Hof Amsterdam, 01-04-2014, nr. 200.109.522-01

Partijen worden hierna respectievelijk Danone en Globalocity genoemd.

Danone is bij dagvaarding van 21 juni 2012 in hoger beroep gekomen van de onder bovenvermeld zaak-/rolnummer uitgesproken vonnissen van 8 juni 2011 (hierna ook: het tussenvonnis) en 20 juni 2012 (het eindvonnis) van de rechtbank Amsterdam, sector civiel recht, in deze zaak gewezen tussen Globalocity als eiseres en Danone als gedaagde.

Globalocity heeft op 2 juli 2012 een anticipatie-exploot doen uitbrengen.

Door partijen zijn hierna de volgende stukken gewisseld:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens voorwaardelijke vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

- akte uitlating producties.

Partijen hebben vervolgens hun standpunten ter zitting van het hof van 2 oktober 2013 doen bepleiten, Danone door mr. B.P.H. Leijnse, advocaat te Rotterdam, en Globalocity door mr. Frankfort voornoemd.

Partijen hebben ten slotte arrest gevraagd.

Danone heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Globalocity zal afwijzen, met veroordeling van Globalocity in de kosten van het geding in beide instanties (zowel in principaal appel als in incidenteel appel).

Globalocity heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof Danone niet-ontvankelijk zal verklaren althans het door haar gevorderde zal afwijzen en heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis en tot veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Danone tot betaling aan Globalocity van € 1.842.185,86, inclusief de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW tot de dag van dagvaarding in eerste aanleg (Globalocity vermeldt hier abusievelijk 18 oktober 2009; de inleidende dagvaarding is echter uitgebracht op 12 juli 2010), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW subsidiair de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over voormeld bedrag vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg (het hof leest wederom: 12 juli 2010) tot de dag van de volledige betaling, alsmede tot betaling aan haar van de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 5.500,=, een en ander met veroordeling van Danone, zowel in principaal als incidenteel appel, in de kosten van de procedure, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.22 een aantal feiten vastgesteld. Tegen (gedeelten van) deze feitenvaststelling hebben beide partijen grieven gericht. Danone richt zich met haar grieven I tot en met VI tegen de overwegingen 2.5, 2.7, 2.9, 2.11, 2.12 en 2.13 en Globalocity met haar incidentele grieven I tot en met IV tegen vaststellingen onder 2.5, 2.7, 2.9 en 2.12 van het tussenvonnis. Voor zover nodig komt het hof hierop hierna terug. De overige feitelijke vaststellingen zijn niet in geschil, zodat deze ook in hoger beroep tot uitgangspunt dienen.

Onderhoud & Beheer

○ Basis: een vast team (…)dat nodig is om een minimale dienstverlening (kennis en omgevingsbehoud) te garanderen (…).

○ Een vast bedrag van 14.964,- euro per maand.

(…)

Support

○ Basis: een helpdesk medewerker (….)

○ 4.436,- euro per maand (…)

Licentie

○ Alle software ontwikkelingen zijn eigendom van Globalocity B.V. (zie contract 1 mei 2000)

○ Numico betaalt jaarlijks 5% van de cumulatieve ontwikkelingskosten.

Onderhoud & Beheer

○ Basis: (…)

○ Een vast bedrag van 11.223,- euro per maand.

(…)

Support

○ Basis: een helpdesk medewerker (….)

○ Kosten 3.548,- euro per maand (…)

○ Kosten voor 24/7 calamiteiten support 5.034,- euro per maand.

Licentie

○ Alle software ontwikkelingen zijn eigendom van Globalocity B.V. (zie contract 1 mei 2000). Numico betaalt jaarlijks 5% van de cumulatieve ontwikkelingskosten.

○ Idem als onder 3

○ Alle kosten worden jaarlijks gecorrigeerd voor prijscompensatie (…)

○ Alle software ontwikkelingen zijn eigendom van Globalocity B.V. (zie contract 1 mei 2000). Numico betaalt jaarlijks 5% van de cumulatieve ontwikkelingskosten.

(…) Het contract gaat in per 1 augustus 2002.”

