HR, 25-04-2025, nr. 20/04218

Belanghebbende is een bedrijfstakpensioenfonds dat een pensioenregeling met het karakter van een uitkeringsovereenkomst uitvoert. In het algemeen wordt aangenomen dat pensioenfondsen hoofdzakelijk prestaties verrichten die vallen onder de financiële vrijstellingen van art. 11 Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). De pensioenpremies zijn niet aan de heffing van omzetbelasting onderworpen. Daartegenover staat dat een pensioenfonds de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting (grotendeels) niet in aftrek kan brengen. De omzetbelasting vormt dus een belangrijke kostenpost. Daarin ligt het belang uitbestede diensten ook onder een omzetbelastingvrijstelling te brengen. Deze zaak gaat over de vraag of de vrijstelling van art. 11(1)i.3° Wet OB voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens op de diensten van de vermogensbeheerders aan belanghebbende kan worden toegepast. Die vraag speelt ook in de inhoudelijk samenhangende zaak met zaaknummer 22/00162. Bij deze zaken gaat een gemeenschappelijke bijlage (hierna: Bijlage), waarin ik deze gemeenschappelijke rechtsvraag beschouw.

Op basis van jurisprudentie van het Hof van Justitie, onder meer het arrest X, moeten de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling (in art. 135(1)g Btw-richtlijn1.) gebruikte bewoordingen eerbiedigen en de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen.2.Uit die jurisprudentie volgt dat instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn. Bovendien moeten beleggingsfondsen die geen icbe’s zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen.3.(Bedrijfs)pensioenfondsen kunnen op basis van onder meer het arrest ATP als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt indien zij (i) worden gefinancierd door de pensioenontvangers, (ii) het collectief bijeengebrachte spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en (iii) het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers van het pensioenfonds4.. Ook moet het pensioenfonds (iv) aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen. In de onderhavige zaak is niet in geschil dat aan het eerste, tweede en vierde criterium is voldaan. Het gaat dus alleen nog over het beleggingsrisico.

In de bestreden uitspraak achtte het Hof de voorliggende feiten in essentie vergelijkbaar met de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van de Hoge Raad van 9 december 20165.. In dat arrest oordeelt de Hoge Raad dat het beheer van het vermogen van de belanghebbende (een pensioenfonds) niet onder de vrijstelling van art. 11(1)i.3° Wet OB valt, omdat het vermogen van het betrokken pensioenfonds niet is een ‘door een beleggingsfonds of beleggingsmaatschappij ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen’ als bedoeld in die bepaling. Een pensioenfonds is volgens de Hoge Raad niet een dergelijk beleggingsfonds, indien de deelnemers van de pensioenregeling niet een met een houder van rechten van deelneming van een icbe (ook wel: deelnemer van een icbe) vergelijkbaar beleggingsrisico lopen. Het Hof oordeelt op grond van het arrest van 9 december 2016 dat de deelnemers van belanghebbende niet een met een deelnemer van een icbe vergelijkbaar beleggingsrisico lopen.

De beoordeling van de klachten (onderdeel 4 van deze conclusie), die zich tegen dat oordeel richten, komt na het recent gewezen arrest Stichting BPL Pensioen e.a.6.van het Hof van Justitie neer op twee vragen. De eerste is of de maatstaf die de Hoge Raad in het arrest van 9 december 2016 formuleert om te beoordelen of sprake is van een voldoende betekenisvol beleggingsrisico zich laat verenigen met de maatstaf die Hof van Justitie in Stichting BPL Pensioen e.a. voor die beoordeling formuleert. In de hoofdstukken 2 en 3 van de Bijlage bij deze conclusie beschouw ik deze vraag en kom ik tot de conclusie dat de maatstaven in het arrest van 9 december 2016 en in Stichting BPL Pensioen e.a. nagenoeg hetzelfde zijn. Het Hof is dus niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door op grond van het arrest van 9 december 2016 te oordelen dat het beleggingsrisico dat de deelnemers van belanghebbende lopen niet vergelijkbaar is met het beleggingsrisico dat deelnemers van een icbe lopen.

De tweede vraag is of een collectieve defined contribution-regeling (CDC-regeling) op grond van een uitkeringsovereenkomst vergelijkbaar is met een individuele defined contribution-regeling (IDC-regeling) op basis van een premieovereenkomst vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer. Die laatste regeling is namelijk door de staatssecretaris van Financiën in de zogeheten ATP-brief7.als gemeenschappelijk beleggingsfonds aangemerkt. In hoofdstuk 4 van de Bijlage beschouw ik deze vraag. Ik kom tot de conclusie dat uit de opzet, systematiek en doel en strekking van de Pensioenwet zoals deze gold in de onderhavige tijdvakken onmiskenbaar volgt dat pensioenregelingen op grond van een uitkeringsovereenkomst niet soortgelijk zijn aan pensioenregelingen op grond van een premieovereenkomst.

Ik concludeer daarom dat de klachten falen.

De feiten

Belanghebbende is een bedrijfstakpensioenfonds voor werknemers in de sectoren beroepsgoederen-, besloten bus- en taxivervoer, het binnenbeurtvaartbedrijf en het kraanverhuurbedrijf. Het voert de pensioenregeling uit die de organisaties van werkgevers en werknemers in deze bedrijfstakken zijn overeengekomen in het kader van het collectieve arbeidsvoorwaardenoverleg.

Belanghebbende stelt zich volgens haar statuten ten doel binnen de kring van de aangesloten werkgevers en overeenkomstig de bepalingen van de statuten en de reglementen van het fonds, de deelnemers, de gepensioneerden, de gewezen deelnemers alsmede hun nagelaten betrekkingen aanspraken c.q. rechten toe te kennen op uitkeringen bij ouderdom, arbeidsongeschiktheid of overlijden en/of op uitkeringen wegens vervroegde uittreding. De onderhavige pensioenregeling die zij daartoe uitvoert kent volgens het pensioenreglement het karakter van een uitkeringsovereenkomst. Hiertoe int belanghebbende geldelijke bijdragen (premies) van de werkgevers.

Belanghebbende nam deel in een fonds voor gemene rekening (het FGR) met dertig subfondsen. Vanaf 1 januari 2010 is belanghebbende de enige participant in het FGR. Tot 1 april 2010 wordt het FGR aangemerkt als een beleggingsfonds in de zin van art. 11(1)i.3° Wet OB.

Belanghebbende en het FGR hebben in 2010 en 2011 diensten ingekocht van buitenlandse dienstverleners. Daaronder zijn begrepen de op basis van een “Advisory Agreement 2010” afgenomen diensten aangeduid als ‘fiduciair vermogensbeheer’ van de in de Verenigde Staten gevestigde dienstverlener [A] Inc. ( [A] ).

Belanghebbende heeft oorspronkelijk in haar aangiften omzetbelasting voor de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 niet overeenkomstig art. 12(2) Wet OB omzetbelasting (de verlegde btw) over de diensten van buitenlandse leveranciers op aangifte aangegeven en voldaan. Zij heeft later suppleties ingediend voor de verschuldigde omzetbelasting (de verlegde btw) en die belasting gedeeltelijk in aftrek gebracht.

Overeenkomstig de suppletieaangiften is een naheffingsaanslag opgelegd, waartegen belanghebbende bezwaar heeft gemaakt. Daarbij heeft zij zich, voor zover van belang, op het standpunt gesteld dat de diensten van de buitenlandse leveranciers moeten worden aangemerkt als beheer van door een beleggingsfonds ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen, dat op grond van art. 11(1)i.3° Wet OB is vrijgesteld van omzetbelasting. In geschil is of dat standpunt juist is.

Rechtbank Noord-Holland (Rechtbank)8.

De Rechtbank stelt voorop dat uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling (in art. 135(1)g Btw-richtlijn9.) gebruikte bewoordingen moeten eerbiedigen en zij bij die selectie de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht moeten nemen.10.Uit die rechtspraak leidt de Rechtbank af dat icbe’s in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn. Bovendien moeten beleggingsfondsen die geen icbe’s zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen.11.Zij stelt verder in dit verband voorop dat (bedrijfs)pensioenfondsen op basis van onder meer het arrest ATP als gemeenschappelijk beleggingsfonds kunnen worden aangemerkt indien zij (i) worden gefinancierd door de pensioenontvangers, (ii) het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en (iii) het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers van het pensioenfonds.12.Ook moet het pensioenfonds (iv) aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen.

In de procedure voor de Rechtbank is niet in geschil dat aan de eerste twee voorwaarden is voldaan. De Rechtbank oordeelt over de derde voorwaarde dat het beleggingsrisico niet wordt gedragen door de deelnemers. Daarvoor is namelijk niet voldoende dat bij een te lage dekkingsgraad de pensioenaanspraken en - uitkeringen kunnen worden verlaagd (afstempeling). Dat risico heeft echter nog nooit plaatsgevonden. Aan het oordeel dat een beleggingsrisico van voldoende betekenis ontbreekt, doet, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 9 december 201613., niet af dat de pensioenen kunnen worden geïndexeerd. Hetzelfde geldt voor een mogelijke toeslagverlening in het geval van belanghebbende, aldus de Rechtbank. Verder kunnen noch de deelnemers, noch de werkgevers verplicht worden naast de premies gelden bij te storten. De Rechtbank acht om deze redenen het risico dat de deelnemers dragen bij de beleggingen van het pensioenfonds en de doorwerking van het resultaat daarvan in de hoogte van hun pensioenuitkeringen niet van voldoende betekenis om deze gelijk te stellen met het risico dat houders van rechten van deelneming in een icbe (ook wel: deelnemers van een icbe) dragen. Daarbij neemt de Rechtbank tevens in aanmerking dat op grond van het pensioenreglement van belanghebbende de hoogte van de pensioenuitkeringen die de deelnemers ontvangen in beginsel niet wordt bepaald naar gelang de resultaten van de beleggingen van het pensioenfonds, maar naar gelang het aantal dienstjaren bij de werkgevers en het bedrag van het gemiddeld verdiende loon.

Ten overvloede oordeelt de Rechtbank dat geen sprake is van bijzonder overheidstoezicht; omdat echter het Hof vaststelt dat tussen partijen in hoger beroep niet langer in geschil is dat wel sprake is van bijzonder overheidstoezicht, sta ik daar niet verder bij stil.

Gerechtshof Amsterdam (Hof)14.

Het Hof stelt (naast het in 2.9 vermelde) voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de activiteiten met betrekking tot het vermogen, behoudens het fiduciair vermogensbeheer door [A] , op zichzelf kunnen worden aangemerkt als ‘beheer’ als bedoeld in art. 11(1)i.3° Wet OB.

Het Hof oordeelt dat de Rechtbank met betrekking tot het beleggingsrisico op goede gronden tot een juist oordeel is gekomen. Het Hof neemt dit oordeel en deze gronden over en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het Hof dat het risico op afstempeling niet vergelijkbaar is met het risico dat deelnemers van een icbe lopen, omdat belanghebbende pas kan overgaan tot afstempeling na een aantal andere sturingsmiddelen te hebben toegepast (bijvoorbeeld non-indexatie, premieverhoging of verlaging van de pensioenopbouw). Eventuele afstempeling houdt ook niet alleen verband met de beleggingsresultaten, maar ook met de rekenrente aan de hand waarvan wordt berekend hoeveel geld het fonds in kas moet hebben om de toekomstige pensioenen van hun deelnemers te kunnen voldoen. Beslissingen om te korten of te indexeren zijn bovendien mede afhankelijk van het hiervoor aangehaalde herstelplan, de handelwijze van de werkgever en de door de overheid opgelegde regels. Een dergelijke beslissing hangt dus niet alleen samen met de beleggingsresultaten, maar is het resultaat van complexe afwegingen tussen hogere premies, lagere pensioenen voor de werkenden en/of niet-geïndexeerde of gekorte pensioenen voor de pensioengerechtigden of het aanpassen van de rekenrente.

Verder komen de resultaten niet direct en volledig voor rekening van de deelnemers. Het risico raakt namelijk het collectief als geheel en is dus niet louter afhankelijk van het door de individuele deelnemer ingelegde bedrag en het met dat bedrag gerealiseerde beleggingsresultaat, zoals bij een deelname in een icbe. Het gaat in deze zaak om een zogenoemd middelloon pensioenstelsel dat is gebaseerd op het solidariteitsprincipe, in welk kader de verhouding tussen de jongere en de oudere generatie een rol speelt, maar ook de levensverwachting, de kans op arbeidsongeschiktheid en de gezinssamenstelling. Als een deelnemer langer leeft, ontvangt hij meer pensioen. Een langer dan gemiddeld leven (langlevenrisico) kan worden gecompenseerd met een korter dan gemiddeld leven van een andere deelnemer. Op die wijze is een ‘solidaire groep’ beter in staat risico’s te nemen en te delen dan een individu. Deelnemers van een icbe vormen geen ‘solidaire groep’. Door het delen van het risico is het risico dat de individuele deelnemer van belanghebbende draagt (veel) minder ingrijpend dan het directe risico dat een deelnemer van een icbe draagt. De solidariteit komt voorts tot uitdrukking in de omstandigheden dat bij de onderhavige pensioenregeling ook iemand die arbeidsongeschikt wordt, premievrij een pensioen kan opbouwen en ook (ex)partners en/of wezen aanspraak kunnen maken op een (wezen)pensioen.

Het Hof oordeelt voorts dat de feiten van het onderhavige geval in essentie vergelijkbaar zijn met de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016. De Hoge Raad achtte in die zaak het beleggingsrisico van de deelnemers ook niet van voldoende betekenis voor een gelijkstelling met deelnemers van een icbe. De belangrijkste reden die de Hoge Raad volgens het Hof daarvoor gaf is de aard van de pensioenregeling, die wordt vastgesteld op basis van middelloon en dienstjaren. Die redengeving gaat volgens het Hof evenzeer op in de onderwerpelijke zaak. De Hoge Raad acht het risico van niet-indexeren en/of korten van een andere orde dan het risico dat deelnemers van een icbe op hun ingelegde vermogen dragen als gevolg van tegenvallende beleggingsresultaten. Dit laatste risico vertaalt zich immers direct in een vermindering van de waarde van de deelgerechtigheid.

Het Hof overweegt verder nog dat er geen aanleiding is om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Gelet op de door het Hof aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad en het Hof van Justitie is er geen ‘gerede twijfel’.

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door haar gemachtigde. Op verzoek van belanghebbende heeft de Hoge Raad op 8 november 2022 besloten de zaak aan te houden totdat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan in de zaken die bij dat hof bekend zijn onder de nummers C-639/22 tot en met C-644/22. Het Hof van Justitie heeft op 5 september 2024 uitspraak gedaan in die zaken15.. Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid schriftelijk te reageren op de uitspraak van het Hof van Justitie en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Kokott16..

Beroepschrift in cassatie

Belanghebbende heeft het beroepschrift in cassatie ingedeeld in een hoofdklacht en een aantal aanvullende klachten.

De hoofdklacht van belanghebbende is dat het Hof ten onrechte oordeelt dat de deelnemers van belanghebbende niet op voldoende vergelijkbare wijze een beleggingsrisico dragen als deelnemers van een icbe. Belanghebbende betoogt dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat het individuele risico van een deelnemer van een icbe en een deelnemer van belanghebbende vergelijkbaar moet zijn. Volgens belanghebbende is in elk geval onvoldoende relevant dat de aanspraak op een pensioenuitkering in eerste instantie wordt bepaald aan de hand van diensttijd en salaris, terwijl in het geval dat in het arrest ATP aan de orde was de aanspraak in eerste instantie wordt bepaald op basis van de ingelegde premie. Ook bij de pensioenregeling die belanghebbende aanbiedt wordt namelijk de uiteindelijke, individuele uitkering bepaald door het beleggingsresultaat. Het bestaan van een zogeheten ‘solidaire groep’ doet niet ter zake, omdat dat alleen de onderlinge verdeling van het vermogen tussen de deelnemers beïnvloedt, en niet eraan afdoet dat het beleggingsrisico alleen door de deelnemers wordt gedragen.

Indien het Hof niettemin terecht is uitgegaan van een ‘individuele benadering’, is zijn oordeel onbegrijpelijk, volgens belanghebbende. Het nadeel van een tegenvallend rendement komt uitsluitend voor rekening van de deelnemers van belanghebbende, evenals het voordeel van een hoger dan beoogd rendement. Het bestaan van de solidaire groep zorgt niet ervoor dat het beleggingsrisico wordt verschoven naar iemand anders dan de deelnemers. Het oordeel van het Hof laat ook in het midden door wie het beleggingsrisico dan wel wordt gedragen, als het niet door de deelnemers wordt gedragen. De twee andere partijen die dat risico theoretisch bezien zouden kunnen dragen (de werkgever en belanghebbende) dragen dat risico in ieder geval niet.

De aanvullende klachten van belanghebbende omvatten het volgende. Ten eerste is onjuist dat het risico van afstempeling van onvoldoende betekenis is omdat het zich nog niet heeft voorgedaan. Ten tweede is onjuist dat niet relevant is dat werkgevers en deelnemers niet tot bijstorting kunnen worden verplicht, omdat juist de omstandigheid dat werkgevers niet tot bijstorting verplicht zijn, maakt dat de gevolgen voor rekening van de deelnemers komen. Verder zijn de alternatieve sturingsmiddelen waar het Hof naar verwijst niets anders dan verschillende wijzen waarop de beleggingsresultaten tot uitdrukking kunnen komen.

Belanghebbende merkt in haar beroepschrift in cassatie nog op dat eveneens in geschil is of het fiduciaire vermogensbeheer door [A] valt onder de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer. Aan een oordeel over dit geschilpunt is het Hof echter niet toegekomen. Het is daarom volgens belanghebbende in cassatie niet aan de orde. Het kan pas in een verwijzingsprocedure aan de orde komen, aldus nog steeds belanghebbende. De klacht van belanghebbende omvat kennelijk niet dat het Hof daar wel een oordeel over had moeten geven. Uit het hogerberoepschrift volgt ook dat belanghebbende van mening is dat het fiduciaire vermogensbeheer door [A] moet worden vrijgesteld “omdat belanghebbende kwalificeert als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ én de diensten van [A] kwalificeren als ‘beheer’ in de zin van voornoemde bepaling”17.. Dit geschilpunt komt dus alleen nog – in een verwijzingsprocedure – aan de orde indien het cassatieberoep van belanghebbende gegrond wordt verklaard.

Verweerschrift in cassatie

De Staatssecretaris betoogt dat het rechtskundig kader wordt gevormd door de arresten Wheels18., ATP en X, en het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016. Hij wijst verder op het pensioenreglement van belanghebbende, waarin staat dat de hoogte van de pensioenuitkeringen die de deelnemers ontvangen in beginsel niet wordt bepaald naar gelang de resultaten van de beleggingen van het pensioenfonds, maar naar gelang het aantal dienstjaren bij de werkgevers en het bedrag van het gemiddeld verdiende loon. Ook staat volgens de Staatssecretaris vast dat in tijden dat de beleggingsinkomsten boven verwachting zijn, de revenuen niet rechtstreeks ten goede komen van de afzonderlijke deelnemers naar rato van hun deelneming. De waardering van de rechten bij belanghebbende is gebaseerd op aanspraken en niet op de daadwerkelijke onderliggende waarde van de aanwezige beleggingen. De pensioenafspraken zijn afhankelijk van dekkingsgraden en niet van rendementen.

De Staatssecretaris betoogt dat deze verschillen de deelnemers van belanghebbende onvergelijkbaar maakt met de deelnemers van een icbe, omdat bij een icbe het rendement direct afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen van de icbe in de periode waarin de deelnemers deelnamen. Belanghebbende is hierdoor niet zodanig vergelijkbaar met een icbe dat zij daarmee concurreert. Het verweer doet verder een beroep op de ratio van de vrijstelling voor verrichtingen in verband met het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfonds: deze is om fiscale neutraliteit te garanderen tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Evenwel zijn in die situaties de resultaten van de beleggingen direct te relateren aan de omvang van door individuele personen ingelegde bedragen.

Ten aanzien van de hoofdklacht verweert de Staatssecretaris dat de klacht van belanghebbende feitelijke grondslag mist. Hij meent dat het Hof het juiste criterium heeft toegepast. Voorts verweert de Staatssecretaris dat het niet uitmaakt of het dragen van beleggingsrisico wordt bezien vanuit het perspectief van de individuele deelnemer of vanuit het perspectief van de groep deelnemers, omdat op basis van de objectieve kenmerken van de handeling geen vergelijkbaarheid met een icbe bestaat. Die objectieve kenmerken rechtvaardigen volgens de Staatssecretaris eerder een vergelijking met een lijfrenteverzekeraar. Deelnemers van belanghebbende dragen volgens hem vooral een solvabiliteitsrisico en geen beleggingsrisico. De begrijpelijkheids- en motiveringsklachten in de hoofdklacht missen volgens de Staatssecretaris ook feitelijke grondslag; voorts onderschrijft hij het bestreden oordeel. De vergelijking met het arrest ATP gaat niet op, aldus de Staatssecretaris: het ging daar om een individuele beschikbarepremieregeling, en bij belanghebbende niet. Volgens hem is de situatie van belanghebbende eerder te vergelijken met die van het arrest Wheels.

Ten aanzien van de aanvullende klachten meent de Staatssecretaris dat het gaat om waarderingen van feitelijke aard die niet onbegrijpelijk zijn. Tot slot wijst de Staatssecretaris nog op eigen uitlatingen in de hoedanigheid van bewindspersoon en op een guideline van het Btw-comité19., waaruit volgt dat een fonds dat een defined benefit-pensioenregeling zoals dat van belanghebbende uitvoert niet kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds en een defined contribution pensioenregeling zoals dat in ATP aan de orde was wel.

Schriftelijke toelichting belanghebbende

De schriftelijke toelichting bestaat grotendeels uit gestileerde rekenvoorbeelden waarmee belanghebbende de vergelijking tussen deelnemers van belanghebbende en deelnemers van een icbe toelicht. In reactie op het verweerschrift merkt belanghebbende op dat haar situatie feitelijk verschilt van de situatie die in het arrest Wheels aan de orde was. In Wheels was de werkgever verplicht tot bijstorten indien het vermogen van het pensioenfonds ontoereikend is, terwijl de werkgevers bij belanghebbende niet (en dus de deelnemers wel) dat risico dragen. Volgens belanghebbende bestaat tussen haar en ATP slechts op individueel deelnemersniveau een verschil, in die zin dat in beide situaties de positieve en negatieve gevolgen van het beleggingsrisico uitsluitend door de deelnemers worden gedragen, maar dat de onderlinge verdeling van die gevolgen onder de deelnemers verschilt. Dat doet echter niet af aan het collectieve karakter van het vermogensbeheer en zorgt ook niet ervoor dat het beleggingsrisico bij anderen dan de deelnemers komt te liggen.

Verder herhaalt belanghebbende dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie niet de individuele benadering volgt die het Hof voorstaat; het Hof van Justitie verlangt namelijk slechts dat het beleggingsrisico door de deelnemers wordt gedragen. Voorts betoogt zij dat zij wezenlijk verschilt van een lijfrenteverzekeraar, omdat die laatste partij naar winst ten behoeve van aandeelhouders streeft. Om die winst te kunnen maken houdt hij een deel van de ingelegde premie en het daarop gerealiseerde rendement voor zichzelf. Daartegenover krijgen de verzekerden een gegarandeerd recht op uitkering die onafhankelijk is van de beleggingsresultaten. Het recht op die uitkering kan niet worden verlaagd bij tegenvallende opbrengsten.

Ten onrechte meent de Staatssecretaris verder, volgens belanghebbende, dat de deelnemers een (vrijwel) vaststaand recht op de beoogde pensioenuitkering hebben, dat zij die ook steeds zullen ontvangen en dat die hooguit marginaal wordt beïnvloed door de beleggingsresultaten. Uiteraard zal een pensioenfonds steeds proberen een zodanig rendement te realiseren dat de beoogde pensioenuitkeringen kunnen worden betaald. Een pensioenfonds kan die uitkering echter niet garanderen, en doet dat ook niet.

Prejudiciële vragen en antwoorden uit het arrest Stichting BPL Pensioen e.a.

Voordat ik de reacties van partijen op het arrest van het Hof van Justitie Stichting BPL Pensioen e.a.20.en de daaraan voorafgaande conclusie weergeef, geef ik de (geherformuleerde) prejudiciële vragen en de bijbehorende beantwoording weer. Ik wil namelijk enige houvast bieden voor het begrip van de reacties, maar op deze plaats nog niet inhoudelijk ingaan op het arrest. Dit lijkt mij de juiste middenweg.

De eerste geherformuleerde vraag en het antwoord daarop:

“36 Met zijn eerste vraag, die in alle gevoegde zaken hetzelfde is, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de deelnemers aan een pensioenfonds dat uit hoofde van een collectieve pensioenregeling uitvoering geeft aan een pensioenovereenkomst die voorziet in pensioenrechten en pensioenuitkeringen waarvan het bedrag weliswaar wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, maar onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds, kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen. Deze rechter wenst tevens te vernemen of de omvang van het gelopen risico, het feit dat dat risico individueel dan wel collectief is, het aantal jaren dat een deelnemer pensioenrechten heeft opgebouwd, het feit dat bij een pensioenfonds de opbouw van pensioenrechten op een bepaald moment is onderbroken of het feit dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld voor de verwachte opbouw van de pensioenrechten, relevant is. (…)

56 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de deelnemers aan een pensioenfonds dat uit hoofde van een collectieve pensioenregeling uitvoering geeft aan een pensioenovereenkomst die voorziet in pensioenrechten en pensioenuitkeringen waarvan het bedrag, hoewel het wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds, slechts kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen wanneer dat bedrag in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van die beleggingen. Bij een dergelijke beoordeling is noch het aantal jaren dat een deelnemer pensioenrechten heeft opgebouwd, noch het feit dat de opbouw van pensioenrechten bij een pensioenfonds op een bepaald moment is onderbroken, relevant. De omstandigheden dat het risico individueel dan wel collectief wordt gedragen, met name in geval van faillissement, en dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld voor de verwachte opbouw van de pensioenrechten, zijn wel relevante factoren, die als zodanig echter niet doorslaggevend zijn.”

De tweede geherformuleerde vraag en het antwoord daarop:

“57 Met zijn tweede vraag in de zaken C‑640/22 en C‑644/22 wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn, gelezen in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit, aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of een pensioenfonds dat geen icbe is in aanmerking komt voor de vrijstelling van deze bepaling, niet alleen een vergelijking met een icbe moet worden gemaakt, maar ook moet worden beoordeeld of dit pensioenfonds vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere fondsen die geen icbe’s zijn maar door de betrokken lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling.

(…)

64 Gelet op een en ander dient op de tweede vraag in de zaken C‑640/22 en C‑644/22 te worden geantwoord dat artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn, gelezen in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit, aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of een pensioenfonds dat geen icbe is in aanmerking komt voor de vrijstelling van deze bepaling, niet alleen een vergelijking met een icbe moet worden gemaakt, maar ook moet worden beoordeeld of dit pensioenfonds vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere fondsen die geen icbe’s zijn maar door de betrokken lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling.”

Reactie Staatssecretaris op arrest Hof van Justitie en daaraan voorafgaande conclusie

Ik bespreek eerst de reactie van de Staatssecretaris, omdat deze eerder is ingediend. De Staatssecretaris duidt het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. zo dat deelnemers aan een pensioenfonds – om te worden aangemerkt als gemeenschappelijk beleggingsfonds – slechts kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen wanneer het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van die beleggingen. Volgens de Staatssecretaris ligt in het oordeel van het Hof besloten dat dat niet het geval is. Het Hof heeft de relevante aspecten vergeleken en gewogen. De schending van het neutraliteitsbeginsel waarop de tweede vraag in Stichting BPL Pensioen e.a. ziet, is in het onderhavige geval niet aan de orde. De Staatssecretaris betoogt dat het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 in lijn is met het arrest Stichting BPL Pensioen e.a., waardoor het Hof van het juiste rechtskader is uitgegaan.

Reactie belanghebbende

Belanghebbende stelt voorop dat zij, anders dan het pensioenfonds in de zaak met nummer C-460/22, geen gesloten fonds is, en anders dan het pensioenfonds in de zaak met nummer C-641/22 geen garanties door de werkgever zijn afgegeven.

Belanghebbende benadrukt dat het Hof van Justitie in Stichting BPL Pensioen e.a. overweegt dat als sprake is van een aanzienlijk beleggingsrisico voor de deelnemers van een pensioenfonds, het van weinig belang is dat het risico wordt verdeeld over alle deelnemers van het pensioenfonds en dat de impact ervan daardoor wordt verlaagd. Volgens belanghebbende is daarmee de ‘individuele benadering’ zoals het Hof deze heeft afgeleid uit het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, onjuist.

Verder betoogt belanghebbende dat bij de vergelijking tussen deelnemen in een icbe en deelnemen in een pensioenfonds de inleg buiten beschouwing moet worden gelaten. In beide situaties leidt immers een grotere inleg tot een hogere uitkering en een hoger rendement. De vergelijking moet enkel zien op het beleggingsrendement, aldus belanghebbende.

Belanghebbende wijst op het gebruik door het Hof van Justitie van verschillende formuleringen om het belang van het beleggingsrisico te duiden, zoals ‘in de eerste plaats’, ‘aanzienlijke invloed’ en ‘marginale invloed’. Zij interpreteert dit aldus dat het moet gaan om een relatieve weging van verschillende factoren die invloed hebben op het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen, zonder dat daarbij, zoals hierboven weergegeven, de inleg wordt meegenomen. Binnen die relatieve weging moet het beleggingsrisico dan op de eerste plaats staan. Verder betoogt belanghebbende dat bij een pensioenregeling waarbij geen enkele partij, anders dan de deelnemers, het beleggingsrisico draagt, het Hof van Justitie ervan uit lijkt te gaan dat er niet veel andere factoren dan het beleggingsrisico zijn die het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen bepalen. In die situatie is voldoende dat het beleggingsrisico een aanzienlijke invloed heeft, althans een meer dan marginale invloed heeft, omdat een dergelijk pensioenfonds vanuit economische optiek nauwelijks andere keuzes heeft dan zijn uitkeringen te baseren op de beleggingsresultaten. Als dan objectief kan worden vastgesteld dat deze invloed meer dan marginaal en daarmee aanzienlijk is, dan zijn de pensioenrechten en pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk van de beleggingsresultaten. Volgens belanghebbende heeft het Hof in strijd met het voorgaande gehandeld door als criterium aan te houden dat de beleggingsrisico’s zelf aanzienlijk moeten zijn, in plaats van de vraag of de invloed van de beleggingsresultaten aanzienlijk is. Zou het Hof wel van een juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat het enkel de andere elementen die van invloed zijn, noemt, maar deze niet weegt.

Als deze weging wel plaats zou vinden, aldus belanghebbende, dan blijkt uit de vastgestelde feiten dat de pensioenrechten en pensioenuitkeringen van de deelnemers van belanghebbende in de eerste plaats afhankelijk zijn van de beleggingsresultaten, omdat de verplichting tot uitkering voor 60% tot 70% wordt voldaan uit de beleggingsresultaten. Verder is, omdat geen sprake is van bijstortverplichting van de werkgever of een uitkeringsgarantie, op voorhand aannemelijk dat de pensioenrechten en pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk zijn van de beleggingsresultaten. Dan dient volgens belanghebbende slechts nog aannemelijk te worden gemaakt of de invloed van de beleggingsresultaten meer dan marginaal, oftewel aanzienlijk, is. Ook dat is het geval, wederom omdat de verplichting tot uitkering voor 60% tot 70% wordt voldaan uit de beleggingsresultaten.

Daar doet volgens belanghebbende niet aan af dat bij de bepaling van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen het aantal dienstjaren bij de werkgever, het bedrag van het loon van elke deelnemer en de beleidsdekkingsgraad een rol spelen. Het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen is gebaseerd op de (van het salaris afhankelijke) inleg en de duur van deelname (afhankelijk van de diensttijd), en dus kan in de rol van de dienstjaren, het bedrag van het loon en de beleidsdekkingsgraad geen betekenisvol verschil worden gevonden voor de vergelijking tussen belanghebbende en een icbe. Als de Hoge Raad dat betoog niet volgt, moet volgens belanghebbende verwijzing volgen voor nader feitenonderzoek.

Ook als de Hoge Raad meent dat het oordeel van het Hof in stand kan blijven, moet verwijzing volgen voor nader feitenonderzoek, aldus belanghebbende. Zij betoogt namelijk – anders dan de Staatssecretaris – dat in cassatie ook aan de orde is of belanghebbende vergelijkbaar is met andere fondsen die geen icbe’s zijn maar door de betrokken lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen wat betreft de onderhavige vrijstelling – in het bijzonder fondsen die een beschikbarepremiestelsel hanteren. Zie de tweede prejudiciële vraag in Stichting BPL Pensioen e.a. Omdat in de onderhavige zaak de toepassing van art. 135(1)g Btw-richtlijn centraal staat, dicteert de fiscale neutraliteit dat deze vraag in deze zaak ook wordt onderzocht, aldus belanghebbende. Daarbij is volgens haar de rangschikkingstoets (met de relatieve weging van de invloed van het beleggingsrisico) niet meer de doorslaggevende factor, maar dient een totaalweging plaats te vinden van de vergelijkbaarheid van belanghebbende en beschikbarepremiepensioenfondsen vanuit het perspectief van de deelnemer. Ondanks dat belanghebbende meent dat voor onderzoek van dit vraagstuk verwijzing is aangewezen, somt zij volgens haar voor deze beoordeling van belang zijnde feiten en omstandigheden op. Zij meent dat de Hoge Raad daarop acht kan slaan, omdat het volgens haar gaat om een uitleg van het recht, een herschikking en adstructie van reeds aangevoerde en vastgestelde feiten en feiten en omstandigheden van algemene bekendheid.

Betreffende het tweede geschilpunt – of het fiduciaire vermogensbeheer door [A] valt onder de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer – merkt belanghebbende op dat naar aanleiding van een uitspraak van rechtbank Gelderland de Belastingdienst in alle lopende discussies en bezwaar- en beroepsprocedures over fiduciair beheer (behoudens in de onderhavige procedure) zijn standpunt heeft gewijzigd en heeft geaccepteerd dat fiduciair beheer moet worden beschouwd als 'beheer' in de zin van art. 11(1)i.3° Wet OB. Belanghebbende schrijft dat de Belastingdienst zich voor haar situatie nog niet heeft uitgelaten over de betekenis van het oordeel van rechtbank Gelderland, maar dat zij de Hoge Raad daarvan op de hoogte stelt zodra dat gebeurt. Ten tijde van het verschijnen van deze conclusie is dat bericht nog niet ontvangen.

Het zwaartepunt van deze zaak ligt bij de vraag of het rechtskader dat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 201621.heeft gegeven om te beoordelen of sprake is van een voldoende betekenisvol beleggingsrisico voor toepassing van de vrijstelling van art. 11(1)i.3° Wet OB, houdbaar is in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Daar gaan de klachten van belanghebbende, die tezamen moeten worden onderzocht, in wezen over. Die klachten zijn, begrijpelijkerwijs, in eerste instantie gebaseerd op een vergelijking van het arrest van 9 december 2016 met de arresten Wheels en ATP. Naar aanleiding van de beantwoording door het Hof van Justitie van door de rechtbank Gelderland gestelde prejudiciële vragen22.in het arrest Stichting BPL Pensioen e.a.23.is het zwaartepunt van de zaak niet verschoven, maar spitsen de klachten zich toe op de duiding van het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. en de twee prejudiciële vragen die in dat arrest zijn beantwoord (3.14-3.16). De beantwoording van die twee vragen vormt dan ook de twee kaders waarbinnen de klachten moeten worden beoordeeld. Ik ga eerst in op de houdbaarheid van het arrest van 9 december 2016 in het licht van de beantwoording van de eerste vraag in het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. (het eerste kader).

Bij deze conclusie gaat een Bijlage. Betreffende het eerste kader zet ik in hoofdstuk 2 van de Bijlage uiteen waar de onderhavige problematiek uit voortspruit, en dat de onderhavige zaak beperkt is tot de vraag of sprake is van een voldoende betekenisvol beleggingsrisico (2.1-2.7 Bijlage). Ik ga dan op chronologische volgorde in op de arresten Wheels, ATP, het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland, de prejudiciële vragen van de rechtbank Gelderland, de conclusie van A-G Kokott en het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. (2.9-2.41 Bijlage). Daarmee staat het raamwerk voor de vergelijking van het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 met het arrest Stichting BPL Pensioen e.a.

In hoofdstuk 3 van de Bijlage vergelijk ik het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 met het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. vanuit rechtskundig oogpunt. Ik stel daarbij voorop dat voor de beoordeling van de klachten in het licht van het eerste kader mijns inziens met die vergelijking kan worden volstaan. Het Hof heeft namelijk vastgesteld dat de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 in essentie vergelijkbaar zijn met de in deze zaak voorliggende feiten. Die vaststelling wordt niet bestreden, en is ook overigens niet rechtens onverenigbaar met het arrest van 9 december 2016 of Stichting BPL Pensioen e.a. (3.1-3.5 Bijlage).

Ik kom tot de conclusie dat de door de Hoge Raad in het arrest van 9 december 2016 geformuleerde maatstaf nagenoeg dezelfde is als de maatstaf die het Hof van Justitie bij de beantwoording van de eerste vraag in Stichting BPL Pensioen e.a. formuleert (3.20-3.22 Bijlage). Het betoog dat de maatstaf van de Hoge Raad in strijd is met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, is dus onjuist. Daar doet niet aan af dat belanghebbende op zichzelf bezien terecht stelt dat niet noodzakelijk is dat het risico door individuele deelnemers wordt gedragen, nu dat geen doorslaggevende factor is in die maatstaf (3.21 Bijlage). Ook doet daar niet aan af de stelling van belanghebbende dat de verplichting tot uitkering hoofdzakelijk wordt voldaan uit de beleggingsresultaten; ook dat vormt geen onderdeel van die maatstaf (3.23-3.25 Bijlage).

Het Hof is dus niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door de maatstaf die is geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 toe te passen. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Dan het tweede kader, aan de hand van de beantwoording van de tweede vraag in het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. Dat behandel ik in hoofdstuk 4 van de Bijlage. Daarin staat het beleid dat de staatssecretaris van Financiën in de zogeheten ATP-brief24.(4.2 Bijlage) heeft geformuleerd centraal. In de ATP-brief heeft de staatssecretaris pensioenfondsen die zogeheten IDC-regelingen op basis van een premieovereenkomst als bedoeld in art. 10 Pensioenwet (oud) uitvoeren aangemerkt als gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Volgens het Hof van Justitie in het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. moet worden beoordeeld of een CDC-regeling op grond van een uitkeringsovereenkomst vergelijkbaar is met een IDC-regeling op basis van een premieovereenkomst (4.10-4.13 Bijlage) vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer.

De vraag kan opkomen of deze vergelijking in deze cassatieprocedure nog aan de orde dient te komen. Belanghebbende heeft immers in haar beroepschrift in cassatie deze vergelijking niet aan de orde gesteld. Ik zie niettemin voldoende aanleiding om ook in deze zaak op deze vergelijking in te gaan. Het gaat namelijk om een vergelijking in het kader van het beginsel van fiscale neutraliteit, welk beginsel ook ten grondslag ligt aan de klachten die belanghebbende wel in haar beroepschrift in cassatie heeft aangevoerd.

Evenwel kan dat belanghebbende niet baten. Ik kom tot de conclusie dat uit de opzet, systematiek en doel en strekking van de Pensioenwet (oud) onmiskenbaar volgt dat pensioenregelingen op grond van een uitkeringsovereenkomst niet soortgelijk zijn aan pensioenregelingen op grond van een premieovereenkomst (4.41-4.47 Bijlage). De wetgever heeft met de verplichte keuze voor één van de verschillende vormen pensioenovereenkomst de sociale partners gedwongen kleur te bekennen omtrent het soort regeling dat wordt aangeboden ter bescherming van de deelnemers. Het pensioenkarakter moet ook duidelijk maken wie het uiteindelijke risico draagt dat de uitkering duurder is dan vooraf ingeschat. Letterlijk overweegt de wetgever dat een CDC-regeling naar de werknemers best als uitkeringsovereenkomst mag worden gepresenteerd, maar dan wel met de daarbij behorende zekerheidsvereisten. Anders worden knollen voor citroenen verkocht (4.42 Bijlage). In zoverre falen de klachten op stelselniveau; er is geen nader feitelijk onderzoek nodig.

Ik kom tot de conclusie dat de klachten falen.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal