Rb. Gelderland, 17-08-2022, nr. C/05/382595 / HA ZA 21-49

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 27 november 2018 is het [ziekenhuis] ( [ziekenhuis] ) veroordeeld aan [eiser] een schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat, in verband met schade die bij [eiser] is opgetreden als gevolg van een operatie waarbij gebruik is gemaakt van een zogenaamde Miragelplombe.

Op 22 februari 2019 heeft het [ziekenhuis] cassatie ingesteld en bij exploit van 7 maart 2019 is [eiser] opgeroepen om op 29 maart 2019 te verschijnen in de cassatieprocedure.

[eiser] heeft [gedaagde 2] op 11 maart 2019 benaderd om hem in de cassatieprocedure bij te staan. In een gesprek op die datum heeft [eiser] daartoe mondeling opdracht gegeven aan [gedaagden] . Ook heeft hij die dag per e-mail een notitie gestuurd aan [gedaagde 2] met, zoals [eiser] dat noemde, bouwstenen voor een incidenteel cassatieberoep.

Op 12 maart 2019 heeft [gedaagde 2] , namens [gedaagde 1] , een opdrachtbevestiging aan [eiser] gestuurd. Daarin staat, voor zover hier relevant:

“[…]

Ik zal (dus) aan u cassatieadvies uitbrengen omtrent zowel de vraag of het zinvol is om verweer te voeren tegen het cassatiemiddel van [ziekenhuis] […], als de vraag of het zinvol is om al dan niet voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in te stellen. Bij deze laatste vraag baseer ik mij (in beginsel) uitsluitend op uw gisterochtend door mij ontvangen uitvoerige notitie. Een positief advies over een incidenteel cassatieberoep stel ik op in de vorm van een (zeer) rudimentair concept-cassatiemiddel. Volgende week bericht ik u alvast omtrent de vraag of het zinvol is om verweer te voeren. […]

Voor mijn werkzaamheden geldt een uurtarief van € 300 ex btw. Voor de werkzaamheden van mijn kantoorgenoot [gedaagde 3] geldt een uurtarief van € 195 ex btw, indien ook hij werkzaamheden verricht in de zaak. […]”

Op de overeenkomst van opdracht zijn de algemene voorwaarden van [gedaagde 1] van toepassing verklaard. Artikel 1 van de algemene voorwaarden bepaalt:

“Alle opdrachten, hetzij rechtstreeks aan [ [gedaagde 1] ], hetzij aan [gedaagde 2] of een andere natuurlijke persoon, worden uitsluitend aanvaard en uitgevoerd door of namens [gedaagde 1] . De artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek zijn niet van toepassing.”

Op 31 mei 2019 heeft [gedaagde 2] aan [eiser] een cassatieadvies verstrekt. Daarin adviseert hij dat het zinvol is om verweer te voeren tegen het door [ziekenhuis] ingestelde cassatieberoep en dat er aanknopingspunten zijn voor incidentele cassatieklachten tegen het arrest van het hof. Het advies bevat geen (rudimentair) concept-cassatiemiddel. Verder wordt in het advies aangegeven dat het honorarium voor de te voeren procedure al gauw circa € 24.000,00 zal bedragen maar waarschijnlijk niet meer dan € 35.000,00.

In een e-mail van 3 juni 2019 heeft [eiser] bij [gedaagde 2] geklaagd over het feit dat het cassatieadvies geen rudimentair concept-cassatiemiddel bevatte en dat daarin niet de insteek wordt gevolgd die [eiser] aan [gedaagde 2] had voorgesteld in zijn notitie met bouwstenen en daaropvolgende berichten.

Per e-mail van 6 juni 2019 heeft [eiser] aan [gedaagde 2] een door [eiser] zelf opgesteld cassatiemiddel gestuurd. Diezelfde dag stuurt [gedaagde 2] een door [gedaagden] opgesteld concept-cassatiemiddel. Uit de hierna gevoerde correspondentie blijkt dat partijen van mening verschilden over de te volgen strategie. Op 12 juni 2019 hebben partijen telefonisch overlegd en zijn er afspraken gemaakt over de in te dienen incidentele cassatiemiddelen.

Op 14 juni 2019, de uiterste datum waartegen dit kon, heeft [gedaagde 2] het pro forma verweerschrift en het incidenteel beroep in cassatie ingediend.

Bij arrest van [datum arrest] heeft de Hoge Raad het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden in het nadeel van [eiser] gecasseerd en zijn incidenteel ingestelde cassatieberoep verworpen.

In totaal heeft [gedaagden] € 55.210,50 ex btw (€ 66.804,71 incl. btw) bij [eiser] gedeclareerd.

[eiser] vordert vernietiging, althans ontbinding van de overeenkomst met [gedaagde 1] en hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van € 66.804,71 vermeerderd met rente en kosten.

[eiser] legt aan zijn vordering tot vernietiging ten grondslag dat hij heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst, althans dat de overeenkomst tot stand is gekomen als gevolg van bedrog, dwang, althans misbruik van omstandigheden. Daarnaast stelt [eiser] dat [gedaagden] zich schuldigd heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken.

Ten aanzien van de vordering tot ontbinding voert [eiser] aan dat [gedaagden] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst.

Verder verwijt [eiser] [gedaagden] dat hij onrechtmatig heeft gehandeld.

De diverse grondslagen van de vorderingen van [eiser] zijn gebaseerd op de volgende feitelijke verwijten:

De rechtbank zal de vorderingen beoordelen aan de hand van de hiervoor opgesomde feitelijke stellingen van [eiser] .

Ad 1. Advies met betrekking tot het te voeren verweer.

[eiser] verwijt [gedaagden] dat hij het in het vooruitzicht gestelde advies omtrent het voeren van verweer niet heeft gegeven.

De rechtbank constateert dat in het cassatieadvies van 31 mei 2019 op de bladzijden 4 tot en met 6 wordt ingegaan op de vraag of het zinvol is verweer te voeren tegen het principale cassatieberoep, welke vraag het advies bevestigend beantwoordt. In het licht hiervan is het verwijt van [eiser] , zonder nadere toelichting die ontbreekt, onvoldoende onderbouwd.

Ad 2. Geen concept-cassatiemiddel in het cassatieadvies.

[eiser] wijst op de opdrachtbevestiging van 12 maart 2019, waarin [gedaagde 2] schrijft dat hij het advies ten aanzien van het incidentele cassatieberoep zal gieten in de vorm van een rudimentair concept-cassatiemiddel. Daaraan heeft [gedaagden] zich echter niet gehouden, hetgeen volgens [eiser] een toerekenbare tekortkoming oplevert.

[gedaagden] heeft niet weersproken dat, anders dan in de opdrachtbevestiging is overeengekomen, het advies geen concept-cassatiemiddel bevatte. In zoverre is het juist dat [gedaagden] zich in dit opzicht niet aan de overeenkomst heeft gehouden.

[gedaagden] werpt op dat zijn cassatieadvies wel alle inhoudelijke elementen bevat die nodig waren om een cassatiemiddel op te stellen. Bovendien heeft [eiser] op 6 juni 2019 een uitgewerkt concept-cassatiemiddel ontvangen.

De rechtbank begrijpt het verweer van [gedaagden] aldus dat het enkele feit dat de inhoudelijke bezwaren tegen het arrest van het hof niet in de vorm van een rudimentair concept-cassatiemiddel zijn gegoten, gezien de omstandigheden, van geringe betekenis is. [eiser] heeft in de dagvaarding, noch ter zitting toegelicht op welke wijze hij is benadeeld als gevolg van het feit dat [gedaagden] zich aan dit onderdeel van de overeenkomst niet heeft gehouden. De rechtbank is daarom van oordeel dat, hoewel sprake is van een tekortkoming, deze van zodanige geringe betekenis is, dat zij de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt.

Ad 3. Opdracht hoofdzakelijk door [gedaagde 3] uitgevoerd.

[eiser] maakt bezwaar tegen het feit dat het grootste deel van de werkzaamheden kennelijk door [gedaagde 3] , en niet door [gedaagde 2] is verricht. [eiser] stelt dat de behartiging van zijn belangen in feite door [gedaagde 3] is overgenomen. [eiser] beroept zich in dit verband op artikel 7:404 BW en gedragsregel 13. [eiser] acht daarbij van belang dat [gedaagde 3] ten tijde van de uitvoering van de opdracht nog geen advocaat bij de Hoge Raad was en dus ook niet bevoegd was om in een procedure bij de Hoge Raad als advocaat op te treden. [eiser] is van mening dat de ondersteuning door [gedaagde 3] niet meer zou inhouden dan het verlenen van juridische assistentie en praktische “hand-en-spandiensten”.

[gedaagden] brengt hier tegenin dat [gedaagde 3] weliswaar meer uren aan de zaak heeft besteed dan [gedaagde 2] , maar dat hij dat steeds onder supervisie van [gedaagde 2] heeft gedaan, zoals ook te doen gebruikelijk bij advocatenkantoren. [eiser] was er van meet af aan ook mee bekend dat [gedaagde 3] bij de zaak betrokken zou zijn.

De rechtbank oordeelt in dit verband als volgt. Dat [gedaagde 3] in deze zaak werkzaamheden zou verrichten, is bij de opdrachtbevestiging aan [eiser] gemeld. [eiser] erkent ook dat hij ermee akkoord is gegaan dat [gedaagde 3] ondersteuning zou verlenen. Dat die ondersteuning niet meer zou inhouden dan juridische assistentie en praktische hand-en-spandiensten, zoals [eiser] stelt, blijkt nergens uit. Een dergelijke beperking van de ondersteuning van de rol van [gedaagde 3] ligt ook niet voor de hand, gezien het feit dat hij op dat moment reeds drie jaar als advocaat-stagiair werkzaam was bij [gedaagde 2] . Dat [gedaagde 3] niet in staat zou zijn om, zij het onder verantwoordelijkheid en begeleiding van [gedaagde 2] , stukken met betrekking tot een cassatieprocedure op te stellen, is door [eiser] op geen enkele wijze onderbouwd. Evenmin heeft [eiser] gesteld of onderbouwd dat het uiteindelijke, voor [eiser] ongunstige, resultaat van de cassatieprocedure het gevolg is van het feit dat er werkzaamheden door [gedaagde 3] zijn verricht, in plaats van door [gedaagde 2] .

Voor zover [eiser] stelt dat de zaak in feite door [gedaagde 3] van [gedaagde 2] is overgenomen, mist die stelling een feitelijke onderbouwing. Uit de stukken en de stellingen van partijen blijkt immers dat [gedaagde 2] steeds in contact was met [eiser] en op de hoogte was van de stand van zaken in de procedure.

Dit alles brengt mee dat [gedaagden] in dit opzicht niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Evenmin kan [eiser] onder deze omstandigheden hebben gedwaald, dan wel zijn bedrogen of misleid bij de totstandkoming van de overeenkomst.

Ad 4. Aanwijzingen niet opgevolgd

[eiser] heeft, naast de notitie bouwstenen die hij op 11 maart 2019 aan [gedaagden] heeft gestuurd, meerdere samenvattingen en notities gestuurd die volgens hem de basis konden vormen voor het incidenteel cassatieberoep. Ook heeft hij bij e-mail van 3 mei 2019 gevraagd of [gedaagde 2] hem kon laten weten indien hij een geheel andere benadering voorstond. Daarop heeft [gedaagde 2] niet gereageerd. [eiser] verkeerde daarom in de veronderstelling dat [gedaagde 2] zijn benadering zou volgen, aldus [eiser] . Voor zover [eiser] akkoord is gegaan met de ingediende stukken, deed hij dat onder tijdsdruk in verband met de naderende uiterste indiendatum van 14 juni 2019. Aldus heeft [gedaagden] in strijd gehandeld met de uit artikel 7:402 BW voortvloeiende verplichting van de opdrachtnemer om gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen van de opdrachtgever omtrent de uitvoering van de opdracht, aldus [eiser] .

[gedaagden] betoogt dat [eiser] niet inzichtelijk heeft gemaakt ten aanzien van welke punten de insteek van [eiser] niet zou zijn gevolgd. De aanbevelingen die [eiser] heeft gedaan met betrekking tot het cassatiemiddel zijn dan wel overgenomen, dan wel gemotiveerd niet overgenomen. [gedaagden] wijst in dit verband op de eigen verantwoordelijkheid van de advocaat om op onafhankelijke wijze het belang van zijn cliënt te dienen. Tot slot wijst [gedaagden] erop dat [eiser] steeds expliciet akkoord is gegaan met de inhoud van de stukken zoals ze zijn ingediend.

De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. De in artikel 7:402 BW opgenomen verplichting om aanwijzingen van de opdrachtgever op te volgen is niet onbeperkt. Uit de tekst van artikel blijkt immers reeds dat een aanwijzing niet hoeft te worden opgevolgd voor zover deze niet verantwoord is. Sterker nog, het opvolgen van een niet verantwoorde aanwijzing kan strijd opleveren met de jegens de opdrachtgever in acht te nemen zorgplicht; in zoverre mag een opdrachtnemer een dergelijke aanwijzing niet opvolgen. Wanneer de opdrachtnemer een advocaat is, geldt bovendien dat deze een van diens onafhankelijkheid afgeleide professionele autonomie in acht heeft te nemen, ook wel dominus litis genoemd.

Het is aan de opdrachtgever die zich op artikel 7:402 BW beroept om te stellen, en zo nodig te bewijzen, niet alleen dat hij een aanwijzing heeft gegeven (die vervolgens niet is opgevolgd) maar tevens dat deze aanwijzing verantwoord was. Op dit punt schieten de stellingen van [eiser] echter tekort. In de eerste plaats laat [eiser] na te specificeren precies welke aanwijzingen hij heeft gegeven die uiteindelijk niet door [gedaagden] zouden zijn opgevolgd. Voor zover de rechtbank die zou kunnen distilleren uit de uitvoerig geciteerde correspondentie die in de dagvaarding is opgenomen, geldt dat [eiser] in het geheel niet heeft toegelicht waarom zijn instructies verantwoord waren, in die zin dat het opvolgen daarvan tot een voor [eiser] gunstigere beoordeling door de Hoge Raad had geleid. In het licht van het verweer van [gedaagden] had dit wel op zijn weg gelegen.

De slotsom is dat [eiser] in dit verband onvoldoende heeft gesteld, zodat deze grondslag de vorderingen van [eiser] niet kan dragen.

Ad 5. [eiser] is onvoldoende door [gedaagden] op de hoogte gehouden van zijn werkzaamheden (artikel 7:403 lid 1 BW).

[eiser] stelt in dit verband dat [gedaagden] hem onvoldoende op de hoogte heeft gehouden met betrekking tot (a) het overnemen van de werkzaamheden door [gedaagde 3] , (b) de reden waarom er in de periode van 20 maart tot 28 mei 2019 nauwelijks werkzaamheden zijn verricht in zijn zaak en (c) de financiële consequenties van de zaak.

Het verwijt onder (a) strandt op hetgeen de rechtbank reeds heeft overwogen in r.o. 4.10 tot en met 4.12 over de rol van [gedaagde 3] . De punten (b) en (c) hangen nauw samen met de verwijten ad 6. (tijdigheid) en 7. (buitensporig declareren) en zullen bij de behandeling van die onderdelen worden besproken.

Ad 6. Tijdigheid

[eiser] klaagt over het feit dat [gedaagden] pas op 31 mei 2019 het cassatieadvies en 6 juni 2019 het eerste concept cassatiemiddel heeft toegestuurd, terwijl de uiterste indiendatum voor het incidenteel cassatiemiddel 14 juni 2019 was. Uit de urenspecificaties blijkt dat [gedaagden] nauwelijks werkzaamheden heeft verricht in de periode van 20 maart tot 28 mei 2019. Ook heeft [gedaagden] [eiser] onvoldoende op de hoogte gehouden van de vertraging in de behandeling van zijn zaak, aldus [eiser] .

[gedaagden] betoogt dat, voor zover het gaat om het verweer tegen het principale cassatieberoep, het cassatieadvies ruim op tijd was, aangezien de schriftelijke toelichting pas op 12 juli 2019 hoefde te worden ingediend. Met betrekking tot het incidentele cassatiemiddel stelt [gedaagden] dat door andere werkzaamheden het cassatieadvies (en het daaruit voortvloeiende concept-cassatiemiddel) niet eerder dan 31 mei, respectievelijk 6 juni 2019 konden worden verstrekt. [gedaagden] stelt dat [gedaagde 2] in maart en april 2019 telefonisch contact heeft gehad met [eiser] , waarin [gedaagde 2] heeft aangegeven dat [eiser] “niet vergeten” was en dat het cassatieadvies hoe dan ook uitgebracht zou worden op een moment waarop nog tijdig incidenteel cassatieberoep ingesteld kon worden. [eiser] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken en bovendien de gelegenheid gekregen en genomen om uitvoerig op het cassatieadvies en de concept cassatiemiddelen te reageren.

De rechtbank constateert dat de klachten ten aanzien van de tijdigheid van het cassatieadvies en het concept-cassatiemiddel zien op twee afzonderlijke elementen: in de eerste plaats of [eiser] voldoende gelegenheid had de stukken te bestuderen en daarop te reageren en in de tweede plaats of er voldoende tijd was voor [eiser] om een second opinion in te winnen, dan wel een andere advocaat te vinden.

Ten aanzien van het eerste element stelt de rechtbank vast dat [eiser] op zowel het cassatieadvies, als het concept-cassatiemiddel uitvoerig inhoudelijk – zij het deels in negatieve zin – heeft gereageerd. Daaruit concludeert de rechtbank dat [eiser] van de inhoud van die stukken kennis heeft kunnen nemen. Dit heeft er ook toe geleid dat er aanpassingen zijn doorgevoerd waarvan [eiser] ook weer kennis heeft kunnen nemen, alvorens het uiteindelijke cassatiemiddel is ingediend. Dat [eiser] het niet (volledig) eens is met de inhoud daarvan, en wellicht alleen in het licht van de naderende deadline akkoord is gegaan met de indiening, maakt op zichzelf nog niet dat hij het concept niet tijdig heeft ontvangen.

Met betrekking tot het tweede element, wijst [eiser] op de in het tuchtrecht ontwikkelde norm dat een cassatieadvies zodanig tijdig moet worden uitgebracht dat de cliënt in staat is een second opinion in te winnen. Dit geldt in het geval sprake is van een negatief cassatieadvies, omdat bij een negatief advies de cliënt de gelegenheid moet hebben om zodanig tijdig een second opinion in te winnen dat, voor zover daar een positief advies uit voortvloeit, alsnog tijdig cassatieberoep kan worden ingesteld. In het onderhavige geval was echter geen sprake van een negatief advies maar van een positief advies, zodat deze norm reeds daarom hier geen toepassing vindt.

Een norm die meebrengt dat een advocaat zo tijdig zijn advies moet geven, dat de cliënt in staat is om alsnog een andere advocaat te vinden, kan niet zonder meer worden afgeleid uit de algemene zorgvuldigheidsplicht die op de advocaat rust.

Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagden] in dit opzicht niet tekort is geschoten. Voor zover [eiser] betoogt dat hiermee sprake is van misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW, treft dat betoog geen doel. De feitelijke situatie die door [eiser] wordt aangemerkt als misbruik van omstandigheden heeft zich voorgedaan nadat de overeenkomst die [eiser] wil laten vernietigen tot stand is gekomen. De overeenkomst is dus niet als gevolg van het gestelde misbruik tot stand gekomen.

Ad 7. De hoogte van de declaraties

[eiser] onderbouwt het verwijt dat buitensporig is gedeclareerd door de hoogte van de voorschotnota ad € 10.000,00 excl. btw en het in het cassatieadvies geraamde bedrag van € 35.000,00 excl. btw aan honorarium af te zetten tegen het uiteindelijke gedeclareerde bedrag ad € 66.804,71 incl. btw. Daarnaast betoogt [eiser] dat [gedaagde 2] in het gesprek van 11 maart 2019 heeft aangegeven dat de door [gedaagde 2] aan de zaak te besteden tijd op 30 uur moet worden ingeschat.

[gedaagden] werpt op dat de inschatting van 30 uur alleen zag op het cassatieadvies en niet op de gehele procedure in cassatie. Daarnaast is er ook veel tijd besteed aan het reageren op de vele (soms zeer uitvoerige) e-mails van [eiser] aan [gedaagden] .

Ten aanzien van de geraamde 30 uren is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] terecht aanvoeren dat deze inschatting alleen zag op het uit te brengen cassatieadvies en niet op de gehele procedure. Op dat moment was er alleen opdracht verstrekt tot het opstellen van het advies en nog niet tot het voeren van verweer en het indienen van een incidenteel middel in cassatie. In zoverre kan [eiser] aan die inschatting niet het gevolg verbinden dat buitensporig is gedeclareerd.

Evenmin kan het verwijt van buitensporig declareren worden gebaseerd op de verhouding tussen het uiteindelijke gedeclareerde bedrag en de hoogte van het voorschot. [eiser] heeft ook niet toegelicht waarom de hoogte van het voorschot in die zin relevant is.

Met betrekking tot de in het cassatieadvies gegeven kostenraming staat vast dat deze is overschreden. Dit enkele gegeven als zodanig is echter onvoldoende om de conclusie te wettigen dat buitensporig is gedeclareerd. Een kostenraming is immers per definitie een inschatting die voorafgaand aan de te voeren procedure wordt gemaakt, waarbij nog niet alle omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de omvang van de werkzaamheden bekend zijn. [eiser] heeft ook niet onderbouwd waarom het gedeclareerde bedrag excessief is in het licht van de door [gedaagden] uitgevoerde werkzaamheden.

De slotsom is dat het verwijt dat [gedaagden] buitensporig heeft gedeclareerd onvoldoende is onderbouwd en de vordering tot ontbinding niet kan dragen.

Het beroep op onrechtmatige daad

Naast de grondslagen toerekenbare tekortkoming, dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden en oneerlijke handelspraktijken, heeft [eiser] ook de grondslag van de onrechtmatige daad in stelling gebracht. [eiser] heeft echter niet toegelicht waarom de gestelde verwijtbare handelingen van [gedaagden] onafhankelijk van de gestelde tekortkomingen ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst een onrechtmatige daad opleveren, anders dan te wijzen naar de algemene zorgvuldigheidsnorm die voor advocaten geldt en hetgeen volgt uit artikel 1 van de Gedragsregels advocatuur. Hij heeft ook geen andere feiten aan de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad ten grondslag gelegd dan aan de gestelde wanprestatie. Van onrechtmatig handelen, is dan ook geen sprake.

Conclusie

De voorgaande brengt mee dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde [gedaagden] tot op heden begroot op € 4.304,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.R. van Heemstra en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2022.