Vanaf september 2004 hebben partijen op initiatief van Numico onderhandeld over een raamovereenkomst die in de plaats zou komen van de Overeenkomst 2000 en de Overeenkomst 2002. In de tussen partijen gewisselde concepten van deze raamovereenkomst was niet voorzien in een door Numico jaarlijks te betalen licentievergoeding.

Op 1 november 2004 heeft Globalocity bij factuur gericht aan Numico Beheer N.V. een licentievergoeding over de periode van 1 april 2002 tot en met 31 oktober 2004 in rekening gebracht van € 324.449,06, inclusief btw (€ 272.646,27 exclusief btw). De factuur bevat, voor zover van belang, de volgende tekst:

“Factuur voor de 5% licentiekosten van het Numico Project tot en met oktober 2004 overeengekomen volgens contract getekend d.d. 1 mei 2000 volgens punt 9.

Gaarne te voldoen netto binnen 14 dagen op rekeningnummer (…)

onder vermelding van het factuurnummer.

Factuurnr 400245

Op 13 december 2004 hebben partijen naar aanleiding van de onder 3.1.6 genoemde factuur een bespreking gehouden. Partijen verschillen van mening over wat toen is besproken c.q. afgesproken. Na afloop van deze bespreking heeft Globalocity een nieuwe factuur voor licentiekosten over de periode vanaf april 2002 tot en met oktober 2004, met nummer 400255, verstuurd voor een bedrag van € 110.000,00, exclusief btw (€ 130.900,00 inclusief btw). Op deze factuur is vermeld, voor zover van belang: “BETALING: volgens afspraak na ontvangst van deze factuur. De vervaldatum van deze factuur is 7 januari 2004.”

Globalocity heeft tevens een creditfactuur opgesteld, met nummer 400245, voor het bedrag van € 324.449,06. Deze creditfactuur vermeldt, voor zover van belang: “Credit op factuur 400245 aangaande 5 % licentiekosten volgens contract 1 mei 2000 betreffende de periode 1 april 2002 tot 31 oktober 2004 o.v.v. samenwerking Numico-Bluehorn. Volgens afspraak hebben wij u een nieuwe factuur verzonden. (nummer 400255)”.

Volgens Globalocity is deze creditfactuur nooit verzonden; Danone stelt dat dit wel is gebeurd.

In een e-mail van 21 januari 2005 aan [Y], destijds bij Numico werkzaam als global purchasing director, heeft van [D], werknemer van Globalocity, geschreven:

“Het raamcontract heeft al maanden op zich laten wachten en werd begin december door [-] uiteindelijk goedgekeurd. Formeel moeten jij en [-] tekenen, dus is het contract naar jullie toe gegaan. Het bevreemdt mij dat er dan vanuit jouw persoon ineens weer ‘items’ opdagen in het contract.

(…)

Vandaag is het vrijdag 21 januari 2005 en wij hebben nog geen cent op onze rekening en het raamcontract is nog steeds niet getekend. [Z]; wij horen dat jij wederom dezelfde argumenten aanhaalt om niet te betalen. Dit betekent dat wij vandaag voor procurement de laatste herinnering zullen sturen. Tevens zal het raamcontract niet VOOR 1 februari 2005 getekend, hetgeen ons geen andere keuze laat dan de afgelopen maanden qua licentiekosten in rekening te moeten brengen, immers afspraken zijn niet nagekomen en wij willen hier niet door gedupeerd raken. Ik moet je erop wijzen dat volgens afspraak (gemaakt in december met [-]) dat er pas een creditfaktuur komt voor de ruim 3 ton euro hoge faktuur als jullie de nieuwe licentiefaktuur hebben betaald. Als deze faktuur niet betaald wordt voor maandagochtend 12 uur, dan ben ik genoodzaakt om de oude faktuur te handhaven. Ik weet nu reeds dat [-] dan niet blij met ons gaat zijn en dat dit het raamcontract op de tocht zet. Echter; dit is het risico dat je soms loopt, echter deze fakturen schijnen continue bij de administratie kwijt te raken en de betalingsafspraak wordt niet nagekomen. (…)”

Op 25 januari 2005 heeft Danone € 130.900,= (kennelijk € 110.000,= vermeerderd met btw) aan Globalocity betaald.

Globalocity stelt een creditfactuur te hebben opgesteld met nummer 400255 voor het bedrag van € 130.900,00, inclusief btw, en deze factuur op 27 januari 2005 aan Danone te hebben afgegeven dan wel verzonden. Danone betwist dat deze creditfactuur is opgemaakt en haar is aangeboden.

Bij e-mail van 31 juli 2008 heeft het hoofd IT van Danone, [A], aan [X] (van Globalocity) laten weten wegens haar relatief hoge rekeningen te overwegen niet langer van de diensten van Globalocity gebruik te maken. [X] heeft hierop onder meer geantwoord dat daarmee sprake zou zijn van “a breach in a contract that has been valid since the year 2000” en aangegeven dat er “some crucial contract issues” waren waaraan door Danone geen opvolging was gegeven.

Op 18 augustus 2009 heeft Danone zowel de Overeenkomst 2000 als de Overeenkomst 2002 opgezegd met ingang van 1 december 2009.

Op 24 september 2009 heeft Globalocity een eindafrekening met factuurnummer 900650 voor de licentiekosten over de periode mei 2000 tot en met november 2009 voor het bedrag van € 1.595.625,13 exclusief btw aan Danone gestuurd. Na verrekening van het eerder door Danone betaalde bedrag van € 110.000,= (exclusief btw) resteerde er te betalen € 1.767.893,90 (inclusief btw). Deze factuur is door Danone onbetaald gelaten. Bij brief van 13 oktober 2009 heeft de advocaat van Globalocity Danone gesommeerd de factuur binnen vijf dagen te voldoen.

In opdracht van Globalocity heeft de registeraccountant [B] op 17 november 2010 gerapporteerd over de omvang van de vordering van Globalocity op Danone.

Een schriftelijke verklaring van 11 september 2010 van [C], voormalig lid van de Raad van Bestuur van Numico, luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Ondergetekende, (…) was tot 2003 lid van de raad van bestuur van Koninklijke Numico N.V. (…).

(…)

Over de inhoud (…) van de contracten tussen Numico en Globalocity is uitgebreid en zorgvuldig overleg geweest met alle betrokkenen inclusief vanzelfsprekend de IT Afdeling en de Juridische Afdeling van Numico. Vervolgens zijn deze contracten door mij en Globalocity ondertekend.

Het betreft twee contracten:

(...)

Kort samengevat omvat de inhoud van de contracten het volgende:

(…)

2. Licentiekosten worden berekend over alle kosten (het totaal van alle facturen) die voortkomen uit het ontwikkelcontract. Dit is dus het totaal aan facturen exclusief de facturen die voortkomen uit het contract voor onderhoud en beheer. Het betreft zodoende de cumulatieve ontwikkelingskosten zoals bedoeld in beide contracten. (…)”.

Bij inleidende dagvaarding van 12 juli 2010 heeft Globalocity Danone gedagvaard en gevorderd dat Danone zal worden veroordeeld tot betaling van € 1.842.185,86 te vermeerderen met wettelijke rente en tot vergoeding van € 5.500,= aan buitengerechtelijke kosten. Tegen de vordering heeft Danone verweer gevoerd.

De rechtbank heeft bij het tussenvonnis Danone opgedragen te bewijzen dat partijen op 13 december 2004 overeenstemming hebben bereikt over een regeling die inhoudt dat Danone € 110.000,= exclusief btw voor de licentievergoeding tot 2004 betaalt, de 5%-regeling komt te vervallen en Danone Globalocity (zoveel mogelijk) zal brengen in de positie van global preferred supplier. In het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat Danone niet geslaagd is in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs en de vordering van Globalocity gedeeltelijk toegewezen, namelijk tot het bedrag van € 1.354.347,= exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 119a BW vanaf 18 oktober 2009 tot 12 juli 2010 en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 juli 2010 tot de dag der algehele betaling. Tegen de beslissing tot gedeeltelijke toewijzing van de vordering van Globalocity keert Danone zich in het principale beroep. In incidenteel appel klaagt Globalocity over de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering en zij heeft in dat kader haar eis nog (voorwaardelijk) vermeerderd. De grieven laten zich bespreken aan de hand van de onderwerpen die partijen verdeeld houden.

Nadere overeenkomst op 13 december 2004

Het eerste geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of - zoals door Danone is betoogd - Globalocity in de bespreking van 13 december 2004 definitief ermee heeft ingestemd dat zij de licentievergoeding die zij met de factuur met nummer 400245 van 1 november 2004 bij Danone in rekening had gebracht (€ 324.449,06 inclusief btw), zou terugbrengen tot € 110.000,= exclusief btw (€ 130.900,= inclusief btw) en dat zij ervan zou afzien verder nog enige licentievergoeding in rekening te brengen, meer in het bijzonder de 5% van de “totale” dan wel “cumulatieve ontwikkelingskosten” zoals was overeengekomen in de Overeenkomst 2000 en in de Overeenkomst 2002. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof Danone terecht met het bewijs van deze door haar gestelde nadere overeenkomst belast. Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat Danone er niet in is geslaagd te bewijzen dat Globalocity met die verlaging van de licentievergoeding voor het verleden en het afzien van een licentievergoeding voor de toekomst heeft ingestemd zonder dat tevens voldaan zou zijn aan de eis dat haar positie als ‘global preferred supplier’ voor Danone zou zijn vastgelegd door middel van ondertekening door beide partijen van het zogenoemde raamcontract waarover partijen in de maanden daarvoor hadden onderhandeld.

Evenals de rechtbank hecht het hof meer waarde aan de op dit punt afgelegde verklaringen van de getuigen [X], [D], [Y] en [E] die tot die conclusie leiden, dan aan de getuigenverklaringen van [F] (die overigens ook heeft verklaard zich niet precies meer te kunnen herinneren wat er in het gesprek van 13 december 2004 over de zogenoemde 5%-regeling is besproken), [G] (die overigens heeft verklaard dat op 13 december 2004 op hoofdlijnen tussen partijen instemming was bereikt, te weten dat er “nieuwe afspraken” zouden worden gemaakt, maar dat hij wegens het feit dat hij dat jaar nog bij Danone zou vertrekken daar niet meer bij betrokken was) en [H] (die als getuige heeft verklaard dat “in zijn beleving” partijen op 13 december 2004 ook overeenstemming erover hadden bereikt dat de 5%-regeling voor de toekomst van de baan was). Dat Globalocity feitelijk in de visie van Danone al de positie van ‘(global) preferred supplier’ innam, zoals door Danone is aangevoerd, is niet beslissend noch dat, zoals Danone ook nog heeft gesteld, het raamcontract waarover was onderhandeld haar “geenszins verplichtte om alle door haar wereldwijd te geven opdrachten uitsluitend aan Globalocity te gunnen”. Zeker waar Globalocity (voor het verleden gedeeltelijk) afstand zou doen van een contractueel vastgelegde vergoeding, ligt het immers voor de hand dat Globalocity, zoals zij aanvoert, daaraan de voorwaarde stelde dat de nieuwe positie van partijen in een schriftelijke ook door Danone ondertekende overeenkomst zou worden vastgelegd. Om dezelfde reden is niet relevant dat Danone Globalocity feitelijk in de jaren daarna als “preferred supplier” heeft behandeld, hetgeen Globalocity overigens gemotiveerd heeft tegengesproken. De stelling van Danone dat het raamcontract nog niet was uitonderhandeld, miskent ten slotte dat Globalocity van mening was dat het contract voor ondertekening door partijen gereed lag maar ook dat de omstandigheid dat partijen nog hebben onderhandeld er niet aan in de weg staat aan te nemen dat tussen partijen is afgesproken dat het raamcontract ondertekend zou worden als onderdeel van de gemaakte afspraken. Terecht heeft de rechtbank in het eindvonnis onder 2.10 in dit verband (tevens) gewezen op de e-mail van [D] van 21 januari 2005, waarin besloten ligt dat Globalocity zich niet langer gebonden achtte aan de verlaging van de factuur van 1 november 2004 tot € 110.000,= en dat zij de overeengekomen licentievergoeding ook voor de toekomst weer in rekening zou kunnen brengen als het raamcontract niet door Danone zou worden ondertekend. Gesteld noch gebleken is dat Danone Globalocity in reactie op deze email heeft meegedeeld dat [D] dat onjuist zag.

De op het hiervoor besproken punt door Danone tegen de vonnissen van de rechtbank opgeworpen grieven I, VII en XIV in het principale hoger beroep falen. Grief VIII in principaal beroep gaat nog in op overweging 2.11 van het eindvonnis waar de rechtbank de stelling van Danone bespreekt dat aan de nadere overeenkomst (van 13 december 2004) uitvoering is gegeven. Uit het voorgaande vloeit voort dat ook deze grief ongegrond is. De kennelijke veronderstelling van Danone, ook bij deze grief, is dat Globalocity in de bespreking van 13 december 2004 tegenover de afstand van het recht op de licentievergoeding genoegen heeft genomen met de toezegging dat zij door Danone (zoveel mogelijk) als “global preferred supplier” zou worden behandeld, dus zonder dat die positie zou zijn vastgelegd door middel van ondertekening door beide partijen van het raamcontract. Hiervoor is reeds aan de orde gekomen dat het hof de desbetreffende stelling van Danone niet alleen niet aannemelijk maar ook, in navolging van de rechtbank, niet bewezen acht.

Rechtsverwerking

Het tweede geschilpunt tussen partijen betreft het verweer van Danone dat Globalocity haar recht om een licentievergoeding, voor zover deze nog niet was betaald, in rekening te brengen, heeft verwerkt. De rechtbank heeft het beroep van Danone op rechtsverwerking in het tussenvonnis verworpen met de overweging dat enkel tijdsverloop voor het aannemen daarvan onvoldoende grond oplevert en dat Danone onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen blijken dat ofwel bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat Globalocity geen nakoming meer zou vorderen ofwel zij door het alsnog geldend maken van de vordering door Globalocity onredelijk in haar positie is benadeeld of verzwaard.

Het hof verenigt zich ook hier met het oordeel van de rechtbank. Ter onderbouwing van haar beroep op rechtsverwerking heeft Danone aangevoerd dat Globalocity niet slechts heeft ‘stilgezeten’ maar ertoe is overgegaan een nieuwe factuur te sturen voor een licentievergoeding over de periode mei 2002 tot en met oktober 2004 voor het bedrag van € 130.900,= inclusief btw - de factuur met nummer 400255 -, dat deze factuur in de plaats zou komen van de factuur met nummer 400245 van 1 november 2004 ten bedrage van € 324.449,06 inclusief btw, dat Danone de nieuwe factuur op 25 januari 2005 heeft voldaan, dat zij van Globalocity nimmer heeft vernomen dat deze betaling onverschuldigd had plaatsgevonden en/of dat de nieuwe factuur inmiddels was gecrediteerd en dat haar ook nimmer een creditnota voor de nieuwste factuur is gezonden. Zij stelt voorts dat zij in het vertrouwen is gesterkt dat Globalocity geen aanspraak meer zou maken op een licentievergoeding omdat zij van Globalocity een creditnota heeft ontvangen waarmee de oude factuur met nummer 400245 van 1 november 2004 ten bedrage van € 324.449,06 inclusief btw ongedaan werd gemaakt en omdat Globalocity, in lijn hiermee, haar niet meer heeft aangemaand tot betaling van die laatste factuur. Een en ander brengt, aldus het standpunt van Danone samengevat, mee dat zij ervan uitging en ervan uit mocht gaan dat het betalen van een licentievergoeding zoals overeengekomen in de Overeenkomst 2000 en bevestigd in de Overeenkomst 2002 van de baan was.

Het hof volgt Danone hierin niet. Hiervoor is reeds gewezen op de e-mail van [D] van Globalocity aan Danone van 21 januari 2005. Na deze e-mail kon Danone er redelijkerwijs niet aan twijfelen dat Globalocity van mening was dat het raamcontract diende te worden ondertekend, als onderdeel van de op 13 december 2004 gemaakte afspraken. Ook na haar betaling van de factuur van € 130.900,= mocht Danone er niet van uitgaan dat de (verdere) verschuldigdheid van de in de Overeenkomst 2000 en de Overeenkomst 2002 overeengekomen licentievergoeding niet meer aan de orde was, omdat de betaling van deze factuur slechts één onderdeel was van de op 13 december 2004 gemaakte afspraken. Danone beroept zich naar het oordeel van het hof er overigens ten onrechte op dat zij erop mocht vertrouwen dat de factuur ten bedrage van € 324.449,06 inclusief btw van de baan was, nu zij een creditnota van Globalocity voor dat bedrag had ontvangen. De door haar in het geding gebrachte creditnota tot genoemd bedrag is niet (een kopie van) de originele creditnota maar, zoals Danone zelf heeft gesteld (zie toelichting op grief III in principaal beroep), een door de boekhoudafdeling van Numico in april 2005 bij Globalocity opgevraagde kopie. Nu Globalocity heeft gesteld dat deze creditnota is opgesteld in het kader van de onderhandelingen over de raamovereenkomst en heeft betwist dat zij deze aan Danone heeft verzonden, brengt de enkele omstandigheid dat (de administratieve afdeling van) Globalocity over een kopie van de creditnota beschikte en op grond van het verzoek van Danone tot het verstrekken daarvan aan de boekhoudafdeling van Numico is overgegaan niet mee dat Danone er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Globalocity de oorspronkelijke factuur daadwerkelijk door creditering ongedaan heeft willen maken. Het raamcontract is immers uiteindelijk niet ondertekend. Bij gebreke van een contractuele regeling waarin bepaald was dat Danone voor het recht op gebruik van de door Globalocity ontwikkelde software geen vergoeding verschuldigd was, heeft Danone er niet van mogen uitgaan dat zij niet meer gebonden was aan de oorspronkelijke overeenkomst(en) waarin een dergelijke vergoeding wel was vastgelegd. Daaraan doet niet af dat Globalocity Danone niet meer heeft aangemaand tot betaling van de factuur van 1 november 2004 ad € 324.449,06 inclusief btw en Danone niet heeft meegedeeld dat de betaling van € 130.900,= zou worden beschouwd als een (deel)betaling op deze factuur. Ook indien Globalocity, anders dan zij stelt, aan Danone geen creditnota meer heeft toegestuurd voor de nieuwe factuur met nummer 400255 (à € 110.000,= excl. btw), kan dit Danone niet baten. Voor een succesvol beroep op rechtsverwerking is een en ander onvoldoende. Dit geldt ook indien er met Danone van uit wordt gegaan dat zij, indien Globalocity zich niet in stilzwijgen zou hebben gehuld, de contractuele relatie met Globalocity zou hebben beëindigd. Dit is een omstandigheid die tot de risicosfeer van Danone behoort, nu zij zich moest realiseren dat zij niet van haar contractuele verplichtingen bevrijd zou zijn zonder dat zij de contractuele relatie met Globalocity op de daarvoor geëigende wijze zou hebben doen eindigen.

De grieven II, III, IV en IX in het principale beroep hebben betrekking op het hiervoor besproken beroep van Danone op rechtsverwerking. Uit het voorgaande vloeit voort dat die grieven vruchteloos zijn voorgesteld.

Omvang van de licentievergoeding

Danone heeft verweer gevoerd tegen de omvang van de licentievergoeding waarop laatstgenoemde met haar factuur van 24 september 2009 (alsnog) aanspraak heeft gemaakt. Op deze kwestie zien de grieven X, XI t/m XIII, XV en XVI in het principale beroep.

Danone heeft in het bijzonder aandacht gevraagd voor (de door haar bij memorie van antwoord in incidenteel appèl in het geding gebrachte) bijlage 2 bij de Overeenkomst 2000. Zij heeft aangevoerd dat deze bijlage van cruciaal belang is voor een juist begrip van het begrip “de ontwikkelingskosten” in de Overeenkomst 2000 en bij de vraag welke van Globalocity’s facturen in de 5%-grondslag betrokken zijn. Anders dan waartoe Globalocity bij de opstelling van haar factuur van 24 september 2009 is uitgegaan, kunnen tot die grondslag niet alle facturen worden gerekend die Globalocity vanaf het sluiten van de Overeenkomst 2000 tot en met 2009 met uitzondering van de facturen die betrekking hadden op onderhoud en beheer aan Numico/Danone heeft gezonden, maar is de grondslag beperkt tot het bedrag dat blijkens bijlage 2 voor ontwikkelingskosten ter zake van het internet/website project in totaal was gebudgetteerd, te weten f 3.605.000,=.

Het hof is met Danone van oordeel dat bijlage 2 bij de Overeenkomst 2000 steun geeft aan de stelling van Danone dat partijen onder het begrip “de totale ontwikkelingskosten” het gefixeerde geldbedrag hebben verstaan dat in die bijlage wordt genoemd en waarvoor het project was gebudgetteerd, zijnde f 3.605.000,=. De door Danone verdedigde uitleg vindt in de eerste plaats steun in het gegeven dat Numico volgens de Overeenkomst 2000 in het eerste jaar gerekend vanaf het tijdstip van de eindoplevering van “fase 3” vrijgesteld was van de verplichting een licentievergoeding te betalen, maar in de volgende jaren per jaar aan licentiekosten 5% van de totale ontwikkelingskosten zou betalen. Dit impliceert dat die kosten op dat moment bekend zouden zijn en direct gerelateerd waren aan (de gemaakte ontwikkelingskosten ten tijde van) de eindoplevering van fase 3. Het betoog van Globalocity dat van een fixatie van genoemd bedrag in bijlage 2 bij de overeenkomst geen sprake is, overtuigt niet. In de bijlage wordt melding gemaakt van de “totalen gebudgetteerd” voor de fasen 1, 2 en 3 en dat wordt uitgegaan van een totaal aan “daadwerkelijke kosten” van f 3.605.000,= welk bedrag gebaseerd is op die gebudgetteerde bedragen voor die fasen. Uit het feit dat in de bijlage wordt gesproken over “een minimale afname van 55 websites” tegen een prijs van f 40.000,- per website terwijl voor fase 3 een budget daarvoor van f 2.200.000 wordt genoemd, kan, anders dan Globalocity heeft betoogd, niet worden afgeleid dat er hogere kosten in rekening zouden mogen worden gebracht als meer websites zouden worden gemaakt. De prijs van f 40.000,= is immers klaarblijkelijk afgeleid uit het budget van f 2.200.000,= indien het aantal websites 55 zou zijn. De stelling van Globalocity dat zij veel meer dan 55 websites heeft gebouwd, is daarom niet ter zake dienend. Overigens is door Danone tegengesproken dat Globalocity in de periode tot 1 september 2001, de datum waarop, naar Globalocity heeft gesteld en Danone niet heeft weersproken, “fase 3” is opgeleverd, meer dan 55 websites heeft gebouwd en dat dit wel het geval is geweest heeft Globalocity niet gesteld, laat staan met concrete gegevens onderbouwd.

Danone heeft voorts ter ondersteuning van haar standpunt erop gewezen dat precies f 3.605.000,= omgerekend in euro’s, de grondslag vormde voor de berekening van de verschuldigde licentievergoeding in de eerste factuur die Globalocity daarvoor aan Danone verzond, de factuur van 1 november 2004 met nummer 400245, waarvan de inhoud hierboven onder 3.1.6 is weergegeven. Uit de tabel die in deze factuur is opgenomen blijkt dat Globalocity als grondslag voor de licentievergoeding het bedrag van € 1.635.877,68 heeft genomen, zijnde het in euro’s omgerekende bedrag van f 3.605.000,=. Ook dit wijst op de juistheid van het door Danone ingenomen standpunt dat de 5% licentievergoeding dient te worden berekend over laatstgenoemd bedrag. Globalocity heeft geen bevredigende verklaring gegeven voor de discrepantie tussen de berekeningswijze van de factuur met nummer 400245 van 1 november 2004 en die van de factuur van 24 september 2009 met nummer 900650. Aangezien het aannemelijker is dat Globalocity in 2004 uitging van een juiste uitleg van hetgeen partijen in 2000 en 2002 zijn overeengekomen dan dat zij dat in 2009 deed, mocht van Globalocity worden verwacht dat zij zou hebben uiteengezet welke redenen ten grondslag hebben gelegen aan het feit dat zij in 2004 er in haar visie ten onrechte van uitging dat de 5% licentievergoeding diende te worden berekend over het in bijlage 2 bij de Overeenkomst 2000 voor de realisatie van het project gebudgetteerde kosten van f 3.605.000,=, dus € 1.635.877,68.

Het hof is van oordeel dat het gegeven dat in de Overeenkomst 2002 is bepaald dat Numico aan Globalocity ter zake van “licentie” jaarlijks 5% van “de cumulatieve ontwikkelingskosten” van “software ontwikkelingen” betaalt, onvoldoende is om te concluderen dat partijen op het punt van de omvang van de licentievergoeding een van de Overeenkomst 2000 afwijkende afspraak hebben gemaakt. Ook Globalocity heeft de tweede overeenkomst nog in de brief van haar advocaat van 13 oktober 2009 omschreven als een overeenkomst waarin de verschuldigdheid van de vergoeding van 5% “nogmaals” is “bevestigd”. Ook zij is er derhalve tot kort voor het aanhangig maken van de onderhavige procedure klaarblijkelijk van uitgegaan dat de tweede overeenkomst geen aanvullende verplichtingen op het punt van de licentievergoeding bevat. Het hof verwerpt dan ook de stelling van Globalocity dat Numico zich met de Overeenkomst 2002 (in aanvulling op de Overeenkomst 2000) verplicht zou hebben tot betaling van een licentievergoeding voor websites die al vóór 1 mei 2000 gemaakt waren of zelfs waarop de Overeenkomst 2000 uitdrukkelijk niet van toepassing is verklaard. Steun voor die opvatting kan naar het oordeel van het hof niet worden gevonden in de aanhef van de overeenkomst. Dat “eerdere afspraken onverminderd van kracht blijven” wijst niet op een uitbreiding van de verplichtingen van Numico en Globalocity heeft onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat Numico die zinsnede in die zin had moeten begrijpen. Hetzelfde geldt voor de enkele (herhaalde) zin van het contract van 2002 dat Numico “jaarlijks 5% van de cumulatieve ontwikkelingskosten” betaalt. Aan de verklaring van [C] (hiervoor geciteerd onder 3.1.16) die van de zijde van Numico bij het sluiten van de Overeenkomst 2000 en de Overeenkomst 2002 was betrokken, kan, anders dan Globalocity heeft betoogd, evenmin steun worden ontleend voor de juistheid van de uitleg die Globalocity in 2009 aan de verplichting tot betaling van de licentievergoeding in de Overeenkomst 2000 en Overeenkomst 2002 heeft gegeven. Die verklaring wijst er niet op dat onder ontwikkelingskosten ook alle na de oplevering van het in de Overeenkomst 2000 bedoelde project verzonden facturen van Globalocity (met uitzondering van de facturen betrekking hebbend op onderhoud en beheer) moeten worden begrepen. Nu Globalocity geen bewijs heeft aangeboden van voldoende geconcretiseerde feiten en/of omstandigheden die steun zouden kunnen bieden aan de door haar in deze procedure gepropageerde uitleg van de overeenkomsten van 2000 en 2002 voor zover het de licentiekosten betreft, gaat het hof aan die uitleg als onvoldoende gesubstantieerd voorbij.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven X, XI, XV en XVI in principaal beroep slagen. Grief VI in incidenteel appel die erover klaagt dat de rechtbank de vordering van Globalocity heeft afgewezen voor zover deze is gebaseerd op kosten die zijn voortgekomen uit werkzaamheden die door Globalocity zijn verricht vóór de totstandkoming van de Overeenkomst 2000, faalt.

De vordering van Globalocity moet kennelijk aldus worden begrepen dat deze niet slechts is gebaseerd op de op 24 september 2009 verzonden factuur maar dat betaling wordt gevorderd van de licentievergoeding waarop Globalocity recht zou kunnen doen gelden. Zoals hiervoor aan de orde is gekomen, accepteert Danone dat de vergoeding van 5% per jaar wordt berekend op basis van het bedrag van € 1.635.877,68 (f 3.605.000,=) aan ontwikkelingskosten. Grief XII in het principale beroep is kennelijk