Daarvoor is kennisname van de feiten van wezenlijk belang.

De rechtbank wijst het verzoek om een vertrouwelijkheidsregime toe te passen dus af. De vraag is of ABB dan nu de gelegenheid zou moeten krijgen om die gegevens uit het dossier te verwijderen, maar die bedrijfsgegevens vormen de kern van de rapportages van RBB en Frontier Economics en de rechtbank heeft nu eenmaal die gegevens onder ogen gekregen en de leden van de rechtbank kunnen de strekking daarvan niet uit hun geheugen wissen. Indien ABB een geheimhoudingsvoorbehoud had willen maken bij het aan de rechtbank presenteren van die gegevens, dan had zij die gegevens niet meteen al moeten opnemen in haar conclusie van antwoord, maar ter zake eerst een incidenteel verzoek moeten indienen.

De rechtbank laat de gegevens dus in het dossier zitten.

Bij eindvonnis van 16 januari 2013 (ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403) heeft deze rechtbank ABB hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan TenneT, eveneens hoofdelijk, van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.ABB is van dat vonnis in hoger beroep gegaan en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 2 september 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:6766) het vonnis van de rechtbank bekrachtigd onder verbetering van gronden.TenneT heeft tegen dat arrest beroep in cassatie ingesteld en ABB heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 8 juli 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1483) heeft de Hoge Raad zowel het principaal als het incidenteel beroep verworpen.

Voor de onderliggende feiten verwijst de rechtbank naar voormelde, gepubliceerde uitspraken. Daarin ging het erom of TenneT is benadeeld door het kartel waarvan ABB deel uitmaakte, doordat haar rechtsvoorganger Sep in 1993/1995 bij de aanschaf van een GGS-installatie voor het schakelstation Eemshaven aan ABB een te hoge prijs heeft betaald.

TenneT vordert thans, na vermeerdering van eis, hoofdelijke veroordeling van ABB tot betaling van € 23.100.000,00 ter zake van de bovenbedoelde schade en € 87.077,36 als kosten ter vaststelling van de schade, alsmede de proceskosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW.

ABB voert verweer.

In de aansprakelijkheidsprocedure is aannemelijk geoordeeld dat TenneT door de kartelafspraken schade heeft geleden. Wat betreft de omvang van de schade moet kort gezegd het verschil worden bepaald tussen was Sep indertijd heeft betaald voor het gasgeïsoleerd schakelmateriaal en wat zij daarvoor zou hebben betaald als het kartel er niet was geweest.

De overcharge

Het eerste verweer van ABB betreft de omvang van de meerkosten die destijds aan Sep in rekening zou zijn gebracht. In de verschillende rechterlijke oordelen in de aansprakelijkheidsprocedure is al aan de orde gekomen dat een passend meetinstrument kan zijn de vergelijking van de offerte van een aan ABB B.V. gelieerde entiteit voor de uitbreiding van de installatie in 1999 ten tijde van het kartel en een latere offerte van ABB B.V. zelf in 2005, na afloop van het kartel. Volgens TenneT was er immers sprake van het hetzelfde werk, waarvoor in 1999 geen opdracht is gegeven, maar later in 2005 wel. Het door TenneT ingeschakelde expertisebureau Lexonomics heeft voor een bepaald onderdeel van deze uitbreiding (een 380 kV GGS-tak) middels vergelijking van de geoffreerde prijzen in 1999 en in 2005 een price overcharge berekend. Bij een overcharge van 63% zou Sep, geëxtrapoleerd, in 1993/1995 € 24.900.000,00 te veel hebben betaald voor de oorspronkelijke installatie. Bij een overcharge van 54% zou zij € 21.300.000,00 te veel hebben betaald. Tennet vordert vergoeding van het gemiddelde van beide bedragen, zijnde € 23.100.000,00, passend bij een mogelijke overcharge van ruim 58%.

ABB heeft in de aansprakelijkheidsprocedure in algemene termen betwist dat er in 2005 sprake is geweest van eenzelfde uitbreiding als in 1999 en is daar in deze schadestaatprocedure verder niet op ingegaan. Dat had wel op haar weg gelegen, daar waar de rechtbank in haar vonnis van 16 januari 2013 in rov. 4.28 uitdrukkelijk heeft overwogen dat ABB dit moest uitleggen. Omdat zij dit heeft nagelaten, zal hier verder aan voorbij worden gegaan.

ABB betwist verder de berekeningen van Lexonomics en heeft veel kritiek op dit rapport, waarbij ABB zich baseert op voormeld rapport van RBB. RBB gaat ook uit van een vergelijking van kengetallen tijdens en na de inbreukperiode, maar RBB gaat niet uit van een prijsvergelijking, doch van een op de boeken van ABB gebaseerde winstmargevergelijking. Daartoe heeft RBB berekend wat de winstmarge van ABB op het project in 1993 is geweest, welke winstmarge ABB met haar offerte voor de uitbreiding in 1999 verwachtte en welke winstmarge ABB daarmee feitelijk heeft behaald in 2005. Voorts heeft RBB de kostenontwikkelingen binnen ABB onderzocht.

Deze interne winstcijfers van ABB zijn naar het oordeel van de rechtbank niet relevant voor de begroting van de schade van TenneT. TenneT vordert geen ontneming van de winst van ABB, maar vergoeding van haar schade en de rechtbank ziet geen aanleiding en ook geen deugdelijke grondslag om ambtshalve die schade op de voet van artikel 6:104 BW te begroten op (een gedeelte van) de onrechtmatig genoten winst van ABB. De schade van TenneT moet in beginsel worden begroot op het verschil tussen de prijs die Sep in 1993 heeft betaald en de prijs die Sep aangeboden had kunnen krijgen en geaccepteerd zou hebben in een vrije markt zonder kartel. Hierbij is van belang dat binnen dat kartel, als onderdeel van de mededingingsbeperkende afspraken en gedragingen, ook sprake was van een onderlinge verdeling van de markt en van manipulatie van de aanbestedingen (het zogenaamde bid-rigging), hetgeen meebrengt dat aangenomen kan worden dat zonder kartel ook andere partijen dan ABB serieus zouden hebben meegedongen, dat de aanbieders op deze markt (waaronder ABB) effectieve prikkels zouden hebben gekregen om tijdig hun kosten te reduceren zodat zij met concurrerende prijzen zouden kunnen offreren en dat Sep derhalve binnen een vrije en competitieve markt naar alle waarschijnlijkheid aanzienlijk voordeliger aanbiedingen zou hebben gekregen.

De omstandigheid dat ABB blijkbaar niet tijdig haar kosten heeft gereduceerd en mogelijk slechts weinig winst heeft gemaakt op het project in 1993 - hetgeen overigens nog niet vast staat omdat TenneT de cijfers van RBB betwist - doet dus niet ter zake, althans niet bij de begroting van het verschil tussen wat Sep voor de GGS-installatie heeft betaald en wat zij vermoedelijk zonder kartel zou hebben betaald.

Het gaat in deze zaak om een begroting van de schade op de voet van artikel 6:97 BW. Omdat in een zaak als deze moet worden uitgegaan van hypotheses (hoeveel zou Sep hebben betaald zonder kartel?), kan de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld en moet zij daarom worden geschat. In de aansprakelijkheidsprocedure is reeds gebleken dat in deze specifieke zaak daarvoor een goed passend meetinstrument voorhanden is. Het was aan ABB om in deze schadestaatprocedure een andere en geschiktere berekening daartegenover te stellen. Om daarin te kunnen slagen, had ABB kunnen aanvoeren en onderbouwen dat de 380-Kv tak (de uitbreiding) niet representatief is, hetgeen zij niet heeft gedaan, en tevens inzicht moeten geven in de samenstelling van haar prijzen. Haar winstmarges in Zwitserland en in Nederland zijn slechts een onderdeel van die prijzen. Het gaat bij de begroting van een realistische en competitieve prijs in de eerste plaats om de grondstof- en productiekosten, waarvan mag worden aangenomen dat die wel bekend zijn bij ABB en niet bij TenneT. De volgende stap zou worden dat die kosten worden vergeleken met de kosten bij andere aanbieders en dat wordt onderzocht in hoeverre die kosten, ook bij de andere aanbieders, zijn beïnvloed door de kartelafspraken en verwijtbare inefficiëntie binnen een niet-competitieve markt. Pas daarna komen de gehanteerde winstopslagen aan de orde.

Dit onderzoek kan niet worden uitgevoerd, omdat ABB geen enkel inzicht heeft gegeven in haar eigen grondstof- en productiekosten. Hiermee beschouwt de rechtbank haar verweer tegen de deugdelijk onderbouwde en passende begroting van de schadeomvang van TenneT als onvoldoende gemotiveerd. Daarbij wijst de rechtbank erop dat zij ABB al meer dan vier jaar geleden heeft laten weten wat zij van haar verwacht en de rechtbank zal haar nu niet alsnog de gelegenheid geven om haar verweer behoorlijk te motiveren. De rechtbank gaat uit van door Sep betaalde meerkosten ten bedrage van € 23.100.000,00.

Dit is de schade van Sep, waarover bij de gegeven onrechtmatige daad de wettelijke rente van artikel 6:119 BW, gezien artikel 6:83 aanhef en onder b BW, moet worden vergoed vanaf de betaling van de overcharge. Sep heeft destijds de installatie in zeven termijnen betaald. De rechtbank zal het totale bedrag van de meerkosten naar rato uitsmeren over die termijnen en zal ervan uitgaan dat de facturen van ABB destijds na dertig dagen zijn betaald. Dit leidt tot de volgende ingangsdata van de wettelijke rente:

vanaf 1 mei 1993 over de eerste 5%, dus over € 1.155.000,00;vanaf 6 augustus 1993 over de volgende 5%, dus over € 1.155.000,00;vanaf 29 augustus 1993 over de daaropvolgende 20%, dus over € 4.620.000,00;vanaf 2 juli 1994 over de volgende 35%, dus over € 8.085.000,00;vanaf 26 december 1994 over de volgende 5%, dus over € 1.155.000,00;vanaf 16 april 1995 over de volgende 10%, dus over € 2.310.000,00 envanaf 21 mei 1995 over de laatste 20%, dus over € 4.620.000,00.

Het doorberekeningsverweer

Het tweede verweer van ABB behelst dat, indien al aangenomen moet worden dat sprake is geweest van een overcharge, Sep en TenneT niet tot het volle bedrag daarvan schade hebben geleden omdat Sep en TenneT die overcharge hebben doorberekend in de elektriciteitstarieven.

In het aansprakelijkheidsvonnis heeft de rechtbank in het kader van de afweging of, zoals vereist voor toelating tot een schadestaatprocedure, wel voldoende aannemelijk is dat TenneT schade heeft geleden, dit verweer opgevat als een beroep op de voordeelverrekening van artikel 6:100 BW. De rechtbank merkt hierbij op dat dat vonnis werd uitgesproken op 16 januari 2013, toen de Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 (verder: de Richtlijn) nog niet in werking getreden en voor de rechtbank ook niet in beeld was. Er was toen nog slechts het Witboek van de Europese Commissie van 2 april 2008.

In het hoger beroep heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden anders geoordeeld en het verweer opgevat als een geldig verweer inzake de omvang van de schade, waarmee wordt betoogd dat de schade is beperkt. Het Hof heeft overwogen dat de aanspraak van TenneT in redelijkheid gevormd wordt door de prijsopslag (het prijsverschil tussen hetgeen daadwerkelijk is betaald en hetgeen zonder de kartelinbreuk zou zijn betaald) minus het deel van die schade dat TenneT c.s. aan hun afnemers hebben doorberekend, naast eventueel gederfde winst en rente. Het Hof nam in aanmerking dat in geval van doorberekening in feite sprake is van verlegging van de schade naar de afnemers en dat die afnemers zelf het recht hebben om vergoeding daarvan te vorderen.

In cassatie heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juli 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1483), dus na de publicatie van de Richtlijn, die nog niet geïmplementeerd is en die uitdrukkelijk geen terugwerkende kracht mag hebben en niet van toepassing mag worden verklaard op lopende zaken (artikel 22), overwogen dat het beoordelingskader wordt gevormd door het Nederlandse recht met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel en dat dit recht zo moet worden uitgelegd dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met de Richtlijn. In dat licht oordeelt de Hoge Raad dat beide benaderingen (voordeelstoerekening of schadebeperking) mogelijk zijn, dat de schadestaatrechter vrij is te bepalen welke van die benaderingen hij volgt en dat daarbij in beide benaderingen beoordeeld moet worden ‘welke nadelen en welke voordelen in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend’. De rechtbank interpreteert de tussen aanhalingstekens gezette toevoeging van de Hoge Raad aldus dat bij de bespreking van een doorberekeningsverweer moet worden beoordeeld of de door de benadeelde van een inbreukmaker betaalde meerkosten aantoonbaar zijn doorberekend aan de afnemers van die benadeelde en of er een zodanig verband is tussen die meerkosten en de doorberekening daarvan dat het doorberekende gedeelte redelijkerwijs als schade van die afnemers moet worden aangemerkt en niet meer als schade van de benadeelde aan de inbreukmaker kan worden toegerekend.

Te dien aanzien stelt de rechtbank voorop dat het in de onderhavige zaak niet gaat om een (half)product dat doorgeleverd is aan de afnemers van de benadeelde van de inbreukmaker, waarbij de kostprijs, al dan niet vermeerderd met handlings- en/of bewerkingskosten en/of een winstopslag, is doorberekend aan een of meer volgende afnemers in de toeleveringsketen. Het gaat hier om aan Sep in rekening gebrachte meerkosten voor een investering in haar bedrijfsmiddelen c.q. onroerende zaken. Die vaste activa en de toevoegingen daaraan staan/komen op de balans en daarop wordt afgeschreven en in dit geval is/wordt die afschrijving ten dele doorberekend in de tarieven, die SEP/TenneT in rekening brengt aan haar afnemers. De meerkosten zijn en worden dus niet rechtstreeks doorberekend aan de afnemers van SEP/TenneT, maar geleidelijk aan verdisconteerd in de afnemersprijzen, zoals dit veelal het geval zal zijn bij ondernemers - producenten, handelaren en dienstverleners - die zullen proberen om hun indirecte kosten en lasten door te berekenen in de prijzen die zij aan hun klanten in rekening brengen.

Bij een willekeurige onderneming is, naar het oordeel van de rechtbank, het causaal verband tussen meerkosten op de vaste activa en de doorberekening van een afschrijving daarop in de afnemersprijzen te ver verwijderd om, in zijn algemeenheid, te oordelen dat de verhoging van de afnemersprijzen redelijkerwijs moet worden afgetrokken van de aan de inbreukmaker toe te rekenen schade. Het is immers een keuze van de ondernemer om die lasten wel of niet, dan wel slechts ten dele, door te berekenen, waarbij in belangrijke mate bepalend zal zijn welke prijzen hij op zijn markt in rekening kan brengen zonder zijn concurrentiepositie te verliezen. In het ene geval zal de markt niet toestaan dat hij zijn meerkosten doorberekent, in het andere geval zal hij zijn meerkosten zelfs met een behoorlijke opslag kunnen doorberekenen en zal de ene ondernemer dat wel doen en de andere niet.

In de onderhavige zaak echter is geen sprake van een vrije markt waarop de markt en de keuzes van de ondernemer bepalen welke tarieven Sep en TenneT aan hun afnemers in rekening konden en kunnen brengen. Het gaat hier om een gereguleerde afnemersmarkt, waarop de (transport)tarieven van elektriciteit, waarin begrepen de doorberekening van de installatiekosten, door/namens de overheid worden vastgesteld. Dit brengt mee dat in deze zaak wel kan worden uitgegaan van zodanig nauw causaal verband tussen de meerkosten en de doorberekening daarvan in de afnemersprijzen, dat nader moet worden beoordeeld of dit in redelijkheid meebrengt dat het doorberekende gedeelte moet worden afgetrokken van de door ABB aan TenneT te betalen schadevergoeding bij wege van hetzij schadebeperking, hetzij voordeelverrekening of voordeelstoerekening.

Hierbij beschouwt de rechtbank, in navolging van de Hoge Raad, het gelijkwaardigheidsbeginsel, het doeltreffendheidsbeginsel en de strekking van de Richtlijn als maat- en richtinggevend.

De strekking van het Unierecht en de Richtlijn is niet dat de inbreukmaker een handvat moet worden gegeven om onder zijn schadeplichtigheid uit te komen. De strekking is dat de door de inbreukmaker te betalen schadeloosstelling moet toekomen aan de directe en indirecte afnemers in de keten aan wie de meerkosten in rekening zijn gebracht. In de onderhavige casus zijn de meerkosten door de doorberekening van de afschrijving daarop in de transporttarieven in de eerste plaats (ten dele) aan de directe afnemers van SEP/TenneT in rekening gebracht. Dat zijn de distributiebedrijven. Die distributiebedrijven leveren de elektriciteit door aan hun afnemers en daarbij brengen zij op hun beurt de transporttarieven en daarmee de meerkosten in rekening aan die afnemers, de (eind)gebruikers. Die distributiebedrijven zullen zich derhalve een soortgelijk doorberekeningsverweer moeten laten ontgelden, indien zij als eerst volgenden in de keten de door hen betaalde meerkosten op ABB willen verhalen. Uiteindelijk zijn het de elektriciteitsgebruikers die geacht moeten worden het leeuwendeel van de tot nu toe doorberekende meerkosten te hebben betaald.

Dit betekent dat, indien in deze zaak het doorberekeningsverweer zou worden gehonoreerd, het grotendeels uitsluitend de eindgebruikers zijn die voor het reeds afgeschreven gedeelte van de meerkosten zich kunnen verhalen op ABB. De rechtbank is van oordeel dat de kans dat dat zal gebeuren nagenoeg verwaarloosbaar is. Nog afgezien van de verjaring en andere juridische obstakels, die ABB in de onderhavige rechtszaak heeft opgeworpen en die daarmee ook voorzienbaar zijn in eventuele vervolgzaken, moet immers onder ogen worden gezien dat het bij die eindgebruikers gaat om strooischade, die, voor zover die eindgebruikers al kunnen achterhalen en aantonen hoeveel elektriciteit zij in de afgelopen twintig jaren hebben afgenomen en betaald, heel moeilijk te berekenen is en zelden of nooit zal opwegen tegen de te verwachten kosten van gerechtelijke procedures.

Daar staat tegenover dat TenneT een 100% deelneming is van de Nederlandse Staat en dat de aan TenneT uit te keren schadevergoeding, hetzij door aanpassing van de transport- en elektriciteitstarieven hetzij door winstuitkering, uiteindelijk aan alle Nederlandse burgers ten goede zal komen en daarmee dus grosso modo aan dezelfde gedupeerde eindgebruikers. In zoverre is de toekenning en het laten van de schadevergoeding aan TenneT volledig in overeenstemming met het bovenbedoelde doeltreffendheidsbeginsel, terwijl, indien toch een of meer van de eindgebruikers - tegen de verwachting in - zelf zal proberen om zijn schade op ABB te verhalen, ABB dan altijd nog TenneT in vrijwaring kan roepen op de voet van artikel 210 Rv.

Daarnaast kan niet helemaal voorbij worden gegaan aan het feit dat ABB deelnam aan het kartel, maar, anders dan de andere deelnemers, in ruil voor haar medewerking van de Europese Commissie kwijtschelding heeft gekregen van haar boete, die het tienvoudige bedroeg van de thans te betalen schadevergoeding.

Onder deze omstandigheden behoort in redelijkheid het doorberekende gedeelte van de meerkosten niet in mindering te worden gebracht op de aan ABB toerekenbare en door haar aan TenneT te betalen schadevergoeding, noch in het kader van een schadebeperking, noch in dat van een voordeelverrekening of voordeelstoerekening.

Aftrek belastingvoordeel?

ABB betoogt nog dat haar schadeplichtigheid verminderd moet worden omdat TenneT/Sep voordeel geniet ten gevolge van de verlaging van de vennootschapsbelasting, waarvan het tarief in 1993 40% over de eerste 250.000 gulden en 35% over het meerdere beliep en thans 20% over de eerste 200.000 euro en 25% over het meerdere is.

Dit is geen doorberekeningsverweer, maar een zuiver beroep op verrekening van voordeel op grond van artikel 6:100 BW. Dit beroep faalt, omdat het onvoldoende is onderbouwd, uitgewerkt en geconcretiseerd.

In de eerste plaats gaat het niet om het Nederlandse belastingtarief van 1993. Nog daargelaten dat slechts een deel van de overcharge (hierboven begroot op 30%) in 1993 is betaald, volgt uit het door TenneT in de aansprakelijkheidsprocedure overgelegde Lexonomics-rapport, en is door ABB niet weerlegd, dat de investering van Sep en daarmee de overcharge niet in één keer in 1993 ten laste van haar winst is gebracht, doch dat dit middels afschrijvingen geleidelijk aan gebeurt sinds 1996, nog steeds loopt en nog lang niet is voltooid. Voorts heeft TenneT ter comparitie erop gewezen, en is door ABB niet weersproken, dat het zelfs goed mogelijk is dat TenneT een belastingnadeel zal lijden, omdat zowel de schadevergoeding als de wettelijke rente belast zijn en overigens die schadevergoeding en rente nog niet zijn betaald. Tegenover het een en ander had ABB een gedetailleerde en inzichtelijke berekening moeten presenteren en die ontbreekt, terwijl zij jaren de tijd heeft gehad om die berekening te maken. TenneT heeft immers al meer dan zes jaren geleden (bij brief van 24 juni 2010) een concrete schadeclaim bij ABB neergelegd ten bedrage van, toen nog, € 29.725.227,00.

Voorts heeft ABB in deze bijzondere en internationale casus, waarin onder meer niet duidelijk is in welk land tegen welke belastingtarieven zij zelf de destijds door haar gerealiseerde winst en de thans te betalen schadeloosstelling heeft gealloceerd en zal alloceren, niet genoeg aangevoerd om aan te nemen dat en in welke mate voldoende sprake is van dezelfde zowel schade als voordeel opleverende gebeurtenis als bedoeld in artikel 6:100 BW en dat het, mede gelet op de fiscale consequenties aan haar eigen zijde, redelijk is dat de tarievenwijzigingen in de Nederlandse vennootschapsbelasting en een eventueel deswege door TenneT te behalen belastingvoordeel verrekend dienen te worden met haar, ABB’s, schadeplichtigheid.

De onderzoekskosten

Onder overlegging van de desbetreffende facturen en betalingsbewijzen vordert TenneT betaling van een bedrag van € 87.077,36 ter vergoeding van de door haar betaalde en nog te betalen kosten voor het vaststellen van haar schade. Het betreft de onderzoeks- en rapportagekosten van Lexonomics en PWC, inclusief de bijstand ter zitting.

ABB betwist de feitelijke grondslagen de redelijkheid van de kosten.

ABB wijst erop dat Lexonomics meer activiteiten voor TenneT heeft verricht. Hiervoor verwijst ABB naar de akte houdende eisvermeerdering van TenneT, maar hierbij ziet ABB over het hoofd dat TenneT daarvoor reeds een deel van de kosten in mindering heeft gebracht.

Verder werpt ABB tegen dat niet duidelijk is welk gedeelte van de kosten ziet op de vaststelling van de schade en doorberekening ten aanzien van het Eemshaven-project. Hierbij ziet ABB over het hoofd dat inderdaad een deel van de kosten betrekking zal hebben op de schade ten aanzien van het Meeden-project, dat is uitgevoerd door Alstom c.s. en waarover in de andere zaak wordt geprocedeerd, maar te dien aanzien geldt dat het daarbij gaat om hetzelfde kartel, waarin ABB en Alstom beide hebben deelgenomen, en dat het bij kartelschade onder het bestaande Nederlands recht gaat om een onrechtmatige daad in groepsverband als bedoeld in artikel 6:166 BW. Op grond van dit wetsartikel is ABB hoofdelijk naast Alstom c.s. aansprakelijk voor de gehele schade met inbegrip van de onderhavige bijkomende schade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b. BW. Het is aan ABB en Alstom c.s. om onderling uit te (laten) zoeken wie welk deel aangaat.

Nu het doorberekeningsverweer volledig wordt verworpen, komen tevens de onderzoekskosten die gemaakt zijn ter weerlegging van dat verweer volledig voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank is weliswaar van oordeel dat dit eenvoudiger en korter had gekund, maar ABB heeft dit over zichzelf afgeroepen met haar breedvoerige contra-expertises van RBB en Frontier Economics, die, in de visie van de rechtbank, weliswaar de kern missen, maar door TenneT niet onweersproken konden worden gelaten.

Met betrekking tot de door ABB betwiste wettelijke rente over de onderzoekskosten overweegt de rechtbank dat de grondslag van de vordering tot schadevergoeding is gelegen in de onrechtmatige daad van ABB (in 1993/1996). Het verzuim en de verbintenis tot vergoeding van de wettelijke rente zijn reeds met die onrechtmatige daad in 1993/1996 ingegaan, zij het dat de rente pas vergoed hoeft te worden vanaf het daadwerkelijk lijden van de schade. Bij dit soort latere onderzoekskosten gaat de rente in vanaf de betaling van de kosten. Daarvoor is niet nodig, zoals ABB lijkt te betogen, dat de pleger van de onrechtmatige daad opnieuw een onrechtmatige daad pleegt.

De proceskosten

ABB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TenneT worden begroot op:

- dagvaarding € 153,42

- griffierecht 3.715,00

- salaris advocaat 8.027,50 (2,5 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 11.895,92

De rechtbank

veroordeelt ABB hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan TenneT te betalen een bedrag van € 23.100.000,00 (drienëntwintigmiljoen eenhonderdduizend euro), vermeerderd met de samengestelde wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW:

vanaf 1 mei 1993, over de eerste 5%, dus over € 1.155.000,00;vanaf 6 augustus 1993 over de volgende 5%, dus over € 1.155.000,00;vanaf 29 augustus 1993 over de daaropvolgende 20%, dus over € 4.620.000,00;vanaf 2 juli 1994 over de volgende 35%, dus over € 8.085.000,00;vanaf 26 december 1994 over de volgende 5%, dus over € 1.155.000,00;vanaf 16 april 1995 over de volgende 10%, dus over € 2.310.000,00 envanaf 21 mei 1995 over de laatste 20%, dus over € 4.620.000,00,

alles tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt ABB hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan TenneT voorts te betalen een bedrag van € 87.077,36 (zevenentachtigduizend en zevenenzeventig euro en zesendertig eurocent), vermeerderd met de samengestelde wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 36.712,50 vanaf 25 januari 2013, over € 17.927,36 vanaf 13 februari 2013, over € 15.187,50 vanaf 2 september 2016 en € 11.437,50 vanaf 20 januari 2017, alles tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt ABB hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van TenneT tot op heden begroot op € 11.895,92, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de uitspraak van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. M.A.M Vaessen en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2017.