Rb. Zeeland-West-Brabant, 06-08-2021, nr. 8162402

De procedure is als volgt verlopen:

- dagvaarding van 29 oktober 2019,

- conclusie van antwoord,

- tussenvonnis van 5 februari 2020,

- conclusies van repliek, tevens akte tot wijziging van eis, en dupliek, tevens antwoordakte,

- akte uitlating producties.

1. In het tussenvonnis is een mondelinge behandeling van de zaak gelast. Als gevolg van de maatregelen tegen het coronavirus is die mondelinge behandeling niet doorgegaan.

[eiser] is op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst geweest van [gedaagde] van 1 april 2008 tot en met 29 februari 2020. Zijn functie was die van chauffeur, de normale arbeidsduur bedroeg 40 uur per week. Artikel 8 van arbeidsovereenkomst bepaalt dat daarop van toepassing zijn de bepalingen van de van kracht zijnde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg (verder: de cao).

De versies van de cao die golden van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2019 bepaalden dat de werknemer wanneer hij niet werkte als gevolg van vakantie recht had op loon over acht diensturen per vakantiedag. Met ingang van 1 januari 2019 is de lopende cao gewijzigd doordat is bepaald dat toeslagen en vergoedingen voor overwerk deel gingen uitmaken van het vakantieloon. Deze wijziging voorzag ook in een eenmalige uitkering van € 750 bruto onder de voorwaarde dat de werknemer afstand doet van zijn rechten op vergoeding van structurele toeslagen over genoten vakantiedagen in de jaren 2014 tot en met 2018.

[gedaagde] schreef op 15 februari 2019 aan [eiser] dat hij op grond van de aanpassing van de cao in aanmerking kwam voor deze eenmalige uitkering van € 750 bruto onder de voorwaarde dat hij afstand deed van eventuele rechten op vergoeding van structurele toeslagen en overuren over genoten vakantiedagen. [eiser] deed geen afstand van die rechten en de eenmalige uitkering is niet aan hem betaald.

Op 5 maart 2019 schreef [eiser] aan [gedaagde] dat zij hem tijdens vakantie niet het juiste loon had betaald. Hij maakte aanspraak op achterstallig loon over de periode vanaf februari 2014 en stuitte de verjaringstermijn. [gedaagde] gaf geen gevolg aan het verzoek tot betaling van achterstallig vakantieloon. Ook in de daaropvolgende briefwisseling tussen de gemachtigden van partijen handhaafde [gedaagde] het standpunt geen achterstallig vakantieloon verschuldigd te zijn aan [eiser].

[eiser] vordert na wijziging van eis bij conclusie van repliek, samengevat weergegeven, de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van:

a. € 5.372,39 aan achterstallig loon over vakantiedagen over 2014 tot en met 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% wegens vertraagde betaling, met € 273,98 aan wettelijke rente tot en met 29 oktober 2019 en met de wettelijke rente over € 5.372,39 vanaf 29 oktober 2019,

b. het werkgeversdeel over het onder a toe te wijzen bedrag, te betalen aan [eiser] dan wel het pensioenfonds, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% wegens vertraagde betaling en met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2020,

c. € 2.591,82 als vergoeding van buitengerechtelijke kosten van juridische hulp en bijstand, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2019,

d. de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na vandaag.

Als grond voor zijn loonvordering voert [eiser] het volgende aan. Artikel 7: 639 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. De rechter moet deze bepaling uitleggen conform de Arbeidstijdenrichtlijn (2003/88/EG) van de Europese Unie (verder: de Arbeidstijdenrichtlijn). Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: het Hof van Justitie) had [eiser] tijdens vakantie recht op loon gelijk aan het loon dat hij had verdiend als hij wel had gewerkt. Een substantieel deel van zijn loon bestaat uit het loon over overuren en daarmee samenhangende toeslagen. Tot en met 2018 ontving hij tijdens vakantie slechts het basisloon en niet daarnaast ook het loon over overuren en daarmee samenhangende toeslagen dat hij wel zou hebben genoten als hij had gewerkt.

[gedaagde] betwist gemotiveerd dat [eiser] recht heeft op het gevorderde achterstallige loon over vakantie in de jaren 2014 tot en met 2018.

Hierna komen de standpunten van partijen voor zover nodig verder aan de orde.

[gedaagde] stelt dat de rechtsvordering van [eiser] tot betaling van achterstallig vakantieloon is verjaard voor zover die betrekking heeft op de periode van 1 januari 2014 tot 5 maart 2014.

Dit verweer treft doel. De verjaringstermijn voor de rechtsvordering tot betaling van vakantieloon beloopt vijf jaar. Met zijn brief van 5 maart 2019 aan [gedaagde] heeft [eiser] de lopende verjaringstermijn gestuit. De verjaring van de rechtsvordering tot betaling van vakantieloon over de periode van 1 januari 2014 tot 5 maart 2014 was al voltooid voordat die werd gestuit met de brief van 5 maart 2019.

[gedaagde] voert aan dat de vordering van [eiser] niet kan worden toegewezen omdat hij de klachtplicht heeft geschonden. [eiser] heeft niet tijdig bij haar geprotesteerd dat hij te weinig vakantieloon ontving, zodat [gedaagde] hij onredelijk heeft benadeeld met zijn te late klacht.

Dit verweer is ongegrond. Artikel 6: 89 BW bepaalt dat de schuldeiser geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Als wordt aangenomen dat deze bepaling toepasselijk is op het geval de werkgever aan de werknemer te weinig (vakantie)loon betaalt, geldt dat [gedaagde] onvoldoende motiveert dat [eiser] als vrachtwagenchauffeur al voor haar brief van 15 februari 2019 over de eenmalige uitkering van € 750 bruto had ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken dat hem te weinig vakantieloon was betaald over 2014 tot en met 2018. Daarbij is van belang dat het vakantieloon over die jaren is berekend in overeenstemming met de bepalingen van de cao die golden tot de aanpassing per 1 januari 2019. Na de ontvangst van de brief van 15 februari 2019 maakte [eiser] met zijn brief van 5 maart 2019 tijdig aanspraak op betaling van volgens hem te weinig betaald vakantieloon.

[eiser] stelt op grond van de Europese Arbeidstijdenrichtlijn (richtlijn 2003/88/EG) en de daarop gebaseerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie recht te hebben op het gevorderde vakantieloon. Ten onrechte is in de jaren 2014 tot en met 2018 in de betaling van het vakantieloon geen rekening gehouden met overuren. [gedaagde] betwist dat [eiser] op grond van deze richtlijn en de jurisprudentie recht heeft op het gevorderde vakantieloon.

Artikel 7: 639 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (artikel 7: 645 BW).

De Hoge Raad geeft een ruime uitleg aan het begrip loon. Het gaat om het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon, zoals onder meer blijkt uit overweging 3.3 van zijn arrest van 26 januari 1990, NJ 1990, 499.

Het Hof van Justitie heeft drie arresten gewezen die van belang zijn voor de beoordeling van de zaak. Het zijn de arresten van 16 maart 2006 inzake Robinson-Steele (JAR 2006, 84), van 15 september 2011 inzake Williams/British Airways (JAR 2011, 279) en van 13 december 2018 inzake Hein/Albert Holzkamm (JAR 2019, 38).

De drie uitspraken betreffen artikel 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn. Die bepaling luidt:

“De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.”

Onder meer artikel 7: 639 BW strekt tot implementatie van de Arbeidstijdenrichtlijn.

De Arbeidstijdenrichtlijn geeft geen expliciete regels over de hoogte van het tijdens vakantie door de werknemer aan de werkgever te betalen loon.

Volgens het arrest Robinson-Steele moet het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn worden doorbetaald. Met andere woorden: de werknemer dient voor deze rustperiode zijn normale loon te ontvangen. Het recht op doorbetaalde vakantie is een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Europese Unie. Het recht op een dergelijke periode van vakantie met behoud van loon is ook verwoord in artikel 31 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het doel van de vereiste betaling van vakantieloon is dat de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie wordt gebracht die wat betreft de beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes.

In het arrest Williams/British Airways komt aan de orde hoe moet worden bepaald wat het gebruikelijke loon van de werknemer is indien dat bestaat uit verschillende componenten. Volgens het Hof van Justitie moet in dat geval een specifieke analyse worden uitgevoerd. Hoewel de structuur van het gebruikelijke loon van de werknemer als zodanig valt onder de bepalingen en de gebruiken van het recht van de lidstaten, mag zij geen weerslag hebben op het recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die bij verrichting van zijn arbeid. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in de arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot zijn globale beloning die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken, niet in aanmerking te worden genomen voor de berekening van het vakantieloon. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het beginsel dat de Arbeidstijdenrichtlijn het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht.

In het arrest Hein/Albert Holzkamm ten slotte heeft het Hof van Justitie erop gewezen dat vergoedingen voor gemaakte overuren, vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken. Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren echter worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in artikel 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft, zodat hij tijdens zijn bedoelde jaarlijkse vakantie economische voorwaarden geniet die vergelijkbaar zijn met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet.

[gedaagde] merkt terecht op dat de hierboven weergegeven Nederlandse vertaling van het arrest in de Duitse zaak Hein/Albert Holzkamm onvolledig is. Het Duitstalige arrest bevat de passage: “Ist der Arbeitnehmer jedoch arbeitsvertraglich verpflichtet, Überstunden zu leisten, die weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich sind und deren Vergütung einen wesentlichen Teil des gesamten Arbeitsentgelts ausmacht, das er in Ausübung seiner Berufstätigkeit erhält, sollte die Vergütung für diese Überstunden in das gewöhnliche Arbeitsentgelt, das aufgrund des in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 vorgesehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub geschuldet wird, einbezogen werden, damit der Arbeitsnehmer während dieses Urlaubs in den Genuss wirtschaftlicher Bedingungen kommt, die mit denen vergleichbar sind, die ihm bei Ausübung seiner Arbeit zugutekommen.” In de Duitse tekst gaat het dus om de verplichting van de werknemer uit de arbeidsovereenkomst “Überstunden zu leisten, die weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich sind”. Het criterium van de voorzienbaarheid van de te maken overuren komt ook in de Engelse vertaling (“on a broadly regular and predictable basis”) en in de Franse vertaling (“un caractère largement prévisible et habituel”) sterker tot uitdrukking dan in de Nederlandse vertaling die inhoudt dat de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van de werknemer vergen “dat hij op regelmatige basis overuren maakt”.

Het komt er dan ook op aan - in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie en in het bijzonder van het arrest Hein/Albert Holzkamm - of [eiser] in de jaren van 2014 tot en met 2018 op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht was overuren te maken die voorzienbaar waren en gebruikelijk en dat de vergoeding van die overuren een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt.

Het is aan [eiser] om, tegenover de betwisting daarvan door [gedaagde], het nodige te stellen dat kan leiden tot het oordeel dat hij gelet op de Arbeidstijdenrichtlijn en de weergegeven jurisprudentie van het Hof van Justitie recht heeft op het gevorderde achterstallige loon over vakantie. Hij is daarin niet geslaagd.

Overuren zijn in de cao gedefinieerd als de uren waarmee de diensttijd van 40 uur per week wordt overschreden. De arbeidsovereenkomst en de cao verplichtten, zo stelt [gedaagde], [eiser] niet tot het verrichten van overuren. [eiser] weerspreekt dit onvoldoende. Zijn stelling dat overwerk bij vrachtwagenchauffeurs onderdeel van hun functie is, schiet tekort om aan te nemen dat hij op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht (“arbeitsvertraglich verpflichtet”) was overwerk te verrichten. Uit het gegeven dat hij overwerk uitvoerde, kan het bestaan van een verplichting daartoe niet worden afgeleid. Als [eiser] bereid was op verzoek van [gedaagde] overwerk te doen, betekent dat nog niet dat hij verplicht was dat te doen.

De slotsom is dat de vordering in al haar onderdelen niet toewijsbaar is. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de 15e dag na vandaag om [eiser] een redelijke termijn van 14 dagen te geven om de proceskosten te voldoen. De nakosten, waarvan [gedaagde] betaling vordert, zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal als volgt worden toegewezen.

De kantonrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, welke aan de zijde van [gedaagde] tot op heden worden begroot op € 622 wegens salaris van de gemachtigde van [gedaagde], te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de 15e dag na vandaag tot de dag van voldoening;

veroordeelt [eiser] onder de voorwaarde dat hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [gedaagde] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 124 (half salarispunt met een maximum van € 124) aan salaris voor de gemachtigde van [gedaagde], vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving en te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening;

verklaart de in dit vonnis uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Kool, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 augustus 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.