Rb. Gelderland, 04-12-2014, nr. 14/2924

Bij besluit van 12 september 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan [derde-partij] voor het tijdvak van 1 november 2013 tot en met 1 november 2018 onder voorwaarden ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) voor zover dit betreft het beschadigen, wegnemen of verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de das (meles meles).

Bij besluit van 17 maart 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2014. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door de heer A. de Meijer, vergezeld door de heer M.P.H.M. Moonen en de heer J. Dirkmaat, beiden werkzaam voor Stichting Das & Boom (hierna: Das & Boom). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mevrouw J. den Haan. [derde-partij] heeft zich laten vertegenwoordigen door de heer [naam operationeel manager], operationeel manager bij [derde-partij], en mr. R. Benhadi, advocaat te Nijmegen.

1. De rechtbank is van oordeel dat uit het beroepschrift genoegzaam blijkt dat bedoeld is beroep in te stellen tegen het bestreden besluit, anders dan [derde-partij] heeft betoogd.

2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. [derde-partij] heeft verweerder op25 april 2013 verzocht om een ontheffing van de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de realisatie van het project ‘ontwikkelingsvisie Berendonck’. Bij de aanvraag is een Natuurtoets en Activiteitenplan gevoegd, welke op17 april 2013 is opgesteld door Natuurbalans – Limes Divergens B.V. (hierna: Natuurbalans). Het project ziet op de aanleg van een thermencomplex met een parkeerplaats, omgeven door een aarden wal, alsmede een toegangsweg. Vanwege de aanleg van het complex op een plek waar zich nu een aantal fiets- en wandelpaden bevinden wordt verder een nieuw fiets- en wandelpad aangelegd direct ten westen van de autosnelweg A73.

De Berendonck vormt een dassenleefgebied, waarbinnen zich drie actieve burchten bevinden. De realisatie van het project zal volgens paragraaf 4.2.2 van het rapport van Natuurbalans tot gevolg hebben dat schade wordt toegebracht aan een vluchtpijp van een dassenburcht, dat mogelijk één van de aanwezige burchten wordt verstoord door werkzaamheden aan de toegangsweg en dat foerageergebied van de das verloren gaat (ongeveer 3,7 ha). Het gebruik van de toegangsweg leidt tot een verhoogde kans op verkeersslachtoffers onder de dassen en de verlichting van de toegangsweg leidt zonder gerichte maatregel tot verstoring van een burcht. Daarnaast kan de toegenomen recreatieve druk leiden tot verstorende effecten. In het rapport van Natuurbalans wordt een aantal mitigerende en compenserende maatregelen beschreven om de eerdergenoemde knelpunten weg te nemen.

Op 6 augustus 2013 heeft Natuurbalans op verzoek van verweerder aanvullende informatie verstrekt met betrekking tot de ruimtelijke ingreep.

Op 5 september 2013 heeft de Dienst Landelijk Gebied van het Ministerie van Economische Zaken (hierna: DLG) een ecologisch advies uitgebracht, waarin deze dienst geen belemmeringen voorziet om het project uit te voeren met inachtneming van de in de Natuurtoets en Activiteitenplan beschreven voorwaarden.

3. Verweerder heeft aan het primaire besluit samengevat ten grondslag gelegd dat door de werkzaamheden het in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbod wordt overtreden, zodat een ontheffing is vereist. De das blijft echter wel in de omgeving aanwezig en de gunstige staat van instandhouding van de das komt niet in gevaar, mits gewerkt wordt conform de door [derde-partij] voorgestelde maatregelen. Aan de ontheffing ligt het belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting en ontwikkeling ten grondslag. [derde-partij] heeft voldoende aangetoond dat geen andere bevredigende oplossing voorhanden is.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en heeft in de bezwaarfase een reactie van Das & Boom van 12 november 2013 overgelegd op het rapport van Natuurbalans van 17 april 2013. Natuurbalans en Das & Boom hebben bij brieven van respectievelijk9 december 2013 en 24 december 2013 op elkaars bevindingen gereageerd. Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

4. Eiseres kan zich niet verenigen met het bestreden besluit. Op hetgeen zij in dit verband heeft aangevoerd zal in het navolgende worden ingegaan.

5. De rechtbank overweegt als volgt.

6. Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 75, derde lid, van de Ffw kan de minister, voor zover niet overeenkomstig artikel 68 van deze wet door gedeputeerde staten ontheffing is of kan worden verleend, ontheffing verlenen - voor zover van belang - van het bepaalde bij of krachtens artikel 11.

Ingevolge artikel 75, vijfde lid, van de Ffw worden vrijstellingen en ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

Ingevolge artikel 75, zesde lid, aanhef en onder c, van de Ffw, voor zover hier van belang, worden, onverminderd het vijfde lid, voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit) zijn als beschermde inheemse dier- en plantensoorten als bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, van de wet aangewezen de dier- en plantensoorten, genoemd in Bijlage 1 bij dit besluit.

Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit zijn als andere belangen als bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, aanhef en onder c, van de Ffw aangewezen de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling.

Ingevolge Bijlage 1 als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van het Vrijstellingsbesluit is de das aangewezen als beschermde inheemse diersoort.

7. De rechtbank stelt vast, hetgeen gelet op het verhandelde ter zitting niet langer in geschil is, dat het project ziet op werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit en dat daarmee een wettelijk belang aan de ontheffing ten grondslag ligt.

8. Vervolgens overweegt de rechtbank dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) bij de beoordeling van de vraag of een ontheffing in de zin van artikel 75 van de Ffw kan worden verleend, een dwingend en beperkt toetsingskader wordt gehanteerd. De ontheffing kan slechts worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soort. Voor de soorten genoemd in bijlage 1 bij het Vrijstellingsbesluit geldt als aanvullende voorwaarde dat ontheffing slechts kan worden verleend indien geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op de in artikel 75 van de Ffw en in het krachtens die bepaling vastgestelde Vrijstellingsbesluit nader aangeduide belangen (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 13 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI3701).

9. De rechtbank stelt vast dat Natuurbalans en DLG de ingreep hebben beoordeeld aan de hand van de door het Ministerie van Economische Zaken uitgegeven Soortenstandaard Das.

Volgens de inleiding van de Soortenstandaard Das zijn voor de bedreigde plant- en diersoorten waarvoor vaak een ontheffing wordt aangevraagd soortenstandaarden opgesteld. Deze soortenstandaarden bevatten een aantal kenmerkende ecologische aspecten van de betrokken soort, en een set basis- of standaardmaatregelen die een initiatiefnemer die een ruimtelijke ingreep overweegt waarbij een beschermde soort is betrokken, kan of moet nemen. Bij deze maatregelen staat grotendeels vast dat ze effectief zijn, maar waar dit nog niet onomwonden is vastgesteld, wordt dit vermeld. Afwijkingen van die basisset maatregelen zijn alleen mogelijk als de lokale situatie of populatie dat vereist.

10. Eiseres heeft betoogd dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de vraag of er een andere bevredigende oplossing mogelijk is. Aangezien [derde-partij] eigenares is van diverse recreatiegebieden in Gelderland, zou een nieuw thermencomplex ook in een ander gebied gevestigd kunnen worden. Specifiek voor de Berendonck zou volgens eiseres aan realisatie aan de noord- of oostzijde van de recreatieplas kunnen worden gedacht. Dit is dichter bij bestaande voorzieningen en er treedt geen of minder schade voor de das op.

11. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, onder verwijzing naar de door Natuurbalans aangeleverde aanvullende informatie van 6 augustus 2013, op het standpunt gesteld dat voldoende is aangetoond dat geen andere bevredigende oplossing voorhanden is. Verweerder is van mening dat om het dalende bezoekersaantal te keren, het wenselijk is nieuwe (bezoekers-) trekkers toe te voegen die aansluiten bij de recreatieve functie van de Berendonck. De omgeving van de Berendonck leent zich door haar rustgevende en besloten sfeer in een groene omgeving goed voor een thermencomplex. Combinaties en arrangementen met andere voorzieningen op het recreatiegebied en in de omgeving kunnen het totale aanbodpakket versterken. Een vestiging tussen de rijksweg en de plas is het best passend binnen het gebied, omdat daardoor andere functies van het plangebied niet wezenlijk worden beïnvloed. Een thermencomplex wordt op de Berendonck gezocht op enige afstand van de recreatiestranden met zicht op de recreatieplas. De gekozen locatie op de Berendonck sluit aan op het intensief gebruikte deel van het recreatiegebied. Daarmee blijft het extensief gebruikte deel van het recreatiegebied in stand. Verder wijst verweerder er op dat welness een rustige vorm van recreatie is met nauwelijks uitstralingseffecten naar de omgeving. Verweerder is van oordeel dat het project een locatiespecifiek karakter heeft en dat de omgevingskwaliteiten van deze specifieke locatie van belang zijn voor dit project. De alternatieven die eiseres noemt liggen niet op de Berendonck en kunnen reeds daarom niet als alternatief voor het project worden aangemerkt. Voorts zijn de alternatieven onvoldoende uitgewerkt volgens verweerder, zodat eiseres niet heeft aangetoond dat er een bevredigend alternatief is.

12. Volgens paragraaf 3.5 van de Soortenstandaard Das is een andere, bevredigende oplossing een alternatief resultaat voor het bereiken van hetzelfde of bijna hetzelfde doel als beoogd wordt met de ingreep, maar dat geen of een duidelijk minder negatief effect heeft op de das. Om een ontheffing te krijgen, moet er sprake zijn van de voor de das meest bevredigende oplossing om het doel van de werkzaamheden (bijna) te bereiken. Er moet onderbouwd worden dat er voor de das geen beter uitpakkende oplossingen zijn dan de gekozen oplossing. Dit betekent dat er voor het realiseren van het doel van de werkzaamheden:

• geen andere locatie beschikbaar is, en

• er geen betere inrichting van het gebied of object na afloop van de

werkzaamheden mogelijk is, en

• er geen andere periode is om de werkzaamheden uit te voeren, en

• er geen andere werkmethode mogelijk is die minder of geen negatieve

effecten op de das heeft.

Vooropgesteld moet worden dat bij beantwoording van de vraag of er een andere bevredigende oplossing bestaat als bedoeld in artikel 75, zesde lid, van de Ffw, verweerder beoordelingsvrijheid heeft. De rechtbank is evenwel van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft onderbouwd dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat als bedoeld in dat artikel. De rechtbank overweegt daartoe dat verweerder niet inzichtelijk heeft gemaakt dat is onderzocht of een thermencomplex de enige bevredigende oplossing is om het dalende bezoekersaantal op de Berendonck te kunnen keren. Verweerder heeft verder evenmin inzichtelijk gemaakt dat het thermencomplex niet op een andere plek in het recreatiegebied de Berendonck gerealiseerd kan worden. De rechtbank acht hierbij van belang dat volgens paragraaf 3.5 van de Soortenstandaard Das sprake moet zijn van de voor de das meest bevredigende oplossing om het doel van de werkzaamheden (bijna) te bereiken. In het bestreden besluit is uiteengezet waarom het projectgebied het meest geschikt is voor de realisatie van een thermencomplex, maar is niet gemotiveerd waarom de gekozen plek voor de das de meest bevredigende oplossing is.

De uitspraak van de Afdeling van 4 april 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW0783), waarnaar namens [derde-partij] ter zitting is verwezen, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel, waarbij wordt opgemerkt dat in die zaak door verweerder gemotiveerd was uiteengezet dat het project een positief ecologisch effect heeft en volgens verweerder vele alternatieven waren gewogen. De zaak is om die reden niet vergelijkbaar met de onderhavige. Het betoog slaagt.

13. Eiseres heeft verder aangevoerd dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de gunstige staat van instandhouding van de das door het project niet in gevaar komt. Ter onderbouwing heeft zij verwezen naar de door haar overlegde ‘Ecologische onderbouwing ten behoeve van beroep GNMF op beslissing Rijksdienst voor Ondernemend Nederland op bezwaarschrift tegen verlening ontheffing Flora- en faunawet voor realisatie van het project “Ontwikkelingsvisie Berendonck” FF/75C/2013/0122’ van Das & Boom van 24 april 2014 (hierna: de notitie Das & Boom).

14. [derde-partij] heeft betoogd dat het bestreden besluit is gebaseerd op deskundige adviezen en dat de notitie Das & Boom geen deskundig tegenadvies betreft, maar dat daarin slechts is volstaan met het plaatsen van kanttekeningen. Nu geen deskundig tegenadvies is overgelegd waarin een zelfstandige beoordeling van het plangebied en de effecten is opgenomen, dient het betoog van eiseres te worden gepasseerd, volgens [derde-partij].

15. De rechtbank volgt [derde-partij] hierin niet en overweegt daartoe dat de opsteller van de notitie Das & Boom, die door de rechtbank ter zake deskundig wordt geacht, gemotiveerd heeft aangegeven waarom de rapportage van Natuurbalans naar zijn oordeel op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd, althans afwijkt van de Soortenstandaard Das die aan die rapportage ten grondslag ligt. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder, gelet op de in bezwaar en beroep ingebrachte notities van Das & Boom, niet zonder meer doorslaggevende betekenis heeft mogen toekennen aan de rapportage van Natuurbalans of het daarop gebaseerde advies van DLG.

16. Verweerder heeft aan zijn standpunt dat geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding onder andere ten grondslag gelegd dat secundair foerageergebied (3,7 ha) dat verloren zal gaan conform de Soortenstandaard Das gecompenseerd zal worden door 50% primair foerageergebied (1,85 ha). Verweerder heeft in het bestreden besluit ter staving van zijn standpunt dat sprake is van secundair foerageergebied verwezen naar de notitie van Natuurbalans van 9 december 2013, waarin is opgemerkt dat in het plangebied geen sprake is van grote oude bomen, dat de ondergroei van het bos jaarlijks geklepeld wordt, dat in de zomer sprake is van sterk verruigde ondergroei en dat het bos doorsneden is van wandel-, fiets- en ruiterpaden.

17. Eiseres heeft, onder verwijzing naar de notitie Das & Boom, betoogd dat geen secundair, maar primair foerageergebied verloren zal gaan door het project. In deze notitie is aangegeven dat door de combinatie van het gevarieerd aanbod van loofbomen en de vruchtbare grond dassen het hele jaar daar voedsel kunnen vinden, dat een aantal grote kersenbomen aanwezig is wat een extra aanvulling op het menu van de das vormt en dat de dassen in het najaar bramen kunnen eten. Er dient dan ook 120% gecompenseerd worden, aldus de notitie Das & Boom. Voorts heeft eiseres gesteld dat de nieuw aan te leggen toegangsweg deels wordt aangelegd door bestaand grasland, waardoor primair dassenleefgebied verloren gaat hetgeen dus extra gecompenseerd dient te worden.

18. De rechtbank stelt vast dat in paragraaf 1.4 van de Soortenstandaard Das (beschrijving habitat) staat vermeld dat de das in bossen en bosjes het hele jaar voedsel kan vinden. Er zijn ook onderdelen, zoals maïsakkers, hoogstamboomgaarden en ruigten, die in een bepaald deel van het jaar geschikt zijn om voedsel in te zoeken.

Volgens paragraaf 3.2 van de Soortenstandaard Das is primair voedselgebied gebied waarin het hele jaar voedsel gevonden kan worden, zoals (vochtige) graslanden, hoogstamboomgaarden, bossen, hagen en singels en houtwallen.

Volgens paragraaf 4.4.2 van de Soortenstandaard Das zijn mogelijke maatregelen om de functionaliteit van de voortplantingsplaats en de vaste rust- en verblijfplaats te garanderen onder andere:

 Compenseren van verlies van vochtig grasland of bosjes (foerageergebied dat het hele jaar gebruikt wordt) met 120 procent, door kwaliteitsverbetering van het leefgebied van de familie door aanleg van bijvoorbeeld (lijnvormige) beplantingen, (hoogstam)boomgaarden en overhoekjes.

 Compenseren van verlies van akkers en ruigten en dergelijke (niet het hele jaar in gebruik door de das) met 50 procent, in de vorm van (bemeste) graslanden (primair dassenleefgebied).

19. Het onderhavige gebied is door Natuurbalans in de rapportage van 17 april 2013 beschreven als jong bos met een ondergroei die ruig is van karakter met veel brandnetel. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het gebied, daarmee afgaande op hetgeen is beschreven in de Soortenstandaard Das, kenmerken van een primair foerageergebied. Mede gelet op de niet weersproken stelling van Das & Boom dat de das in het te compenseren gebied gedurende het hele jaar voedsel kan vinden, is naar het oordeel van de rechtbank niet inzichtelijk waarom verweerder een compensatie van het plangebied met 50% toereikend acht. Dat volgens Natuurbalans in het gebied geen sprake is van grote oude bomen, dat de ondergroei van het bos jaarlijks geklepeld wordt, dat in de zomer sprake is van sterk verruigde ondergroei en dat het bos doorsneden is van wandel-, fiets- en ruiterpaden maakt niet inzichtelijk waarom het gebied overeenkomstig de Soortenstandaard Das volledig als secundair gebied heeft te gelden en voor 50% dient te worden gecompenseerd. Het betoog van eiseres slaagt in zoverre.

20. Blijkens de rapportage van Natuurbalans van 17 april 2013 zal in de compensatie van foerageergebied worden voorzien door:

Eiseres heeft, onder verwijzing naar de notitie Das & Boom, gesteld dat het grasland genoemd onder 1. niet is aan te merken als compensatie, nu dit grasland altijd beschikbaar is geweest voor de dassen. In de notitie Das & Boom is vermeld, geïllustreerd met foto’s, dat de dassen voordat de sloot werd verlegd ter hoogte van de dassentunnel onder de A73 dat grasland al konden bereiken zonder de sloot over te hoeven zwemmen, nog afgezien van het feit dat de sloot voor de dassen geen beletsel vormde. In de notitie Das en Boom is er op gewezen dat in voornoemde rapportage van Natuurbalans van 17 april 2013 op pagina 30 is vermeld dat de desbetreffende dassentunnel regelmatig gebruikt wordt, dat van en naar de tunnel een duidelijke wissel loopt en dat er in het geval van een van de vluchtpijpen vers nestmateriaal lag. Gelet op deze omstandigheden is het volgens Das & Boom aannemelijk dat in de tunnel een of meerdere dassen wonen of hebben gewoond. Het standpunt van verweerder dat door verlegging van de sloot het grasland makkelijker en directer toegankelijk is, is volgens eiseres onjuist, nu de sloot ter hoogte van de dassentunnel niet is verlegd, terwijl daar de meeste dassenactiviteit van het hele gebied is gevonden. Dassen komend uit de hoofdburcht, of vanuit de tunnel hoeven geen sloot over te steken om bij het grasland te komen, volgens de notitie Das & Boom.

Met betrekking tot de 0,85 ha naar grasland om te vormen bomen en bosjes ten westen van het geplande complex heeft eiseres met verwijzing naar de genoemde notitie gesteld dat dit gebied al zeer open is, met zeker in het voorjaar een grazige ondergroei onder verspreid staande bomen en bosjes. Bovendien zal dit gebied volgens tussen de Nederlandse Naturistenfederatie en de [derde-partij] gemaakte afspraken worden ingericht als naturistenstrand, aldus eiseres.

21. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat voornoemde 1,1 ha grasland als compensatie kan dienen, nu de notitie Das & Boom aannemelijk maakt dat het betreffende grasland ook vóór het verplaatsen van de sloot reeds deel uitmaakte van het foerageergebied van dassen. Verweerder heeft niet inzichtelijk gemaakt dat en zo ja in hoeverre het toegankelijker maken van dit grasland door de verplaatsing van een sloot als compensatie voor foerageergebied overeenkomstig de Soortenstandaard Das heeft te gelden.

Voorts stelt de rechtbank vast dat verweerder in het bestreden besluit niet is ingegaan op de stelling van eiseres, die er op neer komt dat de 0,85 ha om te vormen bossen en bosjes ook thans reeds voor de das geschikt is als foerageergebied. Het betoog van eiseres slaagt ook in zoverre.

22. Reeds gezien hetgeen eiseres heeft aangevoerd met betrekking tot de compensatie van het foerageergebied is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat met het project geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de das. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd ten aanzien van de toenemende recreatieve druk en de overige compenserende maatregelen, behoeft naar het oordeel van de rechtbank daarom geen bespreking meer.

23. Het beroep zal gegrond worden verklaard en het besluit zal worden vernietigd. Gezien de aard van de door verweerder te maken nadere beoordeling, ziet de rechtbank geen mogelijkheid om het geschil finaal te beslechten. Verweerder dient met inachtneming van hetgeen is overwogen in deze uitspraak opnieuw op het bezwaar te beslissen.

24. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank: