Hof 's-Hertogenbosch, 03-07-2018, nr. 200.207.046, 01

In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.

a) Op 31 maart 2015 is een grote kronkelwilg die zich bevond in de tuin van [appellant] c.s. omgewaaid en terechtgekomen in de tuin van [geïntimeerde 1] c.s. Hierdoor is schade veroorzaakt aan de schutting en bestaande beplanting en bestrating van [geïntimeerde 1] c.s.

b) De schade aan de schutting is vergoed door de opstalverzekeraar van [geïntimeerde 1] c.s. De overige schade is niet vergoed door deze verzekeraar en evenmin door [appellant] c.s. dan wel hun (aansprakelijkheids)verzekeraar.

In deze procedure heeft [geïntimeerde 1] c.s. in eerste aanleg gevorderd veroordeling van [appellant] c.s. om aan [geïntimeerde 1] c.s. te betalen een bedrag van € 2.369,33 in hoofdsom en een bedrag van € 325,40 exclusief btw aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [appellant] c.s. in de proceskosten met nakosten.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde 1] c.s., samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant] c.s. onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de boom te hebben en te handhaven, maar des te meer door de boom in het geheel niet te onderhouden, waardoor er een voorzienbaar risico op omwaaien is ontstaan en dit risico zich heeft verwezenlijkt. Als gevolg van dit onrechtmatig handelen heeft [geïntimeerde 1] c.s. schade geleden.

[appellant] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij tussenvonnis van 17 februari 2016 heeft de kantonrechter overwogen voorlopig van oordeel te zijn dat een deskundigenbericht nodig is en partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. Bij tussenvonnis van 30 maart 2016 heeft de kanonrechter een deskundigenbericht bevolen en als deskundige A.F. Mette (hierna: Mette) benoemd.

Bij eindvonnis van 12 oktober 2016 heeft de kantonrechter [appellant] c.s., uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan [geïntimeerde 1] c.s. te betalen een bedrag van € 2.594,73, en [geïntimeerde 1] c.s. veroordeeld in de proceskosten.

[appellant] c.s. heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Bij appeldagvaarding heeft [appellant] c.s. hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] c.s., samengevat, geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s., met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. tot terugbetaling aan [appellant] c.s. van wat op grond van dat vonnis onverschuldigd is betaald, en met veroordeling van [appellant] c.s. in de proceskosten van beide instanties met nakosten en rente. Het hof begrijpt dat [appellant] c.s. aldus bij memorie van grieven zijn hoger beroep heeft beperkt tot het eindvonnis. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] c.s. geen grieven heeft gericht tegen het tussenvonnis.

Met grief 1 betoogt [appellant] c.s. dat de kantonrechter in r.o. 2.4. van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] c.s. door het achterwege laten van het noodzakelijke onderhoud zijn zorgplicht heeft geschonden, waardoor het omvallen van de boom een onrechtmatige daad oplevert waarvoor [appellant] c.s. aansprakelijk is.

Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat van een hoge en omvangrijke boom die staat in een bebouwde omgeving en in de onmiddellijke nabijheid van andere – en andermans – (on)roerende zaken vast staat dat deze veel schade kan berokkenen indien die boom zou omvallen. Op de eigenaar van een dergelijke boom die zich op zo’n plaats bevindt, rust een zorgplicht om het risico van omwaaien te beperken, en hij dient daartoe maatregelen te treffen die van hem als zorgvuldig handelend eigenaar redelijkerwijs mogen worden verlangd. Of een eigenaar voldoende maatregelen heeft getroffen, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, en meer in het bijzonder van de mate van waarschijnlijkheid dat een boom zal omwaaien en de kans dat daardoor ongevallen ontstaan, de aard en de ernst van de eventuele schade, en de mate van bezwaarlijkheid en de gebruikelijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.

Uit de niet weersproken stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. en de niet weersproken inhoud van het deskundigenbericht volgt dat het bij de omgevallen kronkelwilg ging om een volledig uitgegroeide boom van circa 12 meter hoog, met een stamdoorsnede van circa 70 centimeter, die op circa 200 centimeter van de erfgrens met het bebouwde perceel van [geïntimeerde 1] c.s. stond. Daarmee is naar het oordeel van het hof sprake van een boom waarvoor op [appellant] c.s. als eigenaar een zorgplicht rustte om het risico van omwaaien te beperken. [appellant] c.s. hadden deze zorgplicht in acht te nemen jegens [geïntimeerde 1] c.s. als hun directe buurman en als voorzienbare benadeelde bij het omvallen van de boom.

[appellant] c.s. betwist niet dat op hem een dergelijke zorgplicht rustte. Volgens [appellant] c.s. heeft hij echter aan zijn zorgplicht voldaan, omdat hij zich als leek heeft laten voorlichten over de boom door een deskundige, de heer [boomdeskundige] (hierna: [boomdeskundige] ) en op die voorlichting mocht vertrouwen. [appellant] c.s. kan daarom geen verwijt worden gemaakt dat hij vervolgens geen onderhoud heeft laten plegen aan de boom. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] c.s. nader toegelicht dat hij vanwege het advies van de deskundige niet wist van het valgevaar van de boom en daarvan ook niet had behoren te weten.

Het hof overweegt dat voor het aannemen van onrechtmatigheid in gevaarzettingssituaties ten minste is vereist dat de dader wist of behoorde te weten van het door hem gecreëerde gevaar en de dreigende verwezenlijking daarvan. De in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid gaat immers niet zo ver dat men, wanneer men een gevaarzettende situatie in het leven heeft geroepen of in stand heeft gelaten, ook voorzorgsmaatregelen zou moeten nemen indien men niet weet en ook geen redenen heeft om aan te nemen dat er enig gevaar dreigt, vgl. HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AJ6863 (https://www. [internetsite] ), VR 1991/154 (Surfplank). In zoverre is grief 1 terecht voorgedragen, aangezien de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft miskend dat aan dit vereiste moet zijn voldaan om aansprakelijkheid te kunnen aannemen.

Het hof volgt [appellant] c.s. niet in zijn stelling dat hem een zuiver nalaten wordt verweten, zodat vereist zou zijn dat hij zich daadwerkelijk bewust is geweest van de ernst van het gevaar (het zogenoemde subjectief kennisvereiste). Het hof is van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een door [appellant] c.s. waargenomen gevaarsituatie voor het ontstaan waarvan hij niet verantwoordelijk is. Tussen partijen is immers niet in geschil dat [appellant] c.s. sinds 2011 eigenaar was van de boom, deze nooit heeft gesnoeid en de boom de omvang heeft laten bereiken die deze had op de dag dat hij omviel. Gelet hierop is geen sprake van een waargenomen situatie voor het ontstaan waarvan [appellant] c.s. niet verantwoordelijk is, zodat niet is vereist dat [appellant] c.s. zich daadwerkelijk bewust is geweest van de ernst van het gevaar van omvallen van de boom. Voldoende is dat [appellant] c.s. wist of behoorde te weten van het door hem gecreëerde gevaar van omvallen van de boom en de dreigende verwezenlijking daarvan.

[geïntimeerde 1] c.s. heeft gesteld dat [appellant] c.s. wist dan wel had moeten weten dat het risico voor omwaaien reëel was. In verband hiermee heeft [geïntimeerde 1] c.s. in zijn aansprakelijkstelling gesteld dat in de periode voordat de boom omviel de takken van de boom ruim drie meter over de erfgrens hingen en dat [appellant] c.s. door [geïntimeerde 1] c.s. gewaarschuwd is dat de boom een risico was geworden, en dat de reactie van [appellant] c.s. daarop was dat op dat moment niets aan de boom zou worden gedaan omdat deze op korte termijn verwijderd zou worden (inleidende dagvaarding, productie 2). Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [geïntimeerde 2] hieraan toegevoegd dat zij in de zomer van 2014 [appellante] erop heeft aangesproken dat de boom zo groot was geworden dat deze in de tuin van [geïntimeerde 1] c.s. hing, zozeer dat zelfs de terrastafel van [geïntimeerde 1] c.s. niet meer te zien was, en dat [appellante] daarop te kennen gaf in te zien dat deze situatie zo niet kon voortduren. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [geïntimeerde 1] c.s. tevens gesteld dat hij [appellant] c.s. herhaaldelijk heeft verzocht om de boom te snoeien en dat daarop steeds het antwoord kwam dat dat het jaar erna zou gebeuren.

Deze door [geïntimeerde 1] c.s. gestelde feiten zijn door [appellant] c.s. niet weersproken zodat het hof daarvan uitgaat. Gelet op deze feiten is het hof van oordeel dat [appellant] c.s. in elk geval op het moment van het gesprek tussen [geïntimeerde 2] en [appellante] in de zomer van 2014 zich ervan bewust had behoren te zijn dat de boom zoals deze inmiddels was uitgegroeid, een reëel gevaar van omvallen met zich bracht.

[appellant] c.s. betwist dat hij wist of behoorde te weten van het gevaar van omvallen van de boom, omdat boomdeskundige [boomdeskundige] op 10 juli 2014 de boom heeft geïnspecteerd en [appellant] c.s. heeft geadviseerd dat de boom geen gevaar opleverde.

Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat uit de stellingen van [appellant] c.s. niet duidelijk wordt wat precies de inhoud is geweest van het advies dat [boomdeskundige] op 10 juli 2014 aan hem heeft gegeven. Om te beginnen is onvoldoende duidelijk welke instructie hij [boomdeskundige] voor de gestelde inspectie heeft gegeven. Ook bij pleidooi heeft (de raadsman van) [appellant] c.s. hierover geen duidelijkheid kunnen verschaffen. Verder is van de gestelde inspectie kennelijk niet meteen een schriftelijke rapportage gemaakt, terwijl uit het rapport dat later door [boomdeskundige] is opgesteld in reactie op het bericht van deskundige Mette blijkt dat [boomdeskundige] wel op 26 mei 2015 schriftelijk heeft gerapporteerd over zijn bevindingen (memorie van grieven, productie 5, p. 5). Deze rapportage heeft [appellant] c.s. echter niet overgelegd. Uit de stellingen van [appellant] c.s. volgt bovendien niet duidelijk of en in hoeverre de bevindingen in genoemde latere rapportage van [boomdeskundige] ook ten tijde van de gestelde inspectie van 10 juli 2014 met [appellant] c.s. zijn gedeeld. Uit deze rapportage – die niet gedateerd is maar van na 12 mei 2016 moet zijn, en bovenal een reactie is op de bevindingen van Mette – blijkt dit overigens ook niet duidelijk.

Ook als het hof er echter veronderstellenderwijs van uitgaat dat [boomdeskundige] deze bevindingen ook ten tijde van de gestelde inspectie met [appellant] c.s. heeft gedeeld – dat [boomdeskundige] destijds meer of andere bevindingen heeft gedeeld is in elk geval niet gesteld – volgt het hof [appellant] c.s. niet in zijn standpunt dat hij op basis van deze bevindingen erop mocht vertrouwen dat de boom geen reëel gevaar voor omvallen met zich bracht.Hierbij is overigens niet van belang dat de bevindingen van [boomdeskundige] inhoudelijk geen afdoende antwoord geven op de bevindingen van Mette; de bevinding van [boomdeskundige] dat de boom voldoende doorwortelbare ruimte had in de tuin en kon uitgroeien tot een ‘boom op eindbeeld’ gaat volledig voorbij aan de kern van het door Mette vastgestelde probleem dat de boom van nature nu juist een wortelgestel ontwikkelt dat veel te klein is om een uitgegroeide boom te kunnen dragen. Van [appellant] c.s. kan als leek immers niet verwacht worden dat hij de tekortkoming van deze bevinding destijds (vóór het deskundigenbericht van Mette) al zou hebben geconstateerd.

Van [appellant] c.s. had wél verwacht mogen worden dat hij de zorg over de uitgegroeide boom, zoals deze meermaals is uitgesproken door [geïntimeerde 1] c.s. en zoals deze ook in genoemd gesprek met [geïntimeerde 2] door [appellante] is onderkend, aan [boomdeskundige] zou hebben voorgelegd. [appellant] c.s. hebben niet gesteld dat dit is gebeurd. Ook uit de latere rapportage van [boomdeskundige] blijkt dit niet. Voorts was het doel van de inspectie volgens de rapportage “om te kijken welk onderhoud zou moeten worden uitgevoerd” en was de conclusie van [boomdeskundige] volgens [appellant] c.s. dat de boom niet hoefde worden te onderhouden in de zin van snoeien (memorie van grieven, punt 10). Dat is een onbegrijpelijke conclusie, gelet op het feit dat de boom op dat moment al tot ver de tuin van [geïntimeerde 1] c.s. was ingegroeid. Nu [appellant] c.s. zelf de noodzaak van snoeien of verwijderen al meermaals had onderkend, had van hem in dit opzicht mogen worden verwacht dat hij van [boomdeskundige] een adequaat antwoord had verlangd waarom zelfs snoeien niet nodig of geboden was gelet op de situatie op het erf van [geïntimeerde 1] c.s. Ook de gestelde nadelen die [boomdeskundige] in zijn rapportage (memorie van grieven, productie 5, p. 9) noemt – voor zover deze al ten tijde van de inspectie met [appellant] c.s. zijn gedeeld – gaan op die situatie niet in.

Daarmee heeft [appellant] c.s. zich naar het oordeel van het hof te lichtvaardig aangesloten bij de conclusie van [boomdeskundige] dat hij niets hoefde te ondernemen, terwijl de feitelijke situatie ter plekke duidelijk wel vroeg om op zijn minst enige onderhoudsactiviteit van [appellant] c.s. Voor zover het gesprek tussen [geïntimeerde 2] en [appellante] zou hebben plaatsgevonden ná de gestelde inspectie van [boomdeskundige] – ook daarover kon (de raadsman van) [appellant] c.s. bij pleidooi geen helderheid verschaffen – geldt evenzeer dat van [appellant] c.s. verwacht had mogen worden dat hij bij [boomdeskundige] was nagegaan hoe diens bevindingen zich verhielden tot wat zowel [geïntimeerde 1] c.s. als [appellant] c.s. op dat moment ervoeren als een situatie die zo niet kon voortduren.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] c.s. wist of behoorde te weten dat de uitgegroeide boom een reëel gevaar voor de directe omgeving was gaan vormen, het gevaar van omwaaien daaronder begrepen, en dat [appellant] c.s. in de gegeven omstandigheden aan het gestelde advies van [boomdeskundige] niet het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat dat gevaar ineens was geweken en hij geen enkel onderhoud aan de boom hoefde te verrichten.

Of [appellant] c.s. zijn zorgplicht heeft geschonden moet worden bepaald aan de hand van de maatstaf genoemd in 6.4.2. [geïntimeerde 1] c.s. heeft gesteld dat de boom met een hoge mate van waarschijnlijkheid zal omwaaien indien deze niet wordt gesnoeid, dat de kans op schade aanzienlijk is gelet op de locatie van de boom dicht op het bebouwde erf van [geïntimeerde 1] c.s., dat eventuele (letsel)schade ernstig en aanzienlijk had kunnen zijn als [geïntimeerde 1] c.s. in de tuin was geweest bij het omvallen van de boom, en dat het snoeien van de boom een noodzakelijke en adequate maatregel was om het risico van omwaaien te beperken. Het deskundigenbericht van Mette bevestigt de stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. dat een kronkelwilg zeer waarschijnlijk zal omwaaien indien deze niet periodiek wordt ingekort maar uitgroeit tot een omvang zoals die van de boom in kwestie, alsook dat het driejaarlijks inkorten van de boom een noodzakelijke en gebruikelijke maatregel is om het risico van omwaaien te beperken.

[appellant] c.s. heeft de noodzaak en wenselijkheid van snoeien als maatregel om het risico van omvallen van de boom tegen te gaan, betwist onder verwijzing naar de bevindingen van [boomdeskundige] .

In 6.4.10. heeft het hof al overwogen dat de bevindingen van [boomdeskundige] niet ingaan op de reden waarom volgens Mette het omwaaien van de boom zeer waarschijnlijk is als deze niet wordt gesnoeid, wat Mette uitvoerig en overtuigend heeft gemotiveerd. De aanvullende reactie van [boomdeskundige] dat het terugsnoeien van de boom ertoe leidt dat de boom ter compensatie extra takken en bladeren zal aanmaken waardoor de kroon zwaarder wordt, raakt evenmin de kern van Mette’s analyse en gaat bovendien voorbij aan de conclusie van Mette dat de boom niet eenmaal maar periodiek (driejaarlijks) moet worden gesnoeid. De bevindingen van [boomdeskundige] doen naar het oordeel van het hof dus niet af aan de bevinding van Mette dat een niet onderhouden kronkelwilg haast onvermijdelijk ten val komt en dat het periodiek snoeien van deze boom de geijkte maatregel is om het risico daarop te beperken. Daarmee heeft [appellant] c.s. naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist dat periodiek snoeien een noodzakelijke en adequate maatregel was om het risico van omwaaien van de boom te beperken. Voor het overige heeft [appellant] c.s. de door [geïntimeerde 1] c.s. gestelde omstandigheden niet althans onvoldoende betwist.

Gelet op de hierboven genoemde omstandigheden, alsook de omstandigheid dat [appellant] c.s. meermaals jegens [geïntimeerde 1] c.s. de noodzaak van onderhoud aan de boom heeft onderkend en toegezegd dit te zullen uitvoeren, is het hof van oordeel dat van [appellant] c.s. als zorgvuldig handelend eigenaar redelijkerwijs mocht worden verlangd dat hij de boom periodiek zou snoeien. Nu hij dit achterwege heeft gelaten, heeft [appellant] c.s. zijn zorgplicht geschonden en onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerde 1] c.s.

Uit het voorgaande volgt dat grief 1 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. Hetzelfde geldt voor grief 2, die geen zelfstandige betekenis heeft.

Tegen de (impliciete) overweging van de kantonrechter dat de onrechtmatige daad kan worden toegerekend aan [appellant] c.s. is geen grief gericht. Bij pleidooi heeft [appellant] c.s. aangevoerd dat het mogen vertrouwen op het advies van [boomdeskundige] , ongeacht of dit juist was of niet, een rechtvaardigingsgrond is voor het nemen van eventueel noodzakelijke maatregelen. Voor zover deze stelling al zou kwalificeren als een grief (en wordt aangenomen dat zij mede betrekking heeft op de toerekenbaarheid aan [appellant] c.s.) geldt dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd, terwijl gesteld noch gebleken is dat op deze regel in dit geval een uitzondering zou moeten worden gemaakt. Dit verweer van [appellant] c.s. wordt dus gepasseerd.

Nu de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden, zal het hof dat vonnis bekrachtigen. [appellant] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld.