HR, 24-09-2024, nr. 21/04905

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/04905

Zitting 11 juni 2024

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de verdachte

Bewezenverklaring en bewijsvoering

5. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘(1.)

hij in de periode van 1 januari 2006 tot en met 19 oktober 2010 in Nederland en of in België en/of in Polen en/of in Italië en/of Tsjechië en/of Bulgarije, tezamen en in vereniging met anderen,

meermalen, telkens opzettelijk een (groot) aantal, dvd’s en cd’s (in verzamelboxen onder de naam Masterbox en/of Masterbox Disney classics en/of Masterbox Family Special), waarop met inbreuk op een anders auteursrecht (bioscoop)films en/of televisieseries en/of muziekwerken, waarvan een gedeelte is vermeld op de aan de tenlastelegging gehechte lijst, waren vervat, ter verveelvoudiging of ter verspreiding voorhanden heeft gehad en/of heeft ingevoerd en/of heeft bewaard uit winstbejag,

en

meermalen, telkens opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op eens anders auteursrecht, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders zonder toestemming van de rechthebbende(n) (bioscoop)films en/of televisieseries en/of muziekwerken, waarvan een gedeelte is vermeld op de bij deze tenlastelegging gevoegde lijst, verveelvoudigd,

terwijl hij, verdachte, voornoemde misdrijven als bedrijf heeft uitgeoefend;

2.

hij in de periode van 1 januari 2006 tot en met 19 oktober 2010 in Nederland en/of in België en/of in Polen en/of in Italië en/of Tsjechië en/of Bulgarije, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie werd gevormd door een duurzaam samenwerkingsverband van meerdere personen, te weten hij, verdachte, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van inbreuken op het auteursrecht (artikel 31/31a/31b Auteurswet) en valsheid in geschrift (artikel 225 Wetboek van Strafrecht).’

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsoverwegingen:

‘Bewijsmiddelen1.en bewijsoverwegingen

(…)

De verdediging heeft op de gronden als nader in de pleitnota verwoord (subsidiair) integrale vrijspraak bepleit. Deze gronden houden − kort samengevat − het volgende in.

a. de grondslag en de loop van de verdenking zijn ongenoegzaam en onherstelbaar verantwoord, het una via-beginsel is geschonden en de uitbesteding van het opsporingsonderzoek aan een derde, Stichting Brein, is onvoldoende verantwoord;

b. de verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1] moeten worden uitgesloten van het bewijs nu het recht op effectieve verhoorbijstand is geschonden, mede gelet op de verontrustende gang van zaken bij diens verhoren en het feit dat [betrokkene 1] na afloop van het 9e verhoor volgens een proces-verbaal van bevindingen nog belastend over de verdachte zou hebben verklaard;

c. niet kan worden bewezen dat de verdachte de onder 1 tenlastegelegde feiten heeft medegepleegd. Er is geen bewijs dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking, laat staan dat de bijdrage van verdachte daaraan van voldoende gewicht was;

d. niet kan worden bewezen dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie als bedoeld in het onder 2 tenlastegelegde. Het bewijs van wetenschap en (onvoorwaardelijk) opzet ontbreekt.

Grotendeels gelijkluidend als de overwegingen van de rechtbank overweegt het hof als volgt.

Inleiding

Op 1 juni 2006 werd de Stichting Brein tijdens een voorlichtingsbijeenkomst voor videotheekhouders door een videotheekhouder in het bezit gesteld van een Masterbox, die bestond uit dvd’s en een cd. De Stichting Brein is vervolgens een civiel onderzoek gestart, dat onder meer bestond uit het online aankopen van Masterboxen. Zij concludeerde dat de door haar verkregen Masterboxen bestonden uit kopieën van originele werken en dat deze kopieën zonder toestemming van de rechthebbenden van de betreffende film- en muziekwerken werden geproduceerd en verspreid. Het verloop en de resultaten van het civiele onderzoek werden door de Stichting Brein samengevat in een rapport. Dit rapport is op 31 augustus 2006 overhandigd aan de FIOD.

De FIOD besloot een dossier aan te leggen met betrekking tot de illegale handel in Masterboxen, waarin soortgelijke meldingen en relevante informatie opgenomen kon worden. Zij zag destijds nog geen aanleiding voor het starten van een strafrechtelijk opsporingsonderzoek. In de periode na 31 augustus 2006 ontving de FIOD CIE-informatie, alsmede diverse meldingen van verschillende instanties (Stichting Brein, politie en douane) en rapporten van de Stichting Brein over de illegale handel in Masterboxen en personen die mogelijk hierbij betrokken zouden zijn. Er werd besloten een tripartiet overleg te houden, welk overleg heeft plaatsgevonden op 10 februari 2009. In dat overleg is besloten een strafrechtelijk opsporingsonderzoek te starten. Tijdens dit onderzoek is onder andere het volgende naar voren gekomen.

De maandelijkse uitgifte van illegale Masterboxen

Zowel door de Stichting Brein als door de Stichting Buma Stemra; de Nederlandse Vereniging van de Producenten- en Importeurs van beeld- en geluidsdragers en Höcker Advocaten is aangifte gedaan ter zake van overtreding van de Auteurswet. Uit deze aangiftes blijkt dat de werken die in de Masterboxen zijn opgenomen zonder toestemming van de rechthebbenden zijn vervaardigd en verspreid.2.

Tijdens het opsporingsonderzoek van de FIOD werd geconstateerd, dat op een website op 6 maart 2006 een bericht was geplaatst, waarvan de inhoud als volgt luidde: ‘Ik ben op zoek naar een handelaar in masterbox dvd sets er zijn er al 2 in omloop (...)’.3.Verder heeft [betrokkene 2] op 27 oktober 2010 verklaard dat hij sinds 2006 bij de Masterbox betrokken is geraakt en dat hij nu op Masterbox 57 zit.4.Het hof leidt uit het vorenstaande af dat de Masterbox maandelijks is uitgebracht sinds januari 2006.

De productie van Masterboxen

De International Federation of the Phonographic Industry (IFPI) te Londen is door diverse instanties gevraagd om 38 verschillende edities van de Masterbox forensisch te onderzoeken, teneinde vast te stellen waar de discs van de betreffende Masterboxen zijn vervaardigd.5.Door de FIOD is vastgesteld dat de edities 1 tot en met 23 gebrande recordables betreffen.6.

Polen

De IFPI heeft in haar verklaring van 16 augustus 2011 als conclusie vermeld dat de discs van de Masterboxen 24 tot en met 38(a), de Masterbox Disney Classics en de Masterbox Family Special zijn geproduceerd in Polen bij het [bedrijf 1] of bij het [bedrijf 2] .

Italië

De IFPI heeft in haar verklaring van 16 augustus 2011 als conclusie vermeld dat de discs van Masterbox 41 (a) zijn vervaardigd in Italië bij het [bedrijf 3] .

Tsjechië

De IFPI heeft in haar verklaring van 16 augustus 2011 als conclusie vermeld dat:

- 25 van de 36 discs uit de Masterboxen 38b, 39 en 40 zijn vervaardigd in Tsjechië bij het [bedrijf 4] ;

- 92 van de 144 discs afkomstig uit de Masterboxen 41(b) tot en met 52 zijn vervaardigd in Tsjechië bij het [bedrijf 4] .

Van de resterende discs was de herkomst niet te herleiden.

Bulgarije

De IFPI heeft in haar verklaring van 16 augustus 2011 als conclusie vermeld dat de discs van de Masterboxen 53 en 54 zijn vervaardigd in Bulgarije bij het [bedrijf 5] ; 19 van de 36 discs van de Masterboxen 55, 56, 58 zijn vervaardigd in Bulgarije bij het [bedrijf 6] . Van de resterende discs was de herkomst niet te herleiden.7.

De productie van Masterbox discs in Polen

Naar aanleiding van de verkregen informatie van de Stichting Brein en de IFPI werd door de FIOD contact gelegd met de politie in Warschau. Aan de FIOD werd medegedeeld dat de politie van Warschau op 12 februari 2009 de fabriek [bedrijf 1] was binnengetreden in het kader van een eigen strafrechtelijk onderzoek ter zake van piraterij en dat een partij Masterboxen nummer 38 in beslag was genomen. Na het bekend worden van deze informatie is de FIOD op 9 maart 2009 afgereisd naar Polen, teneinde na te gaan of er in het onderzoek van de Poolse politie relevante informatie naar voren was gekomen voor het in Nederland gestarte opsporingsonderzoek. Door een medewerker van de Poolse politie werd aan de FIOD medegedeeld dat uit de tot dan toe verkregen informatie de betrokkenheid van een Nederlander naar voren was gekomen, welke bij de Poolse verdachten bekend stond onder de naam [betrokkene 1] . Deze [betrokkene 1] zou gebruik maken van het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 1] . [betrokkene 1] zou de tussenpersoon zijn tussen de Nederlandse organisatie en de Poolse verdachten en hij zou contante betalingen hebben gedaan aan de Poolse verdachten voor het persen van illegale dvd‘s.8.

De Poolse politie heeft onder meer [betrokkene 4] als verdachte gehoord. [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij eind 2007 begin 2008 een persoon genaamd ‘ [betrokkene 1] ’ heeft ontmoet in Polen. ‘ [betrokkene 1] ’ zei dat hij een Nederlander was. Op verzoek van deze ‘ [betrokkene 1] ’ heeft [betrokkene 4] dvd’s en cd’s laten persen. ‘ [betrokkene 1] ' zei de auteursrechten te hebben, maar [betrokkene 4] heeft nooit een schriftelijke verklaring hiervan ontvangen. De schijven werden gemaakt door de bedrijven [bedrijf 7] en [bedrijf 2] . Het [bedrijf 1] perste datgene wat [betrokkene 4] bij [bedrijf 7] had besteld. Vervolgens werden de schijven bedrukt door de firma van [betrokkene 4] .

De eerste productielijn bestond enkel uit dvd's en is onderschept in Nederland of Duitsland. Tijdens een ontmoeting in Warschau tussen [betrokkene 4] en ‘ [betrokkene 1] ’ beweerde laatstgenoemde dat dit was gebeurd, omdat de IFPI-code ontbrak. Hij heeft vervolgens [betrokkene 4] gevraagd of de volgende keer de dvd's verstuurd zouden kunnen worden zonder factuur. ‘ [betrokkene 1] ’ heeft [betrokkene 4] 5 titels (matrijzen), projecten van de bedrukking en een telefoon gegeven, met het verzoek om hem per sms in contact te treden. [betrokkene 4] heeft vervolgens 30.000 schijven laten maken en bedrukt, waarna de schijven naar het door ‘ [betrokkene 1] ’ opgegeven adres zijn verstuurd. Dit adres was van de firma [bedrijf 8] te Eindhoven. De schijven zijn daadwerkelijk gelost in Tilburg. ‘ [betrokkene 1] ’ is naar Polen gekomen om de schijven contant af te rekenen. Nadien hebben nog diverse producties van schijven plaatsgevonden. ‘ [betrokkene 1] ’ heeft [betrokkene 4] op enig moment gevraagd om bij de schijven een zak productieafval toe te voegen. [betrokkene 4] heeft ‘ [betrokkene 1] ’ voor het laatst gezien in januari 2009 tijdens een ontmoeting in Polen.9.

De FIOD heeft nader onderzoek gedaan naar de gebruiker van het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 1] . Uit dit onderzoek bleek dat voormeld nummer op naam stond van [betrokkene 1] ,10.hetgeen ook door [betrokkene 1] zelf is bevestigd.11.

[betrokkene 1] heeft verklaard dat hij eind 2007 samen met [betrokkene 1] in Polen is geweest, waar zij samen diverse bedrijven hebben bezocht. Beiden hebben visitekaartjes van [bedrijf 9] onder hun eigen naamgegevens achtergelaten.12.

De productie van Masterbox discs in Italië

Op 21 april 2009 werd door de Stichting Brein telefonisch aan de FIOD medegedeeld dat in Italië een fabriek bekend was geworden, waar mogelijk Masterboxen geproduceerd zouden worden. Tevens deelde de Stichting Brein mede, dat Guarda di Finanza een strafrechtelijk onderzoek hiernaar zou gaan instellen. Voormelde informatie werd op 24 april 2009 gevolgd door schriftelijke informatie van Europol waarin werd vermeld dat gedurende het onderzoek in Italië de naam van de Nederlander [betrokkene 1] , ook genaamd [betrokkene 1] , was opgedoken. Deze Nederlander had een Italiaans bedrijf in Bologna gevraagd om 90.000 cd’s/dvd’s te produceren met muziek en films en had hierbij een visitekaartje van [bedrijf 9] achtergelaten.13.

Op 27 mei 2009 heeft Guarda di Finanza een doorzoeking gedaan bij de firma [bedrijf 3] in Bologna. Bij deze doorzoeking zijn 80.230 dvd’s/cd’s met daarop auteursrechtelijke beschermde werken in beslag genomen, waarvan 42.670 op een verhullende wijze waren verpakt, door het aanbrengen van afval materiaal bovenop de spindels. Daarnaast is een kopie van de order afkomstig van de Nederlandse vennootschap [bedrijf 8] in beslag genomen. De order betrof een productie van 84.000 stuks met betrekking tot 12 video- en audio-titels.14.In de bedrijfsruimte van [bedrijf 3] werd een machine aangetroffen, waarop op dat moment dvd's van Masterbox editie 41 werden vervaardigd. De FIOD heeft vastgesteld dat deze dvd’s qua uiterlijke kenmerken en titels identiek waren aan dvd’s van de Masterbox editie 41, die volgens het IFPI zijn vervaardigd in Tsjechië.15.

Bij voormelde doorzoeking was aanwezig [betrokkene 6] , vennoot van [bedrijf 3] . Hij heeft verklaard dat begin mei 2009 ene [betrokkene 1] contact met [bedrijf 3] heeft opgenomen, omdat hij geïnteresseerd was in het maken van kopieën van dvd’s en cd’s voor de Nederlandse markt. Vervolgens heeft diezelfde [betrokkene 1] een bezoek gebracht aan [bedrijf 3] en is een offerte aan hem uitgebracht, met welke offerte [betrokkene 1] akkoord is gegaan. Hij maakte gebruik van het Skypecontact [betrokkene 1] . Met betrekking tot de in beslag genomen 42.640 dvd’s/cd’s heeft [betrokkene 6] verklaard, dat deze op verzoek van de klant op spindels moesten worden aangeleverd, met daarbovenop een laag afval.16.

Aan [betrokkene 6] zijn foto’s getoond. Ten aanzien van één van de aan hem getoonde foto’s heeft [betrokkene 6] verklaard: ‘geloof met redelijke zekerheid, dat het zou kunnen gaan om de persoon afgebeeld op de foto met nummer 42 (...) ik zou er zekerder van zijn als ik een kleurenfoto zou kunnen zien.’17.[betrokkene 6] is een kleurenfoto van [betrokkene 1] getoond tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris. Hij heeft toen te kennen gegeven de man op die foto te herkennen als zijnde de [betrokkene 1] die met hem contact heeft opgenomen met betrekking tot de productie van de dvd’s/cd’s.18.Bij de raadsheer-commissaris werd door de getuige [betrokkene 6] niemand herkend.19.

Ook was bij de doorzoeking aanwezig [betrokkene 7] , de wettelijke vertegenwoordiger van [bedrijf 3] .20.Zij heeft verklaard een schriftelijke opdracht te hebben gekregen van de vennootschap [bedrijf 8] .21.

De productie van Masterbox discs in Tsjechië

Op 22 juni 2010 is een doorzoeking gedaan bij de firma [bedrijf 4] te Praag. Bij deze doorzoeking zijn uit de administratie van [bedrijf 4] documenten in beslag genomen.22.Eén document betreft een orderbevestiging van 4 maart 2009, waarop onder ‘customer information’ de firma [bedrijf 8] BV te Schijndel wordt genoemd. Het betreft een orderbevestiging van de vervaardiging van 77.000 dvd’s en 7.000 cd’s. De dvd’s zijn afzonderlijk voorzien van een titel, waarin steeds het nummer 45 wordt genoemd. Het hof memoreert in dit verband, dat de IFPI heeft geconcludeerd dat er discs van de Masterbox editie 45 zijn vervaardigd bij [bedrijf 4] . Onder ‘Packing specification' wordt telkens vermeld 'on spindle’.23.

De productie van Masterbox discs in Bulgarije

Op 25 oktober 2010 werd in Tilburg door de politie een Bulgaarse vrachtwagen onderschept, met als lading dvd’s en cd’s van Masterbox editie 58. Op de ‘packing list’ werd vermeld dat het in totaal 97.200 stuks betrof. De goederen waren afkomstig van het [bedrijf 6] te Bulgarije en bestemd voor [bedrijf 11] te België.24.In werkelijkheid moest de lading, anders dan op de vrachtbrief vermeld, afgeleverd worden bij de firma [bedrijf 12] te Tilburg.25.

Op 2 februari 2011 is in het kader van een rechtshulpverzoek van Nederland aan Bulgarije [betrokkene 8] gehoord. [betrokkene 8] is werkzaam als technisch secretaresse bij [bedrijf 6] . Zij heeft verklaard dat [bedrijf 6] Masterboxen heeft vervaardigd in opdracht van een Belgische of Nederlandse opdrachtgever. De discs werden niet in doosjes verpakt, maar zaten op spindels en werden steeds naar hetzelfde adres gestuurd. [betrokkene 8] meent dat dit een adres in Tilburg betrof. De naam [betrokkene 1] komt haar bekend voor.26.

[betrokkene 1] bekent betrokken te zijn geweest hij de productie van Masterboxen in Bulgarije. In het najaar van 2009 heeft hij voor de eerste keer een bezoek gebracht aan de firma [bedrijf 6] . Tijdens een tweede bezoek in het voorjaar van 2010 is gevraagd of [bedrijf 6] Masterboxen kon produceren. Tijdens dit tweede bezoek zijn afspraken gemaakt met betrekking tot productieaantallen, prijzen, invullingen van documenten, de wijze van verzending van de dvd’s en cd’s, de wijze van informatie-uitwisseling en het doen van betalingen. Dit heeft geleid tot de daadwerkelijke productie van Masterboxen door [bedrijf 6] .27.[betrokkene 1] heeft verklaard zich te hebben beziggehouden met het onderhouden van de contacten met [bedrijf 6] en met het versturen van de masters. Daarnaast moest hij ervoor zorgen dat het geproduceerde op tijd aankwam in Nederland en dat [bedrijf 6] in het bezit werd gesteld van een contract en 'declarations'.

Uit deze ‘declarations’ moest blijken dat de opdrachtgever over de auteursrechten beschikte. De ‘declarations’ werden door [betrokkene 1] voorzien van valselijke informatie, waarbij hij de naam van de firma [bedrijf 11] heeft gebruikt. Ook heeft [betrokkene 1] UPS Waybills vervalst en contante betalingen gedaan aan [bedrijf 6] .28.

[betrokkene 1] stelt te hebben gehandeld in opdracht van zijn opdrachtgever, met wie hij communiceerde via zijn hushmail account, zijnde [e-mail 1] @hushmail.com.29.Op de computer van [betrokkene 1] zijn e-mailgesprekken aangetroffen tussen voormeld e-mailadres en [e-mail 2] @bash.com. In deze e-mailberichten wordt gesproken over stampers, masters, dvd’s, cd’s en de nummers 55-12, 56, 57-1, 57-2, 57-8 en 57-9. Deze e-mailberichten zijn vergeleken met sms-berichten die zijn verstuurd tussen de telefoonnummers 06- [telefoonnummer 2] een 06- [telefoonnummer 3] .30.Hieruit bleek dat kort na een verstuurd e-mailbericht een sms werd verstuurd, die betrekking leek te hebben op het verzonden e-mailbericht. [betrokkene 1] heeft bekend de betreffende sms’jes te hebben verstuurd. Hij heeft de telefoon met het nummer 06- [telefoonnummer 2] gekregen om te communiceren met de persoon die hem de telefoon heeft gegeven.31.Het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 3] hoort bij een telefoontoestel dat zich in de beschikkingsmacht van de verdachte bevond.32.

[betrokkene 1] heeft verder verklaard dat de verdachte de financier en de opdrachtgever was voor de vervaardiging en verspreiding van Masterboxen.33.

Het hof heeft geen reden om aan de verklaring van [betrokkene 1] te twijfelen. Op ambtseed is door twee verbalisanten gerelateerd dat [betrokkene 1] buiten het verhoor om heeft verklaard dat de verdachte de opdrachtgever was tot de vervaardiging van Masterboxen. Duidelijk wordt dat [betrokkene 1] dit om veiligheidsredenen niet in het officiële verhoor wilde verklaren. De getuige [betrokkene 1] is ook ter gelegenheid van de terechtzitting van het hof d.d. 7 oktober 2019 verhoord. In het kader van dit verhoor heeft hij op tal van vragen geen antwoord willen geven. Op dat moment was de verdachte eveneens in de zittingszaal aanwezig. [betrokkene 1] heeft toen niet verklaard dat de verdachte geen bemoeienis heeft gehad met de Masterboxen, maar dat hij − [betrokkene 1] − om veiligheidsredenen, die hij ook niet nader wenste te onderbouwen, geen verklaring wilde afleggen. Besloten is vervolgens het verhoor te laten plaatsvinden in het kabinet van de raadsheer-commissaris, buiten de aanwezigheid van de verdachte. Bij die gelegenheid heeft [betrokkene 1] een andere verklaring afgelegd, inhoudende dat de verdachte geen bemoeienis heeft gehad met Masterboxen.

[betrokkene 1] heeft (in tegenstelling tot de verdachte) in zijn algemeenheid openheid van zaken gegeven. In zijn verklaringen heeft hij ook zichzelf belast. Het hof heeft geen enkele reden te twijfelen aan de oprechtheid van deze verklaringen, met dien verstande dat het hof geen geloof hecht aan zijn laatste verklaring bij de raadsheer-commissaris dat de verdachte geen bemoeienis heeft gehad met Masterboxen. Het hof hecht geloof aan het relaas van de verbalisanten dat [betrokkene 1] buiten het verhoor om heeft verklaard dat de verdachte de opdrachtgever was tot de vervaardiging van de Masterboxen. Die verklaring strookt niet alleen met het andere bewijsmateriaal tegen de verdachte, dat deels al is besproken en deels hieronder nog aan de orde komt, maar past ook bij zijn verklaring ter terechtzitting van het hof, waarbij de verdachte ook aanwezig was, dat hij om veiligheidsredenen geen verklaring wilde afleggen.

Met betrekking tot het standpunt van de verdediging dat het proces-verbaal waarin de belastende verklaring van [betrokkene 1] is vervat (AH-126) van het bewijs moet worden uitgesloten, overweegt het hof het navolgende. Het hof stelt voorop dat bij de waardering van afgelegde verklaringen als bewijsmiddel rekening dient te worden gehouden met bijvoorbeeld het tijdsverloop, mogelijk relevante omstandigheden waaronder de verklaringen zijn afgelegd, eventuele betrokkenheid van degene die de verklaring heeft afgelegd en de mate waarin verklaringen ondersteuning vinden in andere bewijsmiddelen. Op diverse momenten is de verdediging in de gelegenheid geweest om de getuige te bevragen. Voor zover het gevoerde verweer ziet op bewijsuitsluiting van de verklaring van [betrokkene 1] wegens schending van beginselen van een goede procesorde, omdat aan [betrokkene 1] toezeggingen zouden zijn gedaan die uiteindelijk zijn geschonden, is het hof van oordeel dat ook dit verweer verworpen dient te worden. Immers, uit art. 6 EVRM noch uit enige jurisprudentie volgt dat afgeweken zou moeten worden van het zogeheten Schutznorm-vereiste. De ratio daarvan is daarin gelegen, dat de verdachte in beginsel geen beroep toekomt op schending van normen, voor zover die normen jegens een ander dan de verdachte zijn geschonden. Het eventueel jegens de medeverdachte [betrokkene 1] begane verzuim maakt naar het oordeel van het hof geen inbreuk op enig rechtens te respecteren belang van de verdachte.

Op 19 oktober 2010 is bij de doorzoeking van de auto van de verdachte een dvd met opschrift 58-9 aangetroffen. De inhoud van deze dvd is vergeleken met een dvd van de op 25 oktober 2010 onderschepte lading Masterboxen. De inhoud van deze dvd’s kwamen met elkaar overeen.34.

Door het hof is nader onderzoek aan de dvd gelast. Ook het NFI komt tot de conclusie dat de beide dvd’s dezelfde bestandsgegevens bevatten.35.Door de verdediging is naar voren gebracht dat niet duidelijk is welke discs zijn onderzocht. Het hof volgt dit verweer niet. Zowel uit het proces-verbaal van politie36.als uit het rapport van het NFI37.is duidelijk dat een dvd uit de onderschepte lading is vergeleken met de dvd die in de auto van de verdachte is aangetroffen. De vrachtwagen met de onderschepte dvd’s, bevatte dvd’s die nog niet op de markt waren gebracht. Het hof stelt op basis hiervan vast, dat de verdachte de beschikking had over een kopie van de Masterbox disc 58-9, reeds vóórdat deze op de markt was gebracht. De verdachte heeft hiervoor geen afdoende verklaring gegeven. Zijn verklaring dat hij voor iemand een bestand op een disc moest branden en dan een kopie voor zichzelf mocht behouden, terwijl hij niet meer weet voor wie hij dat dan gedaan zou hebben, wijst het hof als onvoldoende concreet en hoogst onwaarschijnlijk ter zijde. Daarbij overweegt het hof dat de verdachte op 3 januari 2010 heeft verklaard dat hij de naam van de betrokken ‘kennis’ niet wil noemen, zodat zijn verklaring in zoverre ook niet verifieerbaar is. Het feit dat de verdachte een dergelijke dvd in zijn auto had past echter wel goed in de verklaring van [betrokkene 1] dat de verdachte de opdrachtgever was van de vervaardiging van de Masterboxen en dit kan in combinatie worden gezien met het feit dat in de beschikkingsmacht van de verdachte ook een telefoon is aangetroffen waarmee hij met [betrokkene 1] communiceerde. Door het NFI is geconstateerd dat de in de auto aangetroffen dvd niet de ‘master’ dvd was voor de vervaardigde dvd’s die in de vrachtauto zijn aangetroffen. Dit doet echter aan het bovenstaande niet af. Voor het vervaardigen van een dvd-box konden meerdere ‘masters' worden vervaardigd, waarvan er één in het daadwerkelijke productieproces in de fabriek wordt betrokken. Het ligt dan ook in het geheel niet voor de hand dat een gebruikte master-dvd in de auto van de verdachte zou liggen. Normaliter zou deze in de fabriek waar de dvd’s werden vervaardigd zijn achtergebleven. Daarbij heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij de masters voor de dvd-boxen 55 t/m 58 overhandigd heeft gekregen van een contactpersoon op een parkeerplaats en deze heeft opgestuurd naar Bulgarije.38.Tevens heeft [betrokkene 1] verklaard dat de masters met viltstift waren gemerkt, bijv. 57-1, 57-2 enz. en hij de masters steeds door dezelfde persoon kreeg aangeleverd.39.

Daarnaast heeft hij verklaard dat de opdrachtgever dezelfde persoon is als degene die de masters overhandigde.40.Door [betrokkene 1] is, zoals hiervoor reeds is overwogen, tegenover de verbalisanten verklaard dat zijn opdrachtgever [verdachte] was. Tevens constateert het hof dat op de in de auto van de verdachte aangetroffen dvd met viltstift ‘58 - 2’ was geschreven. Het aantreffen van deze dvd in de auto van [verdachte] past derhalve in de verklaring van [betrokkene 1] dat de verdachte de opdrachtgever was van de vervaardiging van de Masterboxen.

Door de verdediging is aangevoerd dat een juist onderzoek aan de dvd's niet meer kon plaatsvinden omdat deze beschadigd waren. Het hof constateert dat de verbalisanten van politie in bovengenoemd proces-verbaal geen melding hebben gemaakt van het beschadigd zijn van de dvd’s, maar tot de conclusie komen dat de bestanden op deze dvd’s gelijk zijn. Ook het NFI komt tot deze conclusie. Het eventueel beschadigd zijn van de dvd’s is voor het NFI − dat zeer zorgvuldig opereert − blijkbaar geen belemmering geweest om tot deze conclusie te komen. Een reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van het onderzoeksresultaat, levert de stelling van de verdediging in ieder geval niet op.

[bedrijf 8]

Het hof stelt op basis van de hierboven gebezigde bewijsmiddelen vast, dat bij het onderzoek naar de productielocaties in Polen, Italië en Tsjechië de naam [bedrijf 8] of [bedrijf 8] BV naar voren is gekomen, als zijnde de afnemer van de dvd’s en cd’s.

[betrokkene 9] is eigenaar/enig aandeelhouder van de firma [bedrijf 8] BV, officieel geheten [bedrijf 8] BV (hierna: ‘ [bedrijf 8] '). [betrokkene 9] heeft ten overstaan van de FIOD verklaard, dat de namen Masterbox en [bedrijf 4] hem niets zeggen en dat het laten persen van dvd’s niet tot de werkzaamheden van [bedrijf 8] behoort. [bedrijf 8] houdt zich enkel bezig met cd-recycling. De namen [betrokkene 1] , [verdachte] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] komen hem niet bekend voor. Wanneer [betrokkene 9] in de administratie van [bedrijf 8] nazoekt of de namen van verdachten hierin voorkomen, ziet hij dat op 30 mei 2007 een bezoek is gebracht aan het bedrijf [bedrijf 9] . [betrokkene 9] weet bijna zeker dat zijn vroegere werknemer [betrokkene 10] bij [bedrijf 9] is geweest en dat [betrokkene 10] zaken heeft gedaan met [betrokkene 1] , die gebruik maakte van het e-mail adres [e-mail 3] @ [bedrijf 9] .com.41.

Invoer van Inlays

In het kader van het strafrechtelijk opsporingsonderzoek is op 4 maart 2010 een telefoontap geplaatst op het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 1]42., in gebruik bij [betrokkene 1] . Tijdens een telefoongesprek op 1 juni 2010 tussen [betrokkene 1] en ene [betrokkene 11] vraagt [betrokkene 1] of een man kan komen helpen bij het lossen van een container om 11:00 uur.43.Naar aanleiding van dit gesprek heeft de FIOD op 2 juni 2010 een observatie uitgevoerd in de omgeving van het bedrijfspand gelegen aan het adres [a-straat 1] te Eersel. Op dit adres was sinds 1 januari 2008 het bedrijf [bedrijf 9] van [betrokkene 1] gevestigd. [betrokkene 1] maakte gebruik van de faciliteiten van [bedrijf 9] en zijn [bedrijf 10] BV was ook gevestigd op hetzelfde adres.44.Het observatieteam van de FIOD zag dat door twee mannen een container werd gelost bij voormeld bedrijfspand. De container was beladen met pallets met daarop kartonnen dozen. Een deel van de lading werd in een bestelauto, een Mercedes Benz met het kenteken [kenteken] , geplaatst en het andere deel werd opgeslagen in de opslagruimte van het bedrijfspand.45.

Uit gegevens van de douane bleek dat de container was ingevoerd onder de naam [bedrijf 9] , met als eigenaar [betrokkene 1] , onder het [containernummer 1] . Deze container was beladen met ‘12 pallets s.t.c. 546 cartons 3 disc digi tray met een bruto gewicht van 5747,8 kg zonder merken of nummers’.46.

Op 11 juni 2010 wordt voormelde bestelauto opnieuw gezien bij het adres [a-straat 1] te Eersel, met een blanke man als bestuurder. In de loods staan lege pallets en bruine dozen. Vanuit de loods worden vier pallets met bruine dozen in de bestelauto geladen. De bestuurder van de bestelauto rijdt (uiteindelijk) naar het adres [b-straat 1] te Goirle. Daar worden de bruine dozen door de bestuurder uitgeladen en naar binnen gereden in het betreffende pand. De bestuurder rijdt weg omstreeks 12:50 uur.47.

Uit onderzoek kwam naar voren dat de bestelauto op 2 juni 2010 was gehuurd op naam van [betrokkene 12] .48.[betrokkene 12] heeft als getuige verklaard dat hij tweemaal op de [a-straat] is geweest om dozen op te halen. Dit heeft hij gedaan in opdracht van een man die door [betrokkene 12] ‘de man in het zwart' wordt genoemd. De tweede keer heeft hij de dozen naar de [b-straat] in Goirle gebracht. Op 16 augustus 2010 heeft [betrokkene 12] in opdracht van de man in het zwart dozen en tafels weggehaald bij de [b-straat 1] te Goirle. Hierbij heeft [betrokkene 12] de hulp van de verdachte ingeschakeld, die hem heeft geholpen bij het inladen.49.[betrokkene 12] is in een later stadium gehoord als verdachte. Tijdens dit verhoor gaf hij te kennen eerder niet helemaal de waarheid te hebben gesproken. Niet de man in het zwart, maar de verdachte heeft [betrokkene 12] gevraagd om de tafels weg te halen bij de [b-straat 1] .50.De verklaringen van [betrokkene 12] worden ondersteund door camerabeelden waarop is te zien dat een man en de verdachte samen op 16 augustus 2010 tafels in een vrachtauto laden, vanuit de loods gelegen aan de [b-straat 1] . De vrachtauto rijdt weg en komt op een later moment weer terug bij de loods. De verdachte is ook dan aanwezig en laadt samen met een andere man een pallet vol met opgevouwen bruine dozen vanuit de loods in de vrachtauto.51.

Door de verdachte is verklaard dat een deel van de waarnemingen, inhoudende dat hij een of meer tafels heeft vertild klopt, maar dat hij niet betrokken is geweest bij het tillen van kartonnen dozen. Door de raadsvrouw werd verzocht de camerabeelden te bekijken, dan wel te reconstrueren wat op de camerabeelden te zien zou kunnen zijn geweest, nadat gebleken was dat de camerabeelden niet meer beschikbaar waren.

Het hof heeft geen reden om aan de ambtsedig opgemaakte processen-verbaal inhoudende de bovengenoemde waarnemingen te twijfelen. Door de verdachte is bevestigd dat hij ter plekke is geweest en de herkenning van de verdachte door de observanten wordt hiermee ondersteund. Ook wordt bevestigd dat door hem geholpen is met het tillen van een of meer tafels. Ook dat onderdeel is derhalve goed waargenomen en kon dus ook met de camera worden bekeken. In het licht hiervan heeft het hof geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de waarneming van de observanten aan de hand van de camerabeelden dat ook met kartonnen dozen is gesjouwd door de verdachte.

Op een onder de verdachte in beslag genomen computer zijn afbeeldingen van ‘inlays’ aangetroffen.52.Op 19 oktober 2010 heeft een doorzoeking plaatsgevonden in de loods gelegen aan de [b-straat 1] te Goirle. In de loods werden vier plastic ‘inlays’ aangetroffen, welke gelijk zijn aan de ‘inlays’ zoals aangetroffen in de Masterboxen. Daarnaast werden in totaal 14 losse dvd’s van Masterbox 55 aangetroffen, alsmede gescheurde verpakkingen van Masterboxen van de edities 1, 4, 5, 6, 12, 13, 15, 21, 22, 30, 31 en 51. Van de edities 56 tot en met 58 is niets aangetroffen.53.

Op 9 september 2010 wordt tijdens een telefoongesprek tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 1] gesproken over een container die morgen wordt afgeleverd en dat ze dat met z’n tweeën moeten doen. Naar aanleiding van dit gesprek wordt wederom een observatie uitgevoerd door de FIOD in de omgeving van de [a-straat] . Gezien wordt dat door [betrokkene 1] en een man op 9 september 2010 een container wordt gelost bij het pand aan de [a-straat 1] . De container is beladen met een aantal pallets met daarop kartonnen dozen. De lading wordt door [betrokkene 1] en de andere man binnengereden in het pand.54.Uit gegevens van de douane bleek dat voormelde container is ingevoerd onder de naam [bedrijf 9] , met [betrokkene 1] als geadresseerde, onder het containernummer [containernummer 2] . In deze container zaten 109.200 stuks van kunststofverpakkingsmiddelen.55.

Uit gegevens van de douane bleek dat in de periode 27 oktober 2008 tot en met 3 september 2010 op negen verschillende data containers met cd-doosjes dan wel verpakkingsmateriaal van kunststof zijn geïmporteerd door [bedrijf 9] , waaronder de twee containers die zijn waargenomen op 2 juni 2010 en 9 september 2010.56.

[betrokkene 1] heeft over het lossen van containers aan de [a-straat] verklaard, dat de goederen in de containers verpakkingsmaterialen waren en bedoeld waren voor het verpakken van dvd’s en cd’s. Hij bestelde deze verpakkingsmaterialen bij een fabriek in Shenzen (China).57.In het kader van het opsporingsonderzoek is ook [betrokkene 13] als getuige gehoord. Hij heeft verklaard dat hij in verband met zijn eigen [bedrijf 13] BV bekend is geraakt met het bedrijf [bedrijf 9] . [betrokkene 1] heeft hem gevraagd om plastic verpakkingsmateriaal in te kopen van [bedrijf 9] en dit vervolgens door te verkopen aan een bedrijf genaamd [bedrijf 14] . [betrokkene 13] heeft de goederen zelf nooit gezien, hij factureerde alleen maar. Een en ander is gestopt in augustus 2009 door het faillissement van [bedrijf 13] BV.58.De opdracht tot factureren kreeg [betrokkene 13] van [betrokkene 1]59..

De verkoop van Masterboxen door [betrokkene 1]

bekent Masterboxen te hebben ingekocht en verkocht, waaronder Disney Masterboxen. Hij stelt eind 2008 hiermee te zijn begonnen. In het begin lag zijn omzet rond 500 stuks per maand. In een later stadium betrof het 700 stuks per maand. [betrokkene 1] had een winstmarge van € 2,00 per verkochte Masterbox.60.

gebruikte drie telefoons voor de in en verkoop van Masterboxen:

- het nummer 06- [telefoonnummer 2] gebruikte hij voor het plaatsen van bestellingen bij de leverancier;

- het nummer 06- [telefoonnummer 4] gebruikte hij om bestellingen te ontvangen van afnemers;

- het nummer 06- [telefoonnummer 5] gebruikte hij om contact te onderhouden met de chauffeur die de Masterboxen kwam afleveren.61.

Met betrekking tot het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 2] memoreert het hof dat [betrokkene 1] vanaf dit nummer sms-berichten heeft verstuurd naar het nummer 06- [telefoonnummer 3] , behorend bij een toestel dat bij de verdachte is aangetroffen, alsmede dat [betrokkene 1] uiteindelijk tegenover twee verbalisanten heeft verklaard dat de verdachte de leverancier en de financier is van de (handel in) Masterboxen.

Het toestel behorend bij het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 5] is een geëncrypte telefoon.62.Verdachte is eigenaar van [bedrijf 15] BV.63.Als hij telefoons verkoopt, zijn deze voorzien van encryptie software.64.

[betrokkene 1] maakte ook gebruik van een BlackBerry met het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 6] . Dit was zijn privé telefoon.65.In deze BlackBerry zijn de contacten [contact] en Arbeit aangetroffen. Onder beide contacten werd het nummer 06- [telefoonnummer 7] vermeld.66.Hierboven is reeds aangehaald dat laatstgenoemd nummer in gebruik is bij de verdachte. Daarnaast merkt het hof op dat [contact] de voorletters zijn van de verdachte.

De verkoop van Masterboxen door [betrokkene 2]

Zoals reeds hierboven vermeld, werd op 25 oktober 2010 in Tilburg een transport Masterboxen van editie 58 uit Bulgarije onderschept. In de cabine van de vrachtauto werd een navigatiesysteem aangetroffen, waarin onder andere het adres [c-straat 1] in Den Dungen stond geregistreerd.67.Op dit adres bleek het [bedrijf 16] gevestigd te zijn, welke firma toebehoort aan [betrokkene 14] en [betrokkene 15] . [betrokkene 14] is gehoord en heeft verklaard dat [betrokkene 2] één keer per maand zeven Masterboxen aan hem leverde. Deze Masterboxen werden vervolgens door [betrokkene 14] doorverkocht. Via [betrokkene 14] heeft [betrokkene 2] ook Masterboxen aan [betrokkene 15] geleverd.68.

[betrokkene 2] is gehoord door de FIOD. Hij heeft verklaard dat een Masterbox bestaat uit dvd’s en cd’s, met daarop films, tv-series en/of muziekwerken.69.Hij heeft bekend Masterboxen te hebben ingekocht en verkocht. In 2006 is hij begonnen met de handel in Masterboxen. Het is begonnen met de inkoop van 50 Masterboxen, maar dat werden er steeds meer. Hij verkocht aan verschillende klanten en had een winstmarge van € 2,50 tot € 5,00 per Masterbox. De opbrengst bewaarde hij in zijn woning in [plaats] . De (discs van de) Masterboxen werden door hem opgeslagen in een door hem gehuurde loods in Wijk en Aalburg en in een door hem gehuurde garagebox in Den Bosch .70.

In de loods zijn 20 Masterboxen en 4 dozen met spindels aangetroffen.71.In de garagebox zijn 22 Masterboxen aangetroffen.72.[betrokkene 2] werd gebeld als er een nieuwe Masterbox uitkwam.73.In de woning van [betrokkene 2] zijn twee mobiele telefoons in beslag genomen. In één telefoon werd in de oproepenlijst drie keer het nummer 06- [telefoonnummer 7] aangetroffen, welk nummer in gebruik is bij de verdachte. Voormelde oproepen zijn respectievelijk binnengekomen op 5 september 2006, 6 september 2006 en 17 december 2006.74.[betrokkene 2] en de verdachte hebben ook telefonisch contact met elkaar gehad op 11 januari 2010 en 12 februari 2010. In het eerste gesprek wordt gesproken over een telefoon die [betrokkene 2] bij de verdachte moet ophalen. In het tweede gesprek wordt gezegd dat de verdachte de telefoon gaat ‘afgooien’ bij [betrokkene 2] .75.Het hof memoreert in dit verband dat de verdachte eigenaar is van [bedrijf 15] BV en dat de telefoons die hij verkoopt, zijn voorzien van encryptie-software.

Door de verdediging is betoogd dat het handelen van de verdachte niet als medeplegen kan worden aangemerkt. De bewustheid bij de verdachte ontbreekt in de visie van de verdediging en er is geen sprake van een bewuste en nauwe samenwerking.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking. Ook indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit, kan sprake zijn van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking. De materiële en/of intellectuele bijdrage van de verdachte aan het strafbare feit zal dan van voldoende gewicht moeten zijn.

Bij de beoordeling of daaraan is voldaan, kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting leidt het hof met betrekking tot de betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde onder ander het volgende af. De verdachte was de opdrachtgever tot het vervaardigen van de Masterboxen. Daartoe had hij onder andere contacten met [betrokkene 1] en verstrekte hij de ‘masters’ voor de boxen aan [betrokkene 1] . Hij had via e-mail en sms nauw contact met [betrokkene 1] over deze vervaardiging. Ook was hij betrokken bij de verpakking van de dvd’s en is hij ter plaatse geweest bij het uitladen van verpakkingsmateriaal, daarbij geholpen door [betrokkene 12] , hetgeen via camera’s is geobserveerd. Bij [betrokkene 1] zijn aantekeningen aangetroffen die betrekking hebben op de opbrengsten van de dvd-boxen. Op basis hiervan kan worden vastgesteld dat de verdachte volledig op de hoogte was van de gang van zaken en daartoe ook nauw heeft samengewerkt met andere verdachten, hetgeen door het hof als medeplegen wordt gekwalificeerd. Het verweer faalt dus.

Deelneming aan een criminele organisatie

Het hof ziet zich in de onderhavige zaak gesteld voor de beantwoording van drie, onderling samenhangende vragen:

i) Was er sprake van een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr?

ii) Had deze organisatie als oogmerk het plegen van misdrijven als bedoeld in art. 140 Sr?

iii) Kan het handelen van verdachte worden aangemerkt als deelneming aan deze organisatie?

Het hof zal eerst het juridisch kader van deze samenhangende vragen weergeven en vervolgens ingaan op het in het dossier aanwezige bewijs van verdachtes betrokkenheid.

Juridisch kader

(…)

Met betrekking tot de feiten

Ad i. Op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat vaststaat, dat er in de periode van 1 januari 2006 tot en met 16 oktober 2010 sprake is geweest van een criminele organisatie die tot oogmerk had om strafbare feiten te plegen, te weten de productie, verspreiding en distributie van illegale Masterboxen waarbij de Auteurswet werd overtreden. Naar het oordeel van het hof was namelijk sprake van een samenwerkingsverband tussen meerdere personen, dat gedurende een periode van bijna vijf jaar op een gestructureerde wijze strafbare feiten pleegde.

Het hof leidt uit de hierboven gebezigde bewijsmiddelen af, dat de organisatie als volgt te werk ging. De organisatie stelde maandelijks een Masterbox samen en liet deze Masterboxen in diverse landen produceren. De edities 1 tot en met 23 van de Masterbox betroffen gebrande recordables. De edities 24 tot en met 38 liet de organisatie in Polen produceren. Dit is geweest in de periode van eind 2007 tot en met 9 februari 2009. Een deel van de edities 38 tot en met 52 is in Tsjechië geproduceerd (van eind 2008 tot februari 2010) en nummer 41 in Italië (mei 2009). Tot slot zijn de Masterboxen met nummer 53 tot en met 56 en nummer 58 in Bulgarije geproduceerd (van juni 2010 tot en met oktober 2010). Het hof gaat er op basis van hetgeen hiervoor is weergegeven vanuit dat de eerste editie van de Masterbox is verschenen in januari 2006.

De organisatie stuurde de masters van de dvd’s/cd’s naar de buitenlandse producenten op, deed contante betalingen en zorgde voor valse ‘declarations' waaruit moest blijken dat de opdrachtgever over de rechten beschikte. Daarbij werd misbruik gemaakt van bedrijfsgegevens van diverse bedrijven waaronder [bedrijf 8] BV te Nederland en [bedrijf 11] te België, De organisatie zorgde ervoor dat de dvd’s/cd’s naar Nederland werden vervoerd. Op verzoek van de organisatie gebeurde dit op spindels met bovenop afvalmateriaal. In Nederland werden de Masterboxen verder samengesteld op het adres [b-straat 1] in Goirle. De verpakkingsmaterialen en/of inlays voor de Masterboxen werden in China besteld, waarbij op papier via het bedrijf van [betrokkene 13] een goederen- en geldstroom gecreëerd werd om de daadwerkelijke bestemming van de goederen te verhullen. Vervolgens werden de Masterboxen opgeslagen en door diverse (tussen)handelaren in (grote) partijen op de markt gebracht. De partijen werden verkocht aan handelaren die de Masterboxen uiteindelijk aan particulieren verkochten.

Ad ii. Bovengenoemde organisatie was uitsluitend werkzaam om gegevensdragers te produceren en daarbij de betaling van Auteursrechten te omzeilen en criminele winsten te maken.

Ad iii. De diverse deelnemers van de organisatie hadden in het geheel ieder een eigen rol. Zo was er een persoon die de organisatie aanstuurde en zorgde voor de financiering. Daarnaast waren er personen die zich bezighielden met het productieproces, het vervoeren van de dvd’s/cd’s en het verpakken van de Masterboxen en tot slot waren er personen die zich met de verkoop van Masterboxen bezighielden.

Het hof dient de vraag te beantwoorden of de verdachte deel heeft uitgemaakt van deze criminele organisatie en zo ja, welke rol de verdachte daarin heeft gehad.

Op het standpunt van de verdediging dat het proces-verbaal waarin de belastende verklaring van [betrokkene 1] is vervat (AH-126) van het bewijs moet worden uitgesloten is het hof hierboven ingegaan. Het hof is derhalve van oordeel dat de belastende verklaring van [betrokkene 1] , als opgenomen in AH-126, om die reden niet dient te worden uitgesloten van het bewijs.

Voorts heeft de verdediging bepleit dat op grond van de Salduz-jurisprudentie de verklaringen van de verdachte en de medeverdachten van het bewijs dienen te worden uitgesloten en dat de verdachte derhalve vrijgesproken dient te worden. Het hof verwerpt dit verweer. Voor zover al sprake zou zijn van handelen in strijd met de Salduz-jurisprudentie − waarvan naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake is − heeft te gelden dat de verdachte ten aanzien van zichzelf geen belastende verklaringen heeft afgelegd terwijl hij niet was voorzien van rechtsbijstand, zodat die verklaringen ook niet als bewijsmiddel kunnen worden gebruikt.

Met betrekking tot de medeverdachten, waaronder [betrokkene 1] , komt niet uit het procesdossier naar voren dat de medeverdachte(n) niet van rechtskundige bijstand waren voorzien en als gevolg daarvan verklaringen hebben afgelegd. Ook voor zover het verweer op de stelling berust dat de verklaringen van de medeverdachten wegens Salduz-schending op de voet van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering van het bewijs moet worden uitgesloten, faalt het. Als al moet worden aangenomen dat zich tijdens hun politieverhoren gebreken hebben voorgedaan wat betreft de verhoorbijstand en dus sprake is van een vormverzuim, is het de vraag of dat verzuim derdenwerking heeft. In beginsel staat de Schutznorm daaraan in de weg. De Hoge Raad heeft evenwel een waarborg ingebouwd om te voorkomen dat de verdachte wordt geraakt in zijn recht op een eerlijk proces wanneer een in strijd met art. 6 EVRM afgelegde verklaring van een medeverdachte in zijn zaak wordt gebruikt, te weten ‘indien door vormverzuimen bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed, [zal] de rechter om die reden een dergelijke verklaring buiten beschouwing laten’ (vgl. HR 7 juni 2011, ECLENL:HR:2011:BP2740, NJ 2011/375). Dat van een dergelijke wezenlijke beïnvloeding van de betrouwbaarheid sprake is, acht het hof niet aannemelijk geworden.

Onder verwijzing naar hetgeen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie is overwogen, is het hof van oordeel dat evenmin bewijsuitsluiting dient plaats te vinden als gevolg van de gestelde schending van de zorgplicht. Het feit dat bepaalde camerabeelden en e-mailcorrespondentie niet meer beschikbaar zijn heeft tot gevolg dat deze geen rol meer kunnen spelen bij het beantwoorden van de bewijsvraag, maar heeft naar het oordeel van het hof niet tot gevolg dat ander bewijsmateriaal niet tot het bewijs zou mogen meewerken. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat deze ontbrekende gegevens ontlastend voor de verdachte zouden zijn. Bovendien merkt het hof op, dat verbalisant [verbalisant 8] heeft gerelateerd dat hij de betreffende, thans ontbrekende, e-mail één op één heeft overgenomen in zijn ambtshandeling daaromtrent, zodat de informatie daaruit niet verloren is gegaan en de verdediging daarvan kennis heeft kunnen nemen.

Anders dan de verdachte in zijn schriftelijke verklaring d.d. 26 augustus 2013 heeft gesteld, en dus ook anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, komt het hof tot het oordeel dat de verdachte een belangrijke rol heeft gespeeld in bovengenoemde criminele organisatie en dat wettig en overtuigend kan worden bewezen, dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk inbreuk maken op eens anders auteursrecht en op het ter verveelvoudiging of ter verspreiding voorhanden hebben, het invoeren en het bewaren uit winstbejag van voorwerpen waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat.

Daartoe heeft het hof acht geslagen op de hiervoor aangehaalde verklaring van [betrokkene 1] , die heeft verklaard dat de verdachte de opdrachtgever en financier voor de vervaardiging en verspreiding van de illegale Masterboxen was. Deze belastende verklaring van [betrokkene 1] wordt ondersteund door meerdere bewijsmiddelen. Allereerst kan op basis van de hierboven gebezigde bewijsmiddelen worden vastgesteld, dat de verdachte alle medeverdachten kent en dat hij in de tenlastegelegde periode (veelvuldig) contact met hen heeft onderhouden via telefoon en e-mail.

Voorts stelt het hof vast dat de verdachte via sms en e-mail communiceerde over de productie van masters met [betrokkene 1] . Aan de alternatieve verklaring van de verdachte dat mogelijk iemand anders op de laptop van zijn vriendin bij hem thuis verschillende malen zou zijn ingelogd, gaat het hof als ongeloofwaardig voorbij. Dit gelet op het verband tussen de e-mailberichten en de gestuurde sms’jes naar een telefoon die zich eveneens in de beschikkingsmacht van de verdachte bevond. De verdachte heeft evenmin namen gegeven van personen die de laptop zouden kunnen hebben gebruikt, zodat het hof de mogelijkheid dat het hier een e-mailadres van iemand anders betreft ongeloofwaardig acht, dit in het bijzonder vanwege de samenhang van het gebruikte e-mailadres met de sms’jes naar de telefoon die bij de verdachte is aangetroffen.

De verklaring van [betrokkene 1] dat de verdachte binnen de criminele organisatie niet alleen een leidinggevende rol heeft gehad, maar ook zorgde voor de financiële middelen, wordt ondersteund door de bij [betrokkene 1] aangetroffen notities met aantekeningen, waarop meerdere bedragen worden vermeld, alsmede de zinsnedes ‘Kosten [contact] ’, ‘opmaken overzicht [contact] ’, ‘6000 ontvangen van [contact] ’, '105x22 [verdachte] zelf gebruikt meegenomen’.76.Het hof merkt in dit verband op dat [contact] de voorletters zijn van de verdachte en dat zijn roepnaam [verdachte] is. Aan de alternatieve verklaring die de verdachte heeft gegeven voor het gebruik van de naam [contact] door [betrokkene 1] gaat het hof voorbij, nu in de BlackBerry van [betrokkene 1] onder de contacten [contact] en Arbeit het telefoonnummer van de verdachte is opgeslagen. Door de verdachte is betoogd dat de telefoon die bij hem is aangetroffen, een telefoon is van een klant die is blijven liggen. Ook aan dit betoog gaat het hof voorbij. Door [betrokkene 1] is verklaard dat hij met zijn opdrachtgever communiceerde met de telefoon met dit nummer. In de Blackberry van [betrokkene 1] is dit nummer opgeslagen met de vermelding [contact] , de voorletters van de verdachte. Met deze telefoon zijn uitsluitend sms'jes verstuurd. Deze sms’jes houden veelal verband met e-mailcommunicatie waarvan het e-mailadres op de laptop van (de vriendin van) de verdachte is aangetroffen.

Dat de verdachte ook betrokkenheid heeft gehad bij de invoer van de inlays en/of verpakkingsmaterialen volgt naar het oordeel van het hof onder meer uit het volgende. Op 11 juni 2010 is een lading dozen met door [betrokkene 1] bestelde inlays en drukwerk afgeleverd op het adres [b-straat 1] . In dat pand zijn bij de doorzoeking losse Masterbox dvd's, inlays en gescheurd verpakkingsmateriaal aangetroffen. Het hof gaat er − mede door de verklaring van [betrokkene 13] , de resultaten van de zoeking op het adres [b-straat 1] te Goirle en de observaties van uit − dat de inlays en/of verpakkingsmaterialen die in China werden besteld, waren bedoeld voor het samenstellen/verpakken van de illegale Masterboxen en dat de loods aan de [b-straat 1] is gebruikt als inpaklocatie van Masterboxen. Dat de verdachte ook hierbij een rol heeft gespeeld, leidt het hof af uit de resultaten van de observatie die heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2010 en de verklaring die [betrokkene 12] daarover heeft afgelegd. Uit deze bewijsmiddelen volgt dat de verdachte samen met [betrokkene 12] op voormelde datum de loods op de [b-straat 1] heeft leeg gehaald. De verklaring van de verdachte dat hij slechts [betrokkene 12] heeft geholpen op diens verzoek (zonder te weten waarvoor), acht het hof, mede in het licht van het overige bewijsmateriaal, niet aannemelijk. Het hof twijfelt dan ook niet aan de verklaring van [betrokkene 12] dat hij handelde in opdracht van de verdachte. Anders dan de verdediging heeft betoogd, is het hof van oordeel dat deze verklaring van [betrokkene 12] wel als bewijsmiddel kan worden gebezigd. Niet aannemelijk is dat [betrokkene 12] niet in staat was om zijn verklaring te lezen vanwege zijn dyslexie. Uit niets blijkt dat hij daarvan melding heeft gemaakt bij de FIOD. Integendeel, hij heeft zijn handtekening onder zijn verklaring gezet. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van die verklaring. Dat [betrokkene 12] hierover later anders heeft verklaard doet naar het oordeel van het hof niet af aan de bewijskracht van de eerdere door [betrokkene 12] afgelegde verklaring.

Daarnaast strookt de verklaring van de verdachte niet met hetgeen is gezien tijdens de observatie. Zo stelt de verdachte in zijn schriftelijke verklaring dat hij één tafel in de vrachtwagen heeft geladen, terwijl is gezien dat er meerdere tafels zijn ingeladen. Ook heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij daarna is vertrokken en niet meer ter plaatse was toen de vrachtwagen na een uur weer terugkwam, terwijl uit het proces-verbaal dat is opgemaakt naar aanleiding van het uitkijken van de camerabeelden het tegendeel blijkt. Het hof vindt voorts steun voor de belastende verklaring van [betrokkene 1] in het gegeven dat tijdens de doorzoeking in de auto van de verdachte één recordable dvd is aangetroffen met daarop handgeschreven ‘58-9’. Deze dvd heeft dezelfde inhoud als dvd nummer 9 van Masterbox 58, waarvan de gehele zending bij de invoer op 25 oktober 2010 is onderschept door de politie. Niet onvermeld kan in dit verband voorts blijven, dat de verdachte per e-mail contact heeft gehad met een medewerker van het transportbedrijf Versteijen, terwijl uit de vervoersdocumenten van de vrachtauto en de verklaring van de chauffeur naar voren kwam, dat de goederen afgeleverd moesten worden bij GVT (Gebroeders Versteijen Transport).77.

Voorts is gebleken dat bij de verkoop van de Masterboxen door medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gebruik is gemaakt van door de verdachte geleverde geëncrypte telefoontoestellen. Tot slot is nog van belang dat bij de verdachte meerdere exemplaren van dezelfde Masterboxen 48 en 57 zijn aangetroffen, alsmede een flink aantal losse identieke discs behorende bij verschillende edities van de Masterbox.78.De verdachte heeft enkel een verklaring gegeven met betrekking tot de aanwezigheid van Masterbox 57, maar ook deze overtuigt niet, te meer nu ook deze verklaring − doordat de verdachte wederom geen namen kan noemen − niet verifieerbaar is en hiermee ook geen verklaring wordt gegeven voor de overige aangetroffen dvd’s en cd’s.

Op 19 oktober 2010 is tijdens de doorzoeking op het adres [b-straat 1] te Goirle een grote hoeveelheid verpakkingsmateriaal aangetroffen, welke betrekking heeft op het verpakken/samenstellen van de Masterboxen. Zowel van nummer 1 als van nummer 55 en van een aantal tussenliggende nummers is verpakkingsmateriaal aangetroffen.79.Bij de verdachte zijn in digitale bestanden purchase orderformulieren van [bedrijf 17] aangetroffen ter zake van 126.000 plastic trays.80.Op de computer van de verdachte zijn foto’s van inlays aangetroffen.81.Door de verdachte wordt hiervoor geen verklaring gegeven en hij weet niet hoe ze op zijn computer zijn gekomen. In de woning van de verdachte op het adres [d-straat 1] te [plaats] werd tevens op een inbeslaggenomen computer een groot aantal tekstbestanden aangetroffen. Onderzoek wees uit dat deze tekstbestanden beschrijvingen en namen van films zijn welke zijn opgenomen in de Masterbox editie 1 tot en met Masterbox editie 26.

Het betreft kleine stukjes tekst welke een sterke gelijkenis vertonen met de tekst die op de omslag van de Masterboxen per film als toelichting c.q. inleiding staat vermeld. Op het kartonnen omhulsel van de Masterbox staat de inhoud c.q. index van de desbetreffende Masterbox editie vermeld. Zo staan de namen van alle films hierop vermeld en onder de titel van elke film staat in een kort resumé weergegeven waar deze film over gaat.82.Het hof kan zich moeilijk een andere verklaring voor deze Word-bestanden voorstellen dan dat deze zijn opgesteld teneinde de begeleidende teksten bij de Masterboxen te vormen.

Het is de combinatie van bovengenoemde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, die naar het oordeel van het hof de belastende verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] op zodanige wijze ondersteunen, dat het hof van oordeel is dat de aan de verdachte tenlastegelegde feiten, wettig en overtuigend bewezen kunnen worden verklaard. De door de verdachte gegeven alternatieve − maar niet verifieerbare − en ongeloofwaardige verklaringen kunnen daaraan niet in de weg staan.

Kort gezegd komt het er onder andere op neer dat de verdachte door [betrokkene 1] wordt aangewezen als de opdrachtgever voor de vervaardiging van de Masterboxen. Hij heeft een dvd in de auto die qua inhoud overeenkomst met een Masterbox in een vrachtauto met een onderschepte lading, die nog niet in de handel is. De verdachte heeft een telefoon ter beschikking met een nummer dat door [betrokkene 1] genoemd wordt als de telefoon waarmee hij contact heeft met de verdachte. Op de laptop van verdachtes vriendin staan mailcontacten die gebruikt werden in verband met de bestelling van Masterboxen, de verdachte is in een loods aanwezig waar de Masterboxen ingepakt worden en hij helpt met het lossen van kartonnen dozen die bedoeld zijn voor de verpakking van de Masterboxen.

Door de verdachte worden voor alle onderdelen van het aanwezige bewijsmateriaal mogelijke andere verklaringen gegeven, maar geen van deze verklaringen overtuigt en geen van deze verklaringen is yerifieerbaar gebleken. Het is daarbij de combinatie van bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, op grond waarvan het hof de tenlastegelegde feiten wettig en overtuigend bewezen acht.

Gezien de omvang van de door de verdachte verrichte werkzaamheden, de periode waarin en de stelselmatigheid waarmee hij zich met de productie, invoer en distributie van de Masterboxen heeft beziggehouden, kan naar het oordeel van het hof ook worden vastgesteld dat de verdachte hier zijn bedrijf van heeft gemaakt.’

7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 juni 2017 houdt als mededeling van de voorzitter in ‘dat de terechtzitting van heden uitsluitend een regiezitting is’. In de appelschriftuur en de aanvullende appelschriftuur is niet de wens te kennen gegeven [verbalisant 1] te horen omtrent waarnemingen bij het uitlezen van camerabeelden inzake de locatie [b-straat 1] te Goirle.

8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 november 2021 houdt onder meer het volgende in:

‘Hierop stelt de voorzitter de raadsvrouw in de gelegenheid om de nadere onderzoekswensen van de verdediging naar voren te brengen en toe te lichten.

De raadsvrouw pleit overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het hof overgelegde pleitnota, die als bijlage 1 aan dit proces-verbaal is gehecht en die als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.

(…)

De verdachte verklaart op vragen van de voorzitter het volgende.

Het klopt dat ik op 16 augustus 2010 bij het pand aan de [b-straat 1] in Goirle ben geweest. Het klopt dat ik daar op de camerabeelden ben te zien. Mijn kenteken is ook herkend door de politie. Ik heb daar [betrokkene 12] geholpen met het dragen van een tafel. U, voorzitter, houdt mij voor dat door de politie is opgeschreven dat op de camerabeelden is te zien dat een man en ik samen op 16 augustus 2010 tafels in een vrachtauto laadden, vanuit de loods gelegen aan de [b-straat 1] , dat de vrachtauto wegreed, op een later moment weer terugkwam bij de loods, dat ik ook aanwezig was en samen met een andere man een pallet vol met opgevouwen bruine dozen vanuit de loods in de vrachtauto laadde (…) U, voorzitter, zegt mij dat uit het proces-verbaal van de politie niet blijkt dat ik in de vrachtauto zou hebben gereden. Ik ben alleen aanwezig geweest bij het laden van de tafels in de vrachtauto. Daarna ben ik vertrokken. Ik weet daarom niet of de vrachtauto daarvóór of daarna ook nog bij dat pand is geweest. Ik heb alleen geholpen met het inladen van tafels.

De raadsvrouw merkt op dat haar cliënt dus ontkent dat hij ook de tweede keer die dag aanwezig was bij het laden van de vrachtauto bij het pand aan de [b-straat 1] te Goirle.

De verdachte verklaart op vragen van de voorzitter het volgende.

U, voorzitter, zegt mij dat volgens het proces-verbaal van de politie vooral NN-man 1 wordt gezien bij het inladen van de pallet vol met opgevouwen bruine dozen, maar dat ik ook daarbij zou zijn gezien. In dat proces-verbaal wordt de indruk gewekt dat ik veel handelingen zou hebben verricht, maar dat is niet zo. Ik heb alleen geholpen met het inladen van tafels, omdat [betrokkene 12] die tafels niet alleen kon tillen. Ik heb dus later die dag niet geholpen met het laden van een pallet vol met opgevouwen bruine dozen. Dat heeft het observatieteam dus niet goed gezien. U, voorzitter, zegt mij dat ik dus verklaar dat ik alleen heb geholpen met het laden van een of meer tafels. Het waren meerdere tafels. Het kan zijn dat het er een stuk of zeven waren.

De voorzitter vraagt de raadsvrouw of de door het observatieteam waargenomen gedragingen door de verdediging worden betwist of de conclusies die de rechtbank daaruit heeft getrokken.

De raadsvrouw antwoordt daarop dat cliënt ontkent dat hij iets anders heeft ingeladen dan tafels en dat het proces-verbaal van de politie dus wordt betwist voor zover daarin anders wordt beweerd.

De verdachte verklaart het volgende.

Er staan dingen in dat proces-verbaal die niet kloppen.

De voorzitter deelt mede dat de politie in het proces-verbaal heeft vermeld dat de verdachte is herkend aan de hand van foto’s die door het onderzoeksteam ter beschikking waren gesteld.

De raadsvrouw deelt mede dat in het proces-verbaal handelingen aan de verdachte worden toegerekend die hij niet heeft verricht, dat de rechtbank dat proces-verbaal mede voor het bewijs heeft gebruikt en dat de verdediging daarom persisteert bij de nadere onderzoekswensen op dit punt.

(…)

Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter als beslissing van het hof, gehoord de advocaat-generaal, de verdachte en de raadsvrouw, het volgende mede.

Het hof stelt de beslissing op de onderzoekswensen uit tot bij eindarrest. Het gaat om een omvangrijke strafzaak met een uitgebreid dossier. Het hof kan nu nog niet goed overzien welke rol de bedoelde gegevens zullen hebben en wat daarvan de relevantie zal zijn. Op het moment dat dat duidelijk is kan hof beoordelen of het noodzakelijk is dat de bedoelde info er alsnog komt.

(…)

De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het hof overgelegde pleitnota, die als bijlage 3 aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.’

9. De ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen als bijlage 1 aan het proces-verbaal gehechte pleitnota houdt onder meer het volgende in:

‘Ten aanzien van de camerabeelden van de locatie [b-straat 1] in Goirle.

De rechtbank en het openbaar ministerie wensen ter ondersteuning van de bewijsconstructie rond [betrokkene 1] ook camerabeelden in de [b-straat] te Goirle te gebruiken in strijd met de voor zover nog mogelijk vast te stellen feiten.

(…)

Cliënt zou ooit 1 keer in dit pand geweest op verzoek van [betrokkene 12] om hem te helpen een paar tafels er uit te dragen welke hij niet alleen op kon tillen. Dit hebben [betrokkene 12] en cliënt ook beiden verklaard.

(…)

De rechtbank stelt op Pagina 14, alinea 2 van het vonnis: De verklaringen van [betrokkene 12] worden ondersteund door camerabeelden waarop is te zien, dat een man en verdachte samen op 16 augustus 2010 tafels in een vrachtauto laden, vanuit de loods gelegen aan de [b-straat 1] . De vrachtauto rijdt weg en komt op een later moment weer terug bij de loods. Verdachte is ook dan aanwezig en laadt samen met een andere man een pallet vol met opgevouwen bruine dozen vanuit de loods in de vrachtauto."

Allereerst moet wederom worden vast gesteld, dat tafels of opgevouwen dozen geen relatie met het tenlastegelegde brengen in de zin van enigerlei uitvoeringshandeling of überhaupt wetenschap en bovendien, dat [betrokkene 12] die link in geen van zijn verklaringen ook legt.

(…)

De beelden in de [b-straat] vormen en vormden al vanaf het begin van deze procedure een kwestie, die de verdediging steeds weer heeft gevraagd te onderzoeken. Cliënt betwistte immers onderbouwd de gang van zaken. Tevens is onduidelijk of die camera als technisch hulpmiddel wel gebruikt had mogen worden (certificering) en hoe duidelijk de beelden dan waren.

De rechtbank stelt zelfs op pagina 20 van het vonnis:

"Daarnaast strookt de verklaring van verdachte niet met hetgeen is gezien tijdens de observatie. Zo stelt verdachte in zijn schriftelijke verklaring dat hij één tafel in de vrachtwagen heeft geladen, terwijl is gezien dat er meerdere tafels zijn ingeladen. Ook heeft hij ter zitting gesteld dat hij daarna is vertrokken en niet meer ter plaatse was toen de vrachtwagen na een uur weer terugkwam, terwijl uit de camerabeelden het tegendeel blijkt."

U ziet daar weer de camerabeelden die tot op heden niet konden worden onderzocht.

Cliënt heeft echter ter zitting gezegd ‘een (un) tafel’ om zo aan te geven hoe insignificant zijn handeling is geweest. Een normale wijze in het dagelijkse spraakgebruik om te illustreren hoe onbelangrijk het in het grotere geheel is. Dat de rechtbank daar als het ware een enkele tafel in wenst te lezen en zonder daarover specifiek op door te vragen ter onderbouwing van een veroordeling, illustreert het belang van het onderzoeken van die beelden op hun forensische en tactische betrouwbaarheid voor de bewijsvoering voor de door het Hof te nemen beslissingen.

[verbalisant 8] stelt in zijn E-mail van 30 september 2019 (die de verdediging pas 2 jaar later van de advocaat-generaal op 12 oktober 2021 ontving):

“Voor wat betreft de videobeelden van de observatie waar de verdediging om vraagt vrees ik dat die niet meer beschikbaar zijn. We zijn inmiddels 9 jaar, 2 verhuizingen en een veroordeling in eerste aanleg verder en ik vrees dat deze data vernietigd is. Ook telefonische navraag bij het observatieteam/STO bevestigd dat daar ook alle gegevens van dit onderzoek zijn verwijderd/vernietigd."

Het zinvol is volgens de verdediging daarbij zinvol, dat het OM de gevraagde specificaties en certificering van de gebruikte camera verstrekt ruim voorafgaand aan het verhoor zodat de verdediging de inzoom-mogelijkheden van de camera kunnen berekenen, een reconstructie kunnen maken en deze gegevens kunnen gebruiken in de bevraging van [verbalisant 1] .

De verdediging wenst de getuige [verbalisant 1] dan ook te bevragen over die beelden en zijn waarnemingen. Wat en onder welke omstandigheden is waargenomen precies en de daaromtrent weergegeven verslaglegging, zoals hiervoor beschreven.’

10. De als bijlage 3 aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota houdt dezelfde passages in. Daaraan is de volgende passage toegevoegd:

‘De verdediging verzoekt u dus uitdrukkelijk voorwaardelijk, indien u niet mijn verzoeken in dit kader heeft gehonoreerd in aanvang van de zitting als getuige ter zitting op te roepen opsporingsambtenaar [verbalisant 1], opsporingsambtenaar Belastingdienst IF 10D-ECO 6005862, kantoor Utrecht.’

11. Met betrekking tot verzoeken van de verdediging heeft het hof in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen:

‘Voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen

De verdediging heeft diverse voorwaardelijke verzoeken gedaan voor het alsnog horen van getuigen c.q. het alsnog voegen van stukken in het dossier. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

(…)

3. De verdediging heeft verder voorwaardelijk verzocht om nader onderzoek te doen naar de camera’s die hebben geregistreerd bij de locatie [b-straat 1] te Goirle en het horen als getuige van [verbalisant 1] omtrent de waarnemingen bij het uitlezen van de beelden.

Het hof acht zich voldoende geïnformeerd en wijst het nader onderzoek naar de camera’s en het horen als getuige van [verbalisant 1] af. Zoals hierboven reeds is uiteengezet, acht het hof de weergave van de camerabeelden voldoende betrouwbaar. Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat hetgeen omtrent de camerabeelden is gerelateerd niet waargenomen kan zijn door de verbalisanten, temeer nu de verdachte zelf ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij ter plekke aanwezig was en geholpen heeft bij het uitladen van tafels. Het hof heeft derhalve geen enkele reden om te twijfelen aan de herkenning van de verdachte, noch aan het feit dat waarneembaar was dat de verdachte behulpzaam was bij het uitladen van voorwerpen.’

Bespreking van het eerste middel

12. Het eerste middel bevat de klacht dat ‘s hofs afwijzing van het voorwaardelijk verzoek tot het horen van opsporingsambtenaar [verbalisant 1] onjuist en/of onbegrijpelijk is ‘in het licht van het juiste toetsingskader en de omstandigheid dat de verklaring voor het bewijs is gebruikt’ terwijl de verdachte niet in de gelegenheid is geweest het ondervragingsrecht uit te oefenen. Daarbij zou zich het geval voordoen waarin het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld, terwijl de door het hof bij de afwijzing van het verzoek in aanmerking genomen gronden niet meebrengen dat het belang ontbreekt. en het hof zou hebben verzuimd te toetsen of het proces ‘as a whole fair’ is geweest.

13. Het voorwaardelijk verzoek tot het horen van [verbalisant 1] is een verzoek als bedoeld in art. 328 jo. art. 331, eerste lid, Sv om gebruik te maken van de bevoegdheid van art. 315, eerste lid, Sv. In hoger beroep zijn deze artikelen van toepassing op grond van art. 415, eerste lid, Sv. Maatstaf is of de noodzaak van het verzochte onderzoek is gebleken. Door te overwegen dat en toe te lichten waarom het hof zich voldoende geïnformeerd acht heeft het hof het toepasselijke wettelijke toetsingskader niet miskend.83.

14. Het hof heeft ‘het proces-verbaal van bevindingen beelden [b-straat 1] Goirle periode 27 juli t/m 17 augustus’ tot het bewijs gebezigd in verband met hetgeen op 16 augustus 2010 aldaar heeft plaatsgevonden (noot 51). Het hof overweegt dat [betrokkene 12] als getuige heeft verklaard dat hij tweemaal op de [a-straat] is geweest om dozen op te halen, dat hij de tweede keer dozen naar de [b-straat] in Goirle heeft gebracht, en dat hij op 16 augustus 2010 in opdracht van ‘de man in het zwart’ dozen en tafels heeft weggehaald bij de [b-straat 1] te Goirle. Daarbij zou hij de hulp van de verdachte hebben ingeschakeld. In een later stadium heeft [betrokkene 12] , als verdachte gehoord, verklaard dat de verdachte hem had gevraagd om tafels weg te halen bij de [b-straat] . De verklaringen van [betrokkene 12] worden, aldus het hof, ‘ondersteund door camerabeelden waarop is te zien dat een man en de verdachte samen op 16 augustus 2010 tafels in een vrachtauto laden, vanuit de loods gelegen aan de [b-straat 1] ’. Als de vrachtauto op een later moment weer terugkomt is de verdachte ook aanwezig ‘en laadt samen met een andere man een pallet vol met opgevouwen bruine dozen vanuit de loods in de vrachtauto’.

15. Voor zover [verbalisant 1] in het proces-verbaal heeft gerelateerd dat de verdachte op 16 augustus 2010 samen met een andere man een pallet vol met opgevouwen bruine dozen vanuit de loods in de vrachtauto laadt, moet die waarneming worden aangemerkt als een verklaring met een belastende strekking.84.Het belang van de verdediging bij het horen van deze getuige moest daarom worden voorondersteld. Het hof heeft het verzoek tot het horen van [verbalisant 1] – zo bleek − afgewezen omdat het zich voldoende geïnformeerd acht. Het hof overweegt dat het de weergave van de camerabeelden voldoende betrouwbaar acht en dat op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat hetgeen omtrent de camerabeelden is gerelateerd niet waargenomen kan zijn door de verbalisanten, temeer nu de verdachte zelf ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij ter plekke aanwezig was en geholpen heeft bij het uitladen van tafels. En dat het hof derhalve geen enkele reden heeft om te twijfelen aan de herkenning van de verdachte, noch aan het feit dat waarneembaar was dat de verdachte behulpzaam was bij het uitladen van voorwerpen.

16. De formulering van deze overweging maakt duidelijk, meen ik, dat het hof zich er onvoldoende rekenschap van heeft gegeven dat een verzoek tot het horen van een belastende getuige wiens verklaring voor het bewijs wordt gebezigd slechts op enkele specifieke nader omschreven gronden kan worden afgewezen. Zo kan het verzoek worden afgewezen als het (opnieuw) oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig zou zijn. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de ‘al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan’.85.

17. In de vaststellingen van het hof ligt naar het mij voorkomt evenwel besloten dat het hof het oproepen van [verbalisant 1] als getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig heeft kunnen oordelen. De waarnemingen zijn deels niet betwist: de verdachte heeft verklaard dat hij ter plekke aanwezig was en geholpen heeft bij het uitladen van tafels. Een deel van de waarnemingen staat op grond van andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel vast. [betrokkene 12] heeft verklaard dat hij ‘dozen en tafels’ heeft weggehaald bij de [b-straat 1] , en dat de verdachte hem heeft geholpen bij het inladen. Het hof overweegt ook dat de verklaring van [betrokkene 12] wordt ‘ondersteund’ door de camerabeelden.

18. Het in ’s hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat er een goede reden bestond voor het niet horen van [verbalisant 1] nu het oproepen en horen van deze getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig is, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.86.

19. In verband met de klacht dat het hof zou hebben nagelaten te toetsen of het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen, merk ik op dat het hof niet gehouden was naar aanleiding van de afwijzing van het verzoek tot het horen van verbalisant Hoogkamp nader toe te lichten waarom het proces eerlijk is verlopen. Ten overvloede merk ik nog op dat de vaststellingen in het proces-verbaal dat door [verbalisant 1] is opgemaakt, voor zover deze door en namens de verdachte zijn betwist, slechts een zeer ondergeschikt onderdeel van de bewijsvoering vormen. Ook als deze vaststellingen daaruit worden weggedacht is de bewijsvoering van beide feiten naar het mij voorkomt zonder meer toereikend.87.

20. Het middel faalt.

Bespreking van het tweede middel

21. Het tweede middel bevat de klacht dat de verwerping door het hof van het verweer dat sprake is geweest van onrechtmatige opsporing waardoor de resultaten voor het bewijs moeten worden uitgesloten onvoldoende met redenen is omkleed.

22. De ter terechtzitting in hoger beroep van 8 november 2021 voorgedragen pleitnota die als bijlage 3 is genummerd houdt inzake dit verweer het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘Er blijkt dus ook in het dossier kenbaar een duidelijke verstrengeling tussen de verschillende onderzoeken door de FIOD en de aangever Brein te bestaan in die voorliggende periode en ook [betrokkene 16] blijkt al ver voor 2009 in beeld bij de FIOD.

De rechtbank echter heeft geoordeeld, dat er in die periode voor 10 februari 2009 geen verbaliseerplicht bestond en dat het strafrechtelijk onderzoek pas op 10 februari 2009 is gestart.

(...)

[betrokkene 16] heeft in zijn rc-verhoor van 23 augustus 2011 verklaard dat hem op 30 augustus 2007 door rechercheur [verbalisant 2] te kennen is gegeven dat hij relevante informatie betreffende Masterboxen aan hem door kon geven. [verdachte] verklaart ook dat hij tussen 30 augustus 2007 en zijn 2e verklaring in 2010 meerdere keren telefonisch contact heeft gehad met [verbalisant 2] en hem nadere informatie heeft doorgegeven. Volgens [verdachte] heeft [verbalisant 2] tijdens het verhoor in 2007 tegen hem gezegd dat hij in het verdere onderzoek als anonieme getuige kon worden gehoord.

[betrokkene 16] heeft voorts gedetailleerd verklaard over het feit dat hij tweemaal door de FIOD is gehoord, in 2007 en in 2010. Dit toont aan dat de FIOD al ver voor 10 februari 2009 de facto onderzoekshandelingen verrichtte in deze zaak. Door de Officier van Justitie wordt zijn verklaring op dit punt telkens afgedaan als een kennelijke vergissing in die zin dat hij niet met de FIOD, maar met mensen van Stichting Brein zou hebben gesproken, ondanks de gedetailleerdheid van de verklaring van [verdachte] met wie hij wanneer heeft gesproken en de visitekaartjes die hij van zijn gesprekspartners bij de FIOD uit 2007 kon tonen.

(...)

De start van het onderzoek is om meerdere redenen onrechtmatig geweest en deze onrechtmatigheid heeft zich tijdens het formele FIOD-onderzoek voortgezet. Cliënt is ernstig in zijn belangen geschaad doordat hij in de beginfase gespeend is geweest van de rechten die hem als verdachte hadden moeten toekomen. Bovendien heeft het OM jarenlang oogluikend toegezien hoe de handel in Masterboxen gaandeweg steeds groter en omvangrijker werd, terwijl er in 2006 en 2007 reeds genoeg informatie was om de verdere illegale praktijken in de kiem te smoren. Door heel summier en gebrekkig te verbaliseren over de bezoeken aan Polen en de verkrijging van de voor cliënt belastende informatie vanuit Polen lijkt slechts naar betrokkenheid van cliënt te zijn toe gerechercheerd. De verdediging komt nog tot bespreking van de processen-verbaal, die kennelijk op onjuiste gegevens in belastende zin jegens cliënt zijn opgesteld.

Uit AH-120 volgt dat er intensief contact was tussen de FIOD en Stichting Brein voordat het strafrechtelijk onderzoek formeel een aanvang had genomen. De Rechtbank hanteerde in zijn conclusies omtrent die start van het opsporingsonderzoek bovendien een onjuist criterium. Uit NJ 2003/527 volgt dat voor niet-ontvankelijkheid van het OM geen plaats is als blijkt dat het OM geen wetenschap van of bemoeienis met de gewraakte onderzoeksmethoden heeft gehad en dat kan in casu bezwaarlijk worden ontkend.

Er bestaan immers uitermate sterke aanwijzingen dat het strafrechtelijk onderzoek materieel al lang voor 10 september 2009 was aangevangen en dat alles wat in die periode is onderzocht en van Stichting Brein is ontvangen niet in processen-verbaal is vervat. De verbaliseringsplicht is − overigens niet alleen in die beginperiode − veelvuldig overschreden. In het dossier komen concrete feiten en omstandigheden naar voren waaruit blijkt dat er in 2007 en 2008 al intensief onderzoek werd gedaan door de FIOD naar de Masterboxen.

In dat kader wordt gewezen op [verbalisant 3] , die al ter plaatse is geweest bij het aantreffen van een kopieerstudio in Tilburg in januari 2008, hoewel dit vermeend een onderzoek van de gewone politie was.

Verbalisant Van Voorn heeft zich in zijn verhoor bij de rechter-commissaris zeer vaag uitgedrukt over de communicatie met de FIOD. Zo zegt hij als AH-004 aan hem wordt voorgehouden betreffende ClE-informatie over illegaal geperste cd's en hem wordt gevraagd of dit door de FIOD met hem is gecommuniceerd: "Van eventuele communicatie is mij niets bekend. Ik weet wel dat er informatie uit Duitsland is gekomen dat de dvd's van Masterbox vanaf 2008 geperst werden." Bij gebreke aan voldoende verslaglegging blijft de grondslag van die wetenschap een raadsel.

[betrokkene 17] van Stichting Brein blijkt wel degelijk in voortdurend overleg met de FIOD te handelen. Gewezen wordt op zijn notities uit januari 2008, waaruit zonneklaar blijkt dat de FIOD in die fase al duidelijk een opsporende rol had. Zo heeft [betrokkene 17] volgens die notities contact met de FIOD over het uitgaan van een persbericht naar aanleiding van het aantreffen van de kopieerstudio in Tilburg. Hij heeft het daarin verder letterlijk over het " lopende" FIOD-onderzoek en over de contacten met de Officier van Justitie inzake Masterbox. Hij spreekt daar op 17 januari 2007 "dat het dossier binnenkort naar [betrokkene 10] gaat".

Dus de FIOD heeft feitelijk kennelijk jarenlang een dossier aangemaakt en bijgehouden en het onderliggende onderzoek gestuurd en bovendien in strijd met onschuldpresumptie persoonsgegevens bewaard zonder wettelijke basis.

(...)

Door het gebrek aan verslaglegging over al dit soort gegevens over de start en loop van de verdenking en de opsporing, kan de rechtmatigheid van die gegevens en daarop volgende handelingen van de FIOD en de in samenwerking met de FIOD fungerende derden, zoals Brein niet worden beoordeeld.

Het openbaar ministerie heeft doelbewust, althans in verwijtbaar onvoldoende mate oog gehad bij die strafvorderlijke waarborgen rond de verslaglegging van het volledige onderzoek en heeft in feite het onderzoek uitbesteed aan de Brein en onbekende derden.

Er is derhalve sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 413 Wetboek van Strafvordering (Sv).

Door het doelbewust misbruik maken van een overheidsbevoegdheid, is geen sprake van een behandeling van de zaak die aan de eisen van een eerlijk proces voldoet en dient het openbaar ministerie overeenkomstig de benoemde jurisprudentie rond het una via principe, maar ook betreffende de gebreken aan integriteit en verantwoording van het onderzoek niet ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging nu een mindere sanctie geen recht zou doen aan de ernst en gevolgen voor de waarheidsvinding en ernst en onherstelbaarheid van de schending van de eerlijkheid van het proces, althans dient als rechtsgevolg alle bewijs te worden uitgesloten en cliënt te worden vrijgesproken.’

23. Het bestreden arrest houdt omtrent dit verweer het volgende in:

‘Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging

De verdediging heeft zich op de gronden als nader in de pleitnota verwoord op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging. Deze gronden komen − zeer kort samengevat − op het volgende neer.

(…)

c. de grondslag en de loop van de verdenking zijn ongenoegzaam en onherstelbaar verantwoord, het una via-beginsel is geschonden en de uitbesteding van het opsporingsonderzoek aan een derde, Stichting Brein, is onvoldoende verantwoord;

(…)

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

(…)

Ad c. De door de verdediging in het kader van de niet-ontvankelijkheid onder c. genoemde verweren hebben betrekking op vormverzuimen als genoemd in art. 359a van het Wetboek van Strafvordering. Alvorens specifiek op deze verweren in te gaan zal het hof eerst het beoordelingskader schetsen.

Beoordelingskader verweren in kader art. 359a Sv

Het hof stelt het volgende voorop. Art. 359a Sv − dat ingevolge art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing is − houdt, beknopt weergegeven, in dat de strafrechter, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, kan bepalen dat de hoogte van de straf wordt verlaagd, verkregen bewijs wordt uitgesloten, dan wel het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is in zijn strafvervolging indien door het verzuim geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in art. 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het − vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien − minst verstrekkende rechtsgevolg.

Een vormverzuim kan worden omschreven als het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften. Bij de beoordeling van een vermeend vormverzuim houdt de strafrechter rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Voor wat betreft het belang dat door het vormverzuim is geschonden, geldt als uitgangspunt dat het belang van de verdachte geschonden dient te zijn en niet dat van een ander. Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, r.o. 3.2.2).

Ter zake van de beoordeling van de ernst van het verzuim zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan en kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. Bij de beoordeling van het nadeel is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

De Hoge Raad heeft in bestendige jurisprudentie uitgemaakt dat niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces, die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EHRM): ‘the proceedings as a whole were not fair’ (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.5.; HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, r.o. 2.3.3-2.3.4. en HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889/1890, r.o. 2.5.2.).

Ten slotte kan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als rechtsgevolg in beeld komen indien is gehandeld in strijd met de grondslagen van het strafproces (m.n. verdeling van bevoegdheden OM/rechter) en dat dan zelfs in geval er niet verwijtbaar is gehandeld en zonder schending belangen van verdachte (vgl. HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143/NJ 1999/567, r.o. 3.6-3.8 en HR 3 juli 2001, ECLI:NL:HR:AB2732, r.o. 3.4 en 3.6).

Optreden Stichting Brein

Door de verdediging zijn verweren gevoerd met betrekking tot het optreden van de Stichting Brein en de samenwerking tussen de Stichting Brein en de FIOD. Het hof overweegt grotendeels met de rechtbank als volgt.

De verdediging meent dat de Stichting Brein in feite als opsporingsambtenaar heeft gefungeerd, in welk verband zij zich schuldig zou hebben gemaakt aan burgerpseudokoop, en dat de FIOD − en daarmee ook het Openbaar Ministerie − niet de benodigde zorgvuldigheid heeft betracht bij het verkrijgen van onafhankelijke en betrouwbare informatie. Volgens de verdediging is ook sprake geweest van misleiding van de rechter-commissaris door de FIOD, door onjuiste informatie te verstrekken in het kader van het verkrijgen van toestemming voor het inzetten van de telefoontap, en is de vervolging van verdachte in strijd met de Aanwijzing Intellectuele Eigendomsfraude.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het handelen van de Stichting Brein als onrechtmatig moet worden aangemerkt, dan wel dat de Stichting Brein buiten haar bevoegdheden is getreden. Dit gelet op de destijds geldende Aanwijzing Intellectuele Eigendomsfraude van het Openbaar Ministerie (hierna: de Aanwijzing), waarin is bepaald dat bij bestrijding van inbreuken op intellectuele eigendomsrechten in beginsel civielrechtelijke handhaving door de rechthebbende zelf voorop dient te staan. Het initiatief tot dit civielrechtelijke onderzoek gaat daarbij uit van de burger, in dit geval de Stichting. Bij intellectuele eigendomsfraude is vaak echter tevens het algemeen belang in het geding. In dat geval kan ook het strafrecht voor toepassing in aanmerking komen. Dit impliceert dat het privaatrecht voor die gevallen in beginsel niet het (enige) primaire handhavingssysteem is. Volgens de Aanwijzing kan het algemeen belang in het geding zijn bij gedragingen waardoor de belangen van de volksgezondheid en van een veilige samenleving in het algemeen worden bedreigd. Verder zijn het met name de grootschalige vormen van intellectuele eigendomsfraude, plaatsvindend in beroep of bedrijf, die marktverstorend werken. Hierbij is evident sprake van parasiteren op de reputatie, werfkracht en exclusiviteit van merken en/of auteursrechtelijk beschermde werken. Tot slot is bij vermoeden van organisatiecriminaliteit en/of vermoedelijke betrokkenheid van de georganiseerde criminaliteit, strafrechtelijk optreden vereist, aldus de Aanwijzing.

De vraag of het particuliere onderzoek rechtmatig is, wordt niet beheerst door strafvorderlijke regels, maar door normen van burgerlijk recht, in het bijzonder de criteria van onrechtmatige daad als bedoeld in art. 6:162 BW. De grenzen van wat de Stichting Brein in dat kader mag doen zijn ruimer dan de strafvorderlijke bevoegdheden van opsporingsambtenaren. De Hoge Raad laat veel ruimte voor het gebruik van bewijsmateriaal dat door particulieren is verkregen.

Bij de beoordeling neemt het hof allereerst in aanmerking, dat de Stichting Brein geen onderdeel uitmaakt van het opsporingsapparaat en niet onder de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie valt. Wel is van belang of en zo ja, in hoeverre de FIOD als opsporingsinstantie bemoeienis heeft gehad met de verkrijging van het materiaal door de Stichting Brein. Daar zal het hof, grotendeels in navolging van de rechtbank, hierna nader op ingaan. Het hof is in ieder geval niet gebleken van een situatie waarin het optreden van de Stichting Brein zodanige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft gehad, dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging.

De Stichting Brein is opgericht om inbreuken op intellectuele eigendomsrechten te bestrijden, in beginsel in civielrechtelijk kader. In dat verband wordt juist van haar verlangd dat zij meewerkt aan een goede informatievoorziening en een adequate informatie-uitwisseling, alsmede dat zij samenwerkt met andere private en publiekrechtelijke partijen. De FIOD behoort tot deze laatste groep. De stelling dat de Stichting Brein zich schuldig heeft gemaakt aan burgerpseudokoop snijdt geen hout. Zoals gezegd dient het handelen van de Stichting Brein niet te worden getoetst aan de strafrechtelijke normen. Daarnaast kan, op grond van art. 126ij Sv van burgerpseudokoop pas sprake zijn als de officier van justitie met een persoon − die geen opsporingsambtenaar is − overeenkomt dat de persoon bijstand verleent aan de opsporing. Van een dergelijke bijstand is het hof niet gebleken. De Stichting Brein kan als ieder ander aangifte doen van strafbare feiten, hetgeen zij in dit geval ook heeft gedaan. Of de aangifte en overige verkregen informatie moet leiden tot een strafrechtelijk opsporingsonderzoek, wordt beoordeeld door de FIOD onder leiding van het Openbaar Ministerie.

In deze zaak heeft de FIOD op 10 februari 2009 besloten om een strafrechtelijk onderzoek te starten. Het feit dat de FIOD het strafrechtelijk onderzoek op deze datum is gestart wil echter niet zeggen dat het de FIOD niet toegestaan is om vóór of na die datum contact te hebben dan wel te overleggen met de Stichting Brein of dat het de Stichting Brein niet toegestaan is om gegevens aan de FIOD door te geven. Evenmin houdt het in dat het de Stichting Brein niet is toegestaan om haar civielrechtelijke activiteiten ondertussen voort te zetten jegens verdachte en de resultaten daarvan te delen met de FIOD. Van schending van het una via-beginsel is dan ook geen sprake.

Van een vormverzuim dat tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie zou moeten leiden zou wel sprake kunnen zijn, wanneer door de FIOD aan de Stichting Brein zou zijn verzocht opsporingsactiviteiten te verrichten ten aanzien waarvan de FIOD zelf hetzij de bevoegdheid mist dan wel deze wel heeft, echter slechts met in achtneming van de aan de uitoefening daarvan verbonden strafvorderlijke waarborgen, waardoor de verzochte activiteiten van de Stichting aan de FIOD zouden moeten worden toegerekend (de zogenaamde U-bocht constructie). Het is het hof niet gebleken dat van een dergelijk verzoek sprake is geweest of dat anderszins sprake is geweest van een zodanige bemoeienis van de FIOD met de Stichting Brein, noch vóór de start van het strafrechtelijk onderzoek noch gedurende dat onderzoek, dat het (rechtmatige) optreden van de Stichting Brein aan de FIOD zou moeten worden toegerekend. Evenmin kan worden gesproken van het (onrechtmatig) initiëren dan wel faciliteren van opsporingshandelingen door de Stichting Brein zelf. Het feit dat er voorafgaand aan de start van het strafrechtelijk onderzoek mogelijk contact is geweest tussen de FIOD en [betrokkene 16] , die bij de Stichting Brein een klacht had ingediend over de handel in Masterboxen, maakt dat niet anders. Op geen enkele wijze is gebleken dat door de FIOD vóór de start van het strafrechtelijk onderzoek al een of meer opsporingshandelingen zouden zijn verricht jegens verdachte.

Ook van een ‘structureel wegkijken’ door de FIOD is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest. Het hof ziet in het dossier geen feiten en omstandigheden die noopten tot eerder strafrechtelijk ingrijpen van de FIOD.

Anders dan de verdediging heeft betoogd, is het hof met de rechtbank van oordeel dat er geen aanwijzingen bestaan, dat de FIOD niet de benodigde zorgvuldigheid heeft betracht bij het verkrijgen van informatie van de Stichting Brein. Met betrekking tot de verkregen informatie vóór de start van het opsporingsonderzoek, verwijst het hof naar hetgeen hiervóór is overwogen over het (rechtmatige) handelen van de Stichting Brein en hetgeen is overwogen omtrent de bemoeienis die de FIOD daarbij heeft gehad. Met betrekking tot de verkregen informatie na de start van het opsporingsonderzoek, wijst het hof op de inhoud van de aanvullende processen-verbaal van de betrokken FIOD-opsporingsambtenaren waarin op heldere wijze is gerelateerd, dat zij informatie van de Stichting Brein ontvingen en ook hoe zij hiermee zijn omgegaan. Het hof heeft geen aanleiding om aan de inhoud van die processen-verbaal te twijfelen en ziet daarin geen aanwijzingen dat sprake is geweest van onzorgvuldig handelen door de FIOD. Daar komt bij dat de FIOD ook zelf onderzoek heeft verricht na aanvang van het strafrechtelijk onderzoek, (onder andere) bestaande uit het aanhouden van verdachten, het horen van verdachten en getuigen, het verrichten van doorzoekingen, het uitluisteren van tapgesprekken, het houden van observaties en het verrichten van onderzoek aan in beslag genomen telefoons en computers. Daarnaast zijn er rechtshulpverzoeken gedaan ter verificatie van de informatie van de Stichting Brein met betrekking tot de productie en de invoer van de illegale dvd’s en cd’s.

Ter adstructie van haar stelling dat misleiding van de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden, heeft de verdediging betoogd dat de tap is ingezet op grond van verklaringen van [betrokkene 16] en Bakker, terwijl in feite sprake was van één ‘de auditu’-verklaring. Het hof stelt met de rechtbank vast dat deze stelling niet juist is, nu uit het dossier blijkt dat de betreffende telefoontap is toegestaan op grond van verkregen informatie van de telefoontap op medeverdachte [betrokkene 1] . Reeds gelet hierop treft deze stelling geen doel.

Met betrekking tot de vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie overweegt het hof met de rechtbank allereerst, dat deze slechts onderworpen mag worden aan een marginale toets in verband met het opportuniteitsbeginsel. Vervolgens overweegt het hof in navolging van de rechtbank dat in de Aanwijzing, zoals die destijds gold, onder punt 2 onder meer als grond voor strafrechtelijke handhaving wordt vermeld ‘Grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren’. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat op grond van de verkregen informatie tot 10 februari 2009 − de datum waarop het opsporingsonderzoek is gestart − het Openbaar Ministerie redelijkerwijs kon vermoeden dat daarvan sprake was. In deze Aanwijzing wordt verder expliciet vermeld, dat de daarin genoemde gronden voor strafvervolging niet cumulatief zijn.

Gezien het vorenstaande gaat het hof ook voorbij aan de stelling van de verdediging dat de vervolging van verdachte in strijd zou zijn met voormelde Aanwijzing. Het hof is van oordeel dat er op 10 februari 2009 voldoende ernstige verdenkingen waren om het opsporingsonderzoek te starten.

Volgens de verdediging heeft het Openbaar Ministerie één richting uit geredeneerd; het heeft geen onderzoek gedaan naar de rol van andere personen, mogelijk zwaarwegend ontlastend materiaal is niet door hem onderzocht en vragen van de verdediging zijn niet dan wel onvoldoende beantwoord.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat − gelet op de inhoud van het dossier en de gang van zaken ter terechtzitting − niet aannemelijk is geworden dat het Openbaar Ministerie in het opsporingsonderzoek onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de eventuele betrokkenheid van andere personen dan wel dat het in weerwil van de verdediging heeft nagelaten om nader onderzoek te verrichten in een later stadium. Het feit dat andere personen − onder wie Ivo Priems − niet zijn vervolgd, dan wel dat naar hen onvoldoende onderzoek zou zijn verricht, regardeert de zaak tegen de verdachte niet en doet dus aan de rechtmatigheid van de vervolging van verdachte en het bewijsmaterieel dat jegens hem is verzameld niet af. Het feit dat e-mailcorrespondentie tussen [betrokkene 16] en verbalisant [verbalisant 8] , die hierop betrekking heeft, niet meer beschikbaar is, is te betreuren, maar doet niet af aan de rechtmatigheid van de vervolging van verdachte, die als financier en opdrachtgever van de vervaardiging van de Masterboxen uit het onderzoek naar voren komt. Overigens heeft verbalisant [verbalisant 8] gerelateerd, zoals de raadsvrouw ook heeft aangegeven in haar pleitnota, dat hij de betreffende e-mail één op één heeft overgenomen in zijn ambtshandeling daaromtrent. De verdediging is daarnaast voldoende in de gelegenheid gesteld om onderzoekswensen te formuleren zodat eventueel (ander) ontlastend materiaal had kunnen worden onderzocht. Ook op dit punt faalt derhalve het verweer van de verdediging.’

24. De ‘Aanwijzing intellectuele-eigendomsfraude’, zoals die gold ten tijde van de tenlastegelegde feiten, houdt onder meer het volgende in (met weglating van een voetnoot):88.

‘1. Uitgangspunt is civielrechtelijke handhaving

Het uitgangspunt van het openbaar ministerie bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten is dat in beginsel civielrechtelijke handhaving door de rechthebbende zelf, voorop dient te staan.

Daartoe bieden de privaatrechtelijke regelingen die de bescherming van de intellectuele eigendom regelen genoeg aanknopingspunten. Te denken valt daarbij aan bijvoorbeeld de navolgende niet limitatieve civiele handhavingsacties: vernietiging of onbruikbaarmaking van goederen, vordering tot afdracht van winst, schadevergoedingsactie uit hoofde van onrechtmatige daad en het opleggen van dwangsommen ter voorkoming van toekomstige overtredingen. Teneinde de effectiviteit van de civielrechtelijke handhaving te vergroten en tevens het contact met de strafrechtelijke handhavers te onderhouden, hebben rechthebbenden zich veelal georganiseerd in privaatrechtelijke organisaties die hun belangen vertegenwoordigen. Voorbeelden van belangenorganisaties zijn: de Nederlandse Vereniging van Producenten en Importeurs van beeld en geluidsdragers (NVPI), Business Software Alliance (BSA), SNB-REACT (voorheen Stichting Namaakbestrijding) en Bescherming Rechten Entertainment Industrie Nederland (stichting BREIN).

Effectieve civielrechtelijke dan wel strafrechtelijke handhaving kan slechts worden bereikt op basis van een goede informatievoorziening, adequate informatie-uitwisseling en samenwerking tussen de betrokken private en publiekrechtelijke partijen. Deze aanwijzing tracht daar mede in te voorzien.

Het Nederlandse uitgangspunt bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten houdt in dat civielrechtelijk optreden door belanghebbenden zelf voorop dient te staan.

Uit het oogpunt van efficiency en doelmatigheid is op dit beginsel een uitzondering gemaakt voor door de douane aangetroffen inbreukmakende goederen in de bagage van reizigers, in pakketpost en bij koeriers (zie 4.4. en 4.6.).

Bij intellectuele-eigendomsfraude is echter vaak ook het algemeen belang in het geding. Bij de vraag in welke gevallen het strafrecht voor toepassing in aanmerking komt, moet met name daarbij worden aangeknoopt. Dit impliceert dat het privaatrecht voor die gevallen in beginsel niet het (enige) primaire handhavingssysteem is. Het algemeen belang kan in het geding zijn in de volgende gevallen (niet cumulatief):

(…)

• Grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren

Van beroeps- of bedrijfsmatig handelen in de zin van deze aanwijzing is in elk geval sprake indien de betreffende verdachte van de winst die hij maakt voor een groot deel in zijn levensonderhoud kan voorzien. Een indicatie hierbij is een omzet van 1000 Euro of meer per maand. Het gaat hier om grootschalige en zeer verspreid voorkomende inbreuken die dermate omvangrijk zijn dat civielrechtelijk optreden ernstig bemoeilijkt wordt, terwijl de inbreuk grote economische schade aan de rechthebbende toebrengt, omdat de afzet van zijn producten en de daaraan verbonden goodwill ernstig bedreigd worden. Hierbij is evident sprake van het parasiteren op de reputatie, werfkracht en exclusiviteit van de door de intellectuele-eigendomsrechten beschermde voorwerpen.

• Het bestaan van aanwijzingen van betrokkenheid van criminele organisaties of georganiseerde criminaliteit

(…)

Deze aanwijzing bevat uitsluitend regels voor het Openbaar Ministerie bij de opsporing en vervolging van overtredingen en misdrijven op het gebied van de intellectuele eigendom.

De reikwijdte van deze aanwijzing is beperkt tot de strafbepalingen genoemd in:

(…)

• artikel 31 t/m 35d Auteurswet 1912 (Aw): regelt de strafrechtelijke handhaving van de rechten van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst;

(…)

Door de officier van justitie

Vaak beschikt de betrokken opsporingsdienst over gegevens die voor de rechthebbende op een intellectuele-eigendomsrecht of zijn raadsman van belang kunnen zijn. Als van het standpunt wordt uitgegaan dat de gegevens via een strafrechtelijk (voor)onderzoek bij de opsporingsambtenaar zijn gekomen, ligt het in de rede dat de officier van justitie als leider van het opsporingsonderzoek de bevoegdheid heeft om, na afweging van de belangen, gegevens uit één van zijn onderzoeken aan belanghebbenden af te staan.

Officieren van justitie zijn bevoegd om een verzoek om kennisneming door derden van gegevens uit een opsporingsonderzoek in te willigen en kunnen zonodig de opsporingsdiensten belasten met de verstrekking van de gegevens.

Naast de mogelijkheid tot verstrekking van gegevens aan de benadeelde partij die zich wil voegen in het strafproces, is er de mogelijkheid om gegevens te verstrekken die noodzakelijk zijn voor de civielrechtelijke handhaving van het intellectuele-eigendomsrecht. Op de informatieverstrekking aan derden voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden is de aanwijzing ‘Aanwijzing Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens’, (2004 A009) van toepassing.

Het verstrekken van strafvorderlijke gegevens voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden is alleen mogelijk als het past binnen de taakuitoefening van het de officier van justitie en voorzover dit genoodzaakt wordt door een ‘zwaarwegend algemeen belang’. Dit betekent dat volgens bovenbedoelde Aanwijzing strafvorderlijke gegevens niet mogen worden verstrekt op grond van het enkele belang dat de derde daarbij heeft.

Voorts geldt als uitgangspunt dat in beginsel alleen strafvorderlijke gegevens worden verstrekt, indien er een vonnis is van de strafrechter. Verstrekking in een eerder stadium is alleen mogelijk als het openbaar ministerie is gebleken van ‘spoedeisende belangen’ om eerder te verstrekken én de strafzaak (strafvorderlijk) is beoordeeld door het openbaar ministerie.

Tevens kan een verzoek om informatie afkomstig van de Stichting SNB-React of de Stichting Brein, opgevat worden als een verzoek om informatie als bedoeld in hoofdstuk IV van bovenbedoelde Aanwijzing onder paragraaf 4, onder f 2) punt V. Voornoemde stichtingen kunnen aangemerkt worden als een soortgelijke organisatie als de in de Aanwijzing met naam genoemde Stichting Buma Stemra. Volgens de richtlijn is sprake van een <S> standaardverstrekking.

Het belang van het onderzoek kan een grond zijn om informatievertrekking (gedeeltelijk) te weigeren of uit te stellen.’

25. De stellers van het middel klagen dat het hof, door te oordelen dat ‘niet is gebleken van een zodanige bemoeienis van de FIOD met de Stichting Brein, noch voor de start van het strafrechtelijk onderzoek noch gedurende dat onderzoek, dat het (rechtmatige) optreden van de Stichting Brein aan de FIOD zou moeten worden toegerekend, en dat op geen enkele wijze is gebleken dat door de FIOD vóór de start van het strafrechtelijk onderzoek al een of meer opsporingshandelingen zouden zijn verricht jegens verdachte’, de bewijslast van hetgeen hij ten verwere heeft aangedragen bij de verdachte heeft neergelegd. Dat zou niet zijn toegestaan, zodat de verwerping van het verweer onvoldoende met redenen is omkleed.

26. Indien het verweer wordt gevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en dat dit moet leidden tot een van de in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen, moet de rechter beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn. De rechter kan een dergelijk verweer zonder onderzoek naar de feitelijke grondslag daarvan verwerpen indien hij tot het oordeel komt dat wat is aangevoerd – ware het juist – niet noopt tot één van de in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen.89.

27. Het verweer dat ter terechtzitting in hoger beroep is gevoerd mondt uit in het standpunt dat doelbewust misbruik is gemaakt van een overheidsbevoegdheid en dat daardoor geen sprake is van een behandeling van de zaak die aan de eisen van een eerlijk proces voldoet. Overeenkomstig ‘jurisprudentie rond het una via principe’ en ‘gebreken aan integriteit en verantwoording van het onderzoek’ zou het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in de vervolging, althans zou ‘alle bewijs’ dienen te worden uitgesloten.

28. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg in aanmerking bij ‘een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd’. Daarvan kan sprake zijn als ‘gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt’.90.Het hof heeft voorts overwogen dat van een vormverzuim dat tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging zou moeten leiden sprake zou kunnen zijn ‘wanneer door de FIOD aan de Stichting Brein zou zijn verzocht opsporingsactiviteiten te verrichten ten aanzien waarvan de FIOD zelf hetzij de bevoegdheid mist dan wel deze wel heeft, echter slechts met inachtneming van de aan de uitoefening daarvan verbonden strafvorderlijke waarborgen’.

29. Uw Raad heeft eerder overwogen dat ‘onder omstandigheden de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt’ en dat daarvan sprake kan zijn indien ‘doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie’.91.Uit deze overweging kan worden afgeleid dat in de door het hof omschreven hypothetische situatie sprake zou kunnen zijn van een vormverzuim; dat vormverzuim zou dan evenwel kunnen leiden tot bewijsuitsluiting, niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

30. Dat brengt reeds mee dat de overweging dat het hof niet is gebleken van een verzoek van de FIOD aan de Stichting Brein om opsporingsactiviteiten te verrichten waartoe de FIOD (kort gezegd) de bevoegdheid mist of die met strafvorderlijke waarborgen omgeven zijn, niet tot cassatie kan leiden in verband met de verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Dat geldt ook voor de overweging dat het hof niet is gebleken dat door de FIOD vóór de start van het strafrechtelijk onderzoek al opsporingshandelingen zouden zijn verricht jegens verdachte. Ook als sprake was geweest van dergelijke opsporingshandelingen voor 10 februari 2009 brengt dat niet mee dat een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces is gemaakt.

31. Mogelijk tegen die achtergrond klagen de stellers van het middel niet over de verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Geklaagd wordt over de verwerping van het verweer dat sprake is geweest van onrechtmatige opsporing waardoor de resultaten voor het bewijs moeten worden uitgesloten.

32. Bewijsuitsluiting komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg in aanmerking in gevallen waarin dat noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen en bij een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, indien toepassing noodzakelijk kan worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden.92.Onder die tweede categorie ressorteren ook gevallen waarin doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door andere personen of instanties vergaarde informatie.93.

33. Voor zover in cassatie wordt geklaagd dat het hof de verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting heeft gebaseerd op het argument dat het hof niet is gebleken van een verzoek van het openbaar ministerie aan de Stichting Brein om opsporingsactiviteiten te verrichten waartoe de FIOD (kort gezegd) de bevoegdheid mist of die met strafvorderlijke waarborgen omgeven zijn, en op het argument dat niet is gebleken dat door de FIOD vóór de start van het strafrechtelijk onderzoek al een of meer opsporingshandelingen zouden zijn verricht jegens verdachte, ontbeert het middel feitelijke grondslag. Het hof heeft deze overwegingen ten grondslag gelegd aan de verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard.

34. Het hof is in het bestreden arrest niet expliciet ingegaan op de stelling van de verdediging dat aan de feiten en omstandigheden die in dit kader zijn aangevoerd als rechtsgevolg bewijsuitsluiting diende te worden verbonden. Kennelijk heeft het hof in het aangevoerde niet een verweer strekkend tot bewijsuitsluiting gezien dat een reactie behoefde. Dat komt mij niet onbegrijpelijk voor.94.In de passages uit de pleitnota die in de cassatieschriftuur zijn weergegeven en in het voorgaande zijn geciteerd wordt de ‘verstrengeling’ van de onderzoeken centraal gesteld en aangegeven dat de ‘start’ van het onderzoek om meerdere redenen onrechtmatig is geweest. Nadat een aantal feiten en omstandigheden zijn aangevoerd wordt gesteld dat het openbaar ministerie doelbewust, althans in verwijtbaar onvoldoende mate oog heeft gehad voor de strafvorderlijke waarborgen rond de verslaglegging van het volledige onderzoek en in feite onderzoek heeft uitbesteed aan Brein en onbekende derden. Pas daarna volgt een alinea waarin deze slotsom niet alleen wordt gekoppeld aan niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als processuele sanctie maar uiteindelijk ook bewijsuitsluiting. Waarom het aangevoerde tot uitsluiting van ‘alle bewijs’ zou moeten leiden, wordt niet nader toegelicht, terwijl de raadsvrouw in dezelfde zin wel het standpunt betrekt dat ‘een mindere sanctie’ (dan niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging) ‘geen recht zou doen aan de ernst en de gevolgen voor de waarheidsvinding en ernst en onherstelbaarheid van de schending van de eerlijkheid van het proces’.

35. Ten overvloede merk ik op dat de klacht ook in het geval in de overwegingen van het hof tevens een impliciete verwerping van een verweer strekkend tot bewijsuitsluiting wordt gezien, faalt. De klacht komt er blijkens de toelichting op neer dat uit de keuze voor het woord ‘gebleken’ volgt dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd bij het beoordelen van de feitelijke basis van het verweer.95.Het hof heeft in de bewijsoverwegingen uiteengezet hoe de gang van zaken voorafgaand aan 10 februari 2009 is geweest. Het heeft in de overwegingen die aan het verweer zijn gewijd aangegeven dat het de FIOD is toegestaan voor en na de start van een strafrechtelijk onderzoek contact te hebben met de Stichting Brein, dat het optreden van de Stichting Brein rechtmatig is geweest, en dat niet kan worden gesproken ‘van het (onrechtmatig) initiëren dan wel faciliteren van opsporingshandelingen door de Stichting Brein zelf’. In ’s hofs overwegingen, in hun geheel beschouwd, ligt besloten dat het hof de feitelijke basis van hetgeen door de verdediging is aangevoerd toereikend heeft onderzocht en heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een verzoek van de FIOD aan Stichting Brein om opsporingshandelingen te verrichten waartoe de FIOD (kort gezegd) de bevoegdheid mist of die met strafvorderlijke waarborgen omgeven zijn en dat niet aannemelijk is geworden dat de FIOD voor 10 februari 2009 al opsporingshandelingen heeft verricht jegens de verdachte.

36. De eerste deelklacht faalt.

37. De stellers van het middel klagen voorts dat het oordeel van het hof dat niet is gebleken van een zodanige bemoeienis van de FIOD met de Stichting Brein dat het (rechtmatige) optreden van de Stichting Brein aan de FIOD zou moeten worden toegerekend, en dat niet is gebleken dat door de FIOD vóór de start van het strafrechtelijk onderzoek al een of meer opsporingshandelingen jegens de verdachte zouden zijn verricht, onbegrijpelijk is. Daarbij wijzen zij er in de eerste plaats op dat de verdediging heeft aangevoerd dat medeverdachte [betrokkene 16] heeft verklaard reeds in 2007 meermalen te zijn verhoord door de FIOD waarbij hem is voorgesteld als anonieme getuige te worden verhoord en dat deze getuige visitekaartjes van zijn gesprekpartners van de FIOD kon tonen. En dat de verdediging voorts heeft aangevoerd dat er intensief contact was tussen de FIOD en Stichting Brein voordat het strafrechtelijk onderzoek (in 2009) formeel een aanvang had genomen. De stellers van het middel wijzen er ook op dat de verdediging heeft aangevoerd dat in het dossier concrete feiten en omstandigheden naar voren komen waaruit blijkt dat er in 2007 en 2008 al intensief onderzoek werd gedaan door de FIOD naar de Masterboxen, ‘te weten het feit dat [verbalisant 3] , al ter plaatse is geweest bij het aantreffen van een kopieerstudio in Tilburg in januari 2008, hoewel dit vermeend een onderzoek van de gewone politie was’. Tenslotte wijzen zij erop dat is aangevoerd dat volgens notities [betrokkene 17] (Brein) contact met de FIOD heeft gehad over het uitgaan van een persbericht naar aanleiding van het aantreffen van de kopieerstudio in Tilburg en het daarin heeft over het ‘lopende’ FIOD-onderzoek en over de contacten met de officier van justitie inzake Masterbox. En dat [betrokkene 17] daarin op 17 januari 2007 aangeeft ‘dat het dossier binnenkort naar [betrokkene 10] gaat’.

38. Uit de bespreking van de eerste deelklacht vloeit, meen ik, voort dat en waarom ook de tweede deelklacht bij gebrek aan feitelijke grondslag faalt. Het middel klaagt over de verwerping van het beroep op bewijsuitsluiting; de feiten en omstandigheden waar het middel de aandacht op vestigt zijn aangevoerd in het kader van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Ten overvloede merk ik nog het volgende op.

39. Voor toepassing van bewijsuitsluiting als processuele sanctie kan aanleiding bestaan, zo bleek, als doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door andere personen of instanties vergaarde informatie. De overwegingen van het hof zijn tegen die achtergrond geformuleerd. Uit de feiten en omstandigheden die door de verdediging zijn aangevoerd volgen geen aanwijzingen dat voor toepassing van bewijsuitsluiting op grond van deze rechtsregel aanleiding bestaat. Dat voorafgaand aan en ten tijde van een strafrechtelijk onderzoek ook door andere instanties onderzoek wordt gedaan, en dat opsporingsinstanties contacten onderhouden met deze instanties, wordt door deze rechtsregel niet verboden

40. Voor zover in het licht van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van ’s hofs overweging inhoudend dat door de FIOD vóór de start van het strafrechtelijk onderzoek al een of meer opsporingshandelingen zouden zijn verricht jegens verdachte, merk ik op dat de door de verdediging aangevoerde feiten en omstandigheden niet meebrengen dat van opsporingshandelingen jegens de verdachte sprake is geweest.

41. Ook de tweede deelklacht faalt.

42. De stellers van het middel klagen tenslotte dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer dat alles wat ‘in die periode’ is onderzocht en van Stichting Brein is ontvangen ‘niet in processen-verbaal is vervat en de verbaliseringsplicht veelvuldig is overschreden’.

43. Het hof heeft het verweer van de verdediging dat sprake is van schending van de verbaliseringsplicht naar ik begrijp aldus samengevat dat ‘de grondslag en de loop van de verdenking (…) ongenoegzaam (is) verantwoord’ en dat dit vormverzuim onherstelbaar is. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat geen aanwijzingen bestaan dat de FIOD niet de benodigde zorgvuldigheid heeft betracht bij het verkrijgen van informatie van de Stichting Brein. Met betrekking tot de informatie die verkregen is voor de start van het opsporingsonderzoek, verwijst het hof naar de overwegingen over het (rechtmatige) handelen van de Stichting Brein en hetgeen is overwogen omtrent de bemoeienis die de FIOD daarbij heeft gehad. Met betrekking tot de informatie die is verkregen na de start van het opsporingsonderzoek, wijst het hof op de inhoud van de aanvullende processen-verbaal van de betrokken FIOD-opsporingsambtenaren waarin volgens het hof op heldere wijze is gerelateerd dat zij informatie van Brein ontvingen en ook hoe zij hiermee zijn omgegaan.

44. Door aldus te overwegen heeft het hof toereikend gerespondeerd op het verweer voor zover inhoudend dat de verbaliseringsplicht is geschonden. Ik attendeer er nog op dat ook deze deelklacht onderdeel uitmaakt van het middel dat klaagt over de verwerping van het beroep op bewijsuitsluiting, dat het hof het verweer heeft opgevat en kon opvatten als een verweer dat ertoe strekte dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in de vervolging, en dat ook deze deelklacht aldus feitelijke grondslag ontbeert.

45. Het middel faalt in al zijn onderdelen

Bespreking van het derde middel

46. Het derde middel bevat een klacht over de verwerping door het hof van het verweer dat een proces-verbaal bevattende een relaas van verbalisanten omtrent hetgeen medeverdachte [betrokkene 1] aan hen zou hebben verklaard voor het bewijs moet worden uitgesloten.

47. De ter terechtzitting in hoger beroep van 8 november 2021 voorgedragen pleitnota die als bijlage 3 is genummerd houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘[betrokkene 1] en Salduz, Panovits, Stojkovic, Guner en het EHRM.

De verdediging meent, dat de verklaringen van [betrokkene 1] dienen te worden uitgesloten van het bewijs tegen cliënt, vanwege de schending van het recht op effectief verhoorbijstand, mede in relatie tot de onmogelijkheid van controle van de kennelijk voor de waarheidsvinding verontrustende gang van zaken bij diens verhoren en specifiek van hetgeen na afloop van het 9e verhoor in een proces-verbaal van bevindingen buiten aanwezigheid van een advocaat door [betrokkene 1] belastend voor cliënt zou zijn gezegd.

[betrokkene 1] heeft kennelijk niet schriftelijk afstand gedaan van verhoorbijstand. Hem is niet onomwonden en controleerbaar die kans geboden blijkens zijn verhoren, zeker ook niet tijdens het gesprek waarvan de verbalisanten een proces-verbaal van bevindingen opstelden.

De Hoge Raad heeft op 22-12-2015 al bepaald, dat overeenkomstig het EHRM die bestand wel diende plaats te vinden en duidelijk was, dat in de periode voor die uitspraak dat recht feitelijk wel een schending van art 6 EVRM kon opleveren en aldus een vormverzuim ex art 359a Sv.

De gang van zaken bij de verhoren van [betrokkene 1] is aldus:

In het eerste verhoor staat bij de vragen nog het volgende:

"Vraag: Verdachte wordt gevraagd of bij de aanhouding gewezen is op het recht van consultatiebijstand en of hij reeds een advocaat heeft gesproken.

Antwoord: Ja ik heb een piketadvokaat de heer Mr PJG van der Donck van het advocatenkantoor Van der Donck. Ik heb hem inmiddels gesproken."

Bij [betrokkene 1] zijn vierde verhoor wordt het volgende vermeld:

"(Je hebt zojuist de raadsman gesproken, wil je daarover iets vertellen?) "Prima, alleen mijn broer heeft helaas slechts een sms naar mijn vriendin gestuurd. Daarnaast heeft mijn raadsman mij geadviseerd zo min mogelijk te zeggen."

Bij [betrokkene 1] het achtste verhoor wordt het volgende vermeld:

(Heb je nog contact gehad met je advocaat?) "Die heb ik afgelopen maandag nog gesproken hier in Breda. Hij wil beroep aan tekenen tegen de beslissing van de 90 dagen gevangenhouding".

Bij [betrokkene 1] zijn tiende verhoor wordt het volgende vermeld:

(Heb je nog contact gehad met je advocaat?) "Nee, ik heb hem wel een paar keer proberen te bellen maar ik heb hem sinds 25 november 2010, tijdens de behandeling van het schorsingsverzoek niet meer gesproken.

Opmerking verbalisanten: Wij hebben het advocatenkantoor van der Donck geïnformeerd over het verhoor van vandaag. Wij hebben daarna niets meer van hen vernomen."

In het tiende verhoor wordt in feite niet terug gekomen op het proces-verbaal bevindingen over de uitlatingen na afloop van het 9e verhoor.

[betrokkene 1] zou dus de vermeende belastende uitlating hebben gedaan na afloop van zijn negende verhoor. (Zie AH-126) Dit verhoor was zeer summier, er werd enkel gevraagd of hij iets had toe te voegen aan zijn verklaringen. Opmerkelijk is dat het 9e verhoor op 22-11-2010 is geweest terwijl op 25-11-2010 het schorsingsverzoek van [betrokkene 1] voor de rechtbank is geweest.

Dit doet het vermoeden ontstaan dat het een verhoor is ingepland om [betrokkene 1] wellicht iets voor te houden over de uitkomst van zijn schorsing afhankelijk van het feit of hij belastend wil verklaren? De inhoud van V03-09 is immers ook niet van dusdanige aard dat hier een verhoor voor ingepland moest worden.

Niet is in de verslaglegging terug te vinden dat [betrokkene 1] is verteld, dat zijn advocaat aanwezig mag zijn bij de verhoren.

Van belang is op te merken, dat het hier gaat om in de bewijsredenering van het openbaar ministerie en de rechtbank beslissend bewijs, dat er geen "compelling reasons" bestonden om geen advocaat aanwezig te laten zijn bij de verhoren, met name bij het moment van het betreffende belastend proces-verbaal van bevindingen, dat het ging om kwetsbare verdachte, zoals deze later verklaart, dat [betrokkene 1] in zijn eerdere noch latere verhoren deze bevindingen herhaalt en cliënt niet in die belastende zin als opdrachtgever of medepleger benoemt en gewezen moet worden op het feit, dat de verbalisanten, die bij de rechter-commissaris werden gehoord omtrent dat proces-verbaal van bevindingen op belangrijke aspecten elkaar en zichzelf en [betrokkene 1] tegenspraken, dan wel niet meer zich herinnerden hoe belangrijke aspecten van dat proces-verbaal en de uitlatingen van [betrokkene 1] luidden of tot stand kwamen of in welke zin [betrokkene 1] in diens verklaringen is beïnvloed ten negatieve over cliënt. de verdediging verwijst hier naar en vraagt het inlassen van hetgeen de verdediging in eerste instantie daaromtrent heeft aangevoerd.

De verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] , die dat pvb AH-126 hadden opgesteld zijn nog bij de rechter-commissaris in eerste instantie gehoord over dat proces-verbaal.

[verbalisant 4] verklaart het volgende:

"Aan het eind van het verhoor op 22 november 2010 hadden we onze spullen al ingepakt. We moesten wachten op de cellenwacht en dat duurde lang. [betrokkene 1] zat er helemaal doorheen en wilde niet terug naar zijn cel. Hij had het er moeilijk mee. Toen kwam hij weer met het verhaal dat hij bang was voor represailles, zowel in de cellengang als wanneer hij vrij zou zijn. We hebben aangegeven dat wij er niets aan kunnen doen als hij weer buiten is. In de cellengang kunnen we hem wel beschermen. Toen zei [betrokkene 1] tegen ons: "jullie weten over wie ik het heb als ik praat over degene die de opdrachtgever is en financier is van de Masterbox, ook al noem ik de naam niet". Op een bepaald moment zei hij toen: "als ik z'n naam wel zeg, welke garantie heb ik dan dat jullie daar niets mee doen?" Toen ontstond voor ons het dilemma. We hebben hem toen beloofd dat wij die naam niet zouden gebruiken omdat wij zijn veiligheid boven de waarheidsvinding vonden gaan. [betrokkene 1] heeft toen de naam [verdachte] genoemd."

[verbalisant 5] verklaart het volgende:

"op enig moment na het verhoor, en ik mijn laptop al had gesloten, zei [betrokkene 1] : "Jullie weten toch al lang wie het is. het is [verdachte] "..... [betrokkene 1] heeft op dat moment niet aangegeven dat hij dit niet opgenomen wilde hebben in een proces-verbaal."

[verbalisant 4] stelt dus zeer duidelijk meerdere malen dat de vermeende uitlatingen van [betrokkene 1] uitdrukkelijk op zijn verzoek niet zijn opgenomen, terwijl [verbalisant 5] stelt dat [betrokkene 1] nooit iets gezegd zou hebben over niet opnemen en er geen beloftes aan [betrokkene 1] zijn gedaan daarover.

Volgens [verbalisant 4] kwam het noemen van de naam [verdachte] kennelijk ook maar zeer moeizaam, met veel aarzelen en na veel tijd tot stand. Volgens [verbalisant 5] floepte het er kennelijk gewoon spontaan uit.

Tevens stelt de officier van justitie, na vragen van de verdediging, dat cliënt geen verdachte was in dat oude onderzoek (m.b.t. die bedreigingen) terwijl de verbalisanten stellen van wel. (feit is dat cliënt geen verdachte was)

Verder doet de tekst in AH126 de illusie opwekken dat de beslissing om niet te verbaliseren door [verbalisant 4] en [verbalisant 5] is genomen op basis van hun kennis van het oude dossier, uit de verhoren blijkt dat dit absoluut niet zo is. Nog sterker [betrokkene 1] zelf en [betrokkene 2] figureerden in dat oude onderzoek.

[verbalisant 5] bleek zozeer oncoöperatief volgens de rechter-commissaris bij diens verhoor, dat zelfs gemaand moest worden door de rechter-commissaris en deze het verhoor dreigde te staken!

Ik heb na dat verhoor de officier van justitie op 14 november 2012 een fax gezonden met de volgende tekst:

Zoals u wellicht kunt begrijpen, is het voor de beeldvorming in het dossier en de objectivering daarvan betreffende de door de verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] in AH-126 gesuggereerde vermeende grondslag van angst gelegen in een ander onderzoek, waarbij volgens u cliënt geen verdachte was en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] figureerden als mogelijk verdachten, alsmede gelet op het tijdens de getuigenverhoren bij de rechter-commissaris gebleken gebrek aan kwaliteit van de onderliggende kennis van dat andere onderzoek bij [verbalisant 4] en [verbalisant 5] , derhalve van groot belang, dat u thans objectiveerbaar de feiten omtrent de status van cliënt in dat andere onderzoek, alsmede de aard en achtergrond van de vermeende gebeurtenissen uit dat andere onderzoek verstrekt, alsmede opheldert op welke wijze en via wie en op welk moment de vermeende gegevens uit dat andere onderzoek bij de verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] bekend zouden zijn geworden.

Zoals u weet, wenste de rechter-commissaris op enig moment tijdens het verhoor van [verbalisant 5] vanwege diens verregaande oncoöperatieve houding onder het uiten van onder andere de woorden "dit gaat hem niet worden" het verhoor staken.

De verdediging en de rechtbank worden nu slechts getoond volstrekte discrepanties tussen hetgeen u, [verbalisant 4] en [verbalisant 5] stellen omtrent dat andere onderzoek en de vermeende onderliggende feiten, mede in relatie tot de vermeende grondslag van het aannemen van redenen voor een vermeende angst bij [betrokkene 1] . Ik moge u nog herinneren aan hetgeen de rechtbank overwoog over dit onderwerp op 25 juni 2012: ‘Aan u om dit concreet te maken als u dit nodig acht'"

Gelet op deze feiten en omstandigheden, dient dit proces-verbaal van bevindingen te worden uitgesloten van het bewijs en überhaupt de verklaringen van [betrokkene 1] te worden uitgesloten van het bewijs ( dit laatste zal ook nog nader worden onderbouwd).

Gewezen wordt op de jurisprudentie zoals de zaak van der Kolk tegen Nederland van het EHRM (23192/15 en de zaken Salduz tegen Turkije (36391/02, 20-11-2008, de zaak Beuze tegen Belgie (71409/10,9-11-18 en Ibrahim tegen VK (50541/08,13-9-16) voor wat betreft het gebrek aan consultatiebijstand en de criteria en gevolgen voor de vraag van de uitsluiting van het bewijs, welke criteria zich hier volledig voordoen.

Ook wordt verwezen naar de zaak Stojkovic v. France and Belgium van het EHRM Questioning, under international letter of request, of a "legally assisted witness" without a lawyer: violation

Voorts wordt voor wat betreft de derdenwerking van die omstandigheden voor de uitsluiting van het bewijs uit de verklaringen van [betrokkene 1] in de zaak tegen cliënt verwezen naar het volgende.

Inmiddels heeft de Hoge Raad de werking van de criteria van het EHRM erkend en verwerkt in de eigen jurisprudentie. Zie ook NJ 2016/52: Right access to a lawyer houdt o.a. in to be physically present during police interviews and whenever questioned in subsequent pre-trial proceedings. Ook bij verhoren vóór 22 dec '15 kan het ontbreken bijstand een schending 6 EVRM zijn. Als geen dwingende redenen zijn te benoemen voor beperken bijstandsrecht, o.a. Ibrahim-factoren.

Op 4 september 2018, heeft het EHRM in de zaak Ömer Güner (appl. 28338/07) die derdenwerking van Salduz bevestigd.

Die uitspraak van het EHRM is overigens een logisch vervolg op hetgeen het EHRM eerder in de zaak Borg (EHRM 1 januari 2016, apll. 37537/13) heeft beslist.

Ter zitting van uw hof d.d. 26 mei 2020 heeft [betrokkene 1] als getuige onder ede het volgende op de hem gestelde vragen verklaard:

V: heeft [verdachte] ooit in uw garagebox masterboxen afgeleverd?

A: nee.

V: heeft u ooit aan [verdachte] betalingen gedaan voor de levering van masterboxen?

A: nee

V: heeft u ooit bij [verdachte] masterboxen besteld?

A: nee

V: Heeft [verdachte] u ooit bedreigd?

A: nee

V: heeft u ooit gezien of gehoord dat [verdachte] iemand had bedreigd of aangevallen?

A: nee

V: heeft u verklaard op enig moment onder druk te zijn gezet door leveranciers van masterboxen om deze te laten produceren?

A: ja, dat klopt.

V: is [verdachte] de leverancier waar u het daar over heeft?

A: nee

V: bent u na uw aanhouding destijds tot nu aan toe nog bedreigd of lastig gevallen?

A: ja

V: heeft dat wat dan ook te doen met [verdachte] ?

A: niet dat ik weet.

V: zijn tijdens de verhoren van u met verbalisanten namen genoemd van de personen die u hebben bedreigd?

A: niet dat ik weet.

V: in pagina 4063 zegt u dat u de producenten van masterboxen niet kent. Blijft u daarbij?

A: ja.

V: V3-4, pagina 4068. Daarin zegt u: ik heb 1 leverancier, verder wil er niets over vertellen. En op pagina 4070 zegt u: ja ik ben eenmaal door de chauffeur, die de door mij bestelde masterboxen kwam afleveren benaderd over adressen van mogelijke producenten van masterboxen. U zegt dan: dat is een paar maanden geleden geweest. Ik denk in de maand augustus 2010. Is die ene leverancier en de chauffeur een de dezelfde persoon?

A: volgens mij wel.

V: in V3-5, pagina 4073 zegt u: ik had eerder uit de verkoop van Masterboxen willen stappen, maar ik ben onder druk gezet om door te gaan. Daarna zegt u: mijn contactpersoon van de Masterboxen zei dat tegen mij. Is de contactpersoon dezelfde persoon als de leverancier en de chauffeur?

A: ja. Volgens mij is dat dezelfde persoon.

V: in uw 9e verklaring op pagina 4096 zegt u: de chauffeur is niet de persoon die mij bedreigd heeft. De bedreigingen aan mijn adres kwamen uit een andere hoek. Is dat iets wat direct aan u is medegedeeld? Uit welke hoek kwamen de bedreigingen?

A: ik wil hier liever niet op antwoorden. Ik vind het moeilijk om daarover te praten.

V: heeft mijn cliënt, [verdachte] , daar iets mee van doen?

A: niet dat ik weet.

V: pagina 4091: de persoon die mij vanaf juli 2010, de Masters bezorgde was ook de persoon die ergens in 2009 aan mij vroeg om naar productielocaties te zoeken. Is dat [verdachte] ?

A: dat was niet [verdachte] .

V: is dat dezelfde persoon als de leverancier/chauffeur waar wij het eerder over hadden?

A: volgens mij wel.

Met andere woorden heeft de rechtbank zonder enigerlei ondersteunend materiaal en in ieder geval in strijd met de geldende jurisprudentie betreffende Salduz en de status van het proces-verbaal van bevindingen juist het de-auditu proces-verbaal AH-126, welke vermeend belastende uitingen daarvoor en ook daarna niet door [betrokkene 1] werden bevestigd als basis gebruikt voor een veroordeling.

Dus ook gelet op de gebleken onderliggende feiten en omstandigheden rond de schending van de Salduz jurisprudentie betreffende art 6 EVRM verzoekt de verdediging u de belastende verklaringen van [betrokkene 1] uit te sluiten van het bewijs, mede in het licht van de afwezigheid van voldoende compensatie of ondersteuning uit andere objectiveerbare bewijsmiddelen in belastende zin over cliënt. Cliënt zou ook om die reden dienen te worden vrijgesproken van al het tenlastegelegde.’

48. De verdachte heeft blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 8 november 2021 aldaar onder meer verklaard:

‘De voorzitter vervolgt het voorhouden van de verklaring van [betrokkene 1] .

De verdachte verklaart het volgende.

U, voorzitter, zegt mij dat [betrokkene 1] vindt dat zijn bedrijf misbruikt is. U, voorzitter, vraagt mij of ik daar iets over wil zeggen. Hij is daar bij rechter-commissaris heel duidelijk over geweest toch? U, voorzitter, zegt mij dat [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris daar heel anders over heeft verklaard. [betrokkene 1] heeft mijn naam nooit genoemd bij eerdere verklaringen. Twee verbalisanten hebben een jaar na datum wat geverbaliseerd. Maar wat weegt zwaarder? Wat [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris heeft verklaard of wat twee verbalisanten een jaar na datum verbaliseren?’

49. In een uitspraak van 7 juni 2011 heeft Uw Raad het volgende overwogen:96.

‘3.3. In HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 is geoordeeld dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv dat in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

Deze regel, die strekt tot bescherming van het in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende recht van de verdachte op een eerlijk proces en in het bijzonder tot bescherming van diens recht om niet aan zijn eigen veroordeling te hoeven meewerken, is gelet op die ratio beperkt tot de verklaring die de verdachte in zijn eigen strafzaak heeft afgelegd en strekt zich niet uit tot verklaringen van bijvoorbeeld medeverdachten.

Ten aanzien van een eventuele inbreuk op het evenbedoelde recht van een medeverdachte geldt het in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.5 verwoorde uitgangspunt: indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Hierbij verdient opmerking dat indien door vormverzuimen bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed, de rechter om die reden een dergelijke verklaring buiten beschouwing zal laten (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.4).’97.

50. De stellers van het middel richten zich tegen het oordeel van het hof dat uit het procesdossier niet naar voren komt dat de medeverdachte [betrokkene 1] niet van rechtskundige bijstand was voorzien en als gevolg daarvan een verklaring heeft afgelegd en dat de verklaring als bewijsmiddel kan worden gebruikt nu niet aannemelijk is geworden dat 'bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed'. De stellers van het middel voeren aan dat de verdediging heeft gesteld dat de medeverdachte niet alleen voorafgaand aan de beweerdelijk afgelegde verklaring een geheel andersluidende verklaring heeft afgelegd, maar ook nadien. En dat er door de verdediging uitdrukkelijk op is gewezen dat de beweerdelijke 'verklaring' pas na enige tijd in een proces-verbaal van bevindingen is gerelateerd, terwijl de verbalisanten die het verbaal hebben opgesteld nadien op allerlei belangrijke aspecten elkaar en zichzelf blijken tegen te spreken. Gelet op een en ander zou het oordeel van het hof dat de betrouwbaarheid van de verklaring niet wezenlijk is beïnvloed tekortschieten.

51. Het hof is in de bewijsoverwegingen (onder het kopje ‘De productie van Masterbox discs in Bulgarije) uitgebreid ingegaan op de verklaring van [betrokkene 1] (kort gezegd) inhoudend dat de verdachte de financier en de opdrachtgever was voor de vervaardiging en verspreiding van Masterboxen. Het hof heeft daarbij eerst overwogen dat en waarom het geen reden heeft om aan de verklaring van [betrokkene 1] te twijfelen. Het hof wijst erop dat [betrokkene 1] in zijn algemeenheid openheid van zaken heeft gegeven en in zijn verklaringen zichzelf ook heeft belast. En dat de verklaring die [betrokkene 1] buiten het verhoor om heeft afgelegd strookt met het andere bewijsmateriaal tegen de verdachte en met zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep dat hij om veiligheidsredenen geen verklaring wilde afleggen.

52. Met betrekking het standpunt van de verdediging dat de belastende verklaring van [betrokkene 1] van het bewijs moet worden uitgesloten merkt het hof onder meer op dat de verdediging op diverse momenten in de gelegenheid is geweest om de getuige te bevragen. Het verweer dat de verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten ‘omdat aan [betrokkene 1] toezeggingen zijn gedaan die uiteindelijk zijn geschonden’ wordt verworpen omdat dit eventueel jegens de medeverdachte begane vormverzuim geen inbreuk maakt ‘op enig rechtens te respecteren belang van de verdachte’.

53. Inzake het verweer dat de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] op grond van de Salduz-jurisprudentie van het bewijs dient te worden uitgesloten merkt het hof (onder het kopje ‘Met betrekking tot de feiten’) op dat uit het procesdossier niet naar voren komt dat de medeverdachte niet van rechtskundige bijstand was voorzien en als gevolg daarvan verklaringen heeft afgelegd. Het hof wijst erop dat de Schutznorm er in beginsel aan in de weg staat dat, als al moet worden aangenomen dat zich tijdens de politieverhoren een gebrek heeft voorgedaan wat betreft de verhoorbijstand, dat verzuim derdenwerking heeft. En dat Uw Raad heeft overwogen dat indien door vormverzuimen bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed, de rechter een dergelijke verklaring om die reden buiten beschouwing zal laten. Maar dat het hof niet aannemelijk geworden acht dat van een dergelijke wezenlijke beïnvloeding van de betrouwbaarheid sprake is.

54. Naar ik begrijp richt de klacht zich alleen tegen het oordeel van het hof inzake de betrouwbaarheid van de verklaring die [betrokkene 1] buiten het verhoor om heeft afgelegd.

55. Bij de beoordeling van dit middel kan worden vooropgesteld dat de rechter die over de feiten oordeelt, beslist wat hij van het beschikbare bewijsmateriaal betrouwbaar en bruikbaar vindt en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde toekent. De feitenrechter hoeft deze beslissingen over de selectie en waardering van het bewijsmateriaal in beginsel niet te motiveren. Bij de beoordeling van het beschikbare bewijsmateriaal kan de feitenrechter betekenis toekennen aan onder meer de onderlinge samenhang van dit bewijsmateriaal en de mate waarin bewijsmateriaal steun vindt in ander bewijsmateriaal.98.Wel brengt artikel 359, tweede lid, tweede volzin, Sv mee dat de rechter zijn beslissing in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal.99.

56. Het hof is uitgebreid ingegaan op de betrouwbaarheid van de belastende verklaring van [betrokkene 1] . Dat oordeel behoefde geen nadere motivering in het licht van de aangevoerde omstandigheid dat de medeverdachte voorafgaand en na de afgelegde verklaring anders heeft verklaard. Uit de overwegingen van het hof volgt dat het hof zich ervan bewust is geweest dat de medeverdachte ook anders heeft verklaard, en waarom het de onderhavige verklaring als betrouwbaar heeft aangemerkt. Ook de aangevoerde omstandigheden dat het proces-verbaal pas later is opgesteld en dat verbalisanten niet gelijkluidend verklaren over de omstandigheden waaronder de verklaring is afgelegd brengen niet mee dat ’s hofs redengeving tekortschiet. Ik wijs er daarbij op dat de verbalisanten niet van mening verschillen over wat de medeverdachte heeft verklaard. Ik attendeer er nog op dat het hof niet op elk detail van een (uitdrukkelijk onderbouwd) standpunt hoeft in te gaan.100.

57. Het middel faalt.

Bespreking van het vierde middel

58. Het vierde middel klaagt over de overschrijding van de inzendtermijn.

59. Namens de verdachte is op 29 november 2021 cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn op 30 augustus 2023 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden met één jaar, één maand en één dag is overschreden. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad meer dan twee jaren nadat het cassatieberoep is ingesteld uitspraak zal doen. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering.

60. Het vierde middel slaagt.

Afronding

61. Het eerste, het tweede en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de op art. 81, eerste lid, RO gebaseerde formulering. Het vierde middel slaagt. Ambtshalve heb ik, behoudens hetgeen ik over het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn heb opgemerkt, geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

62. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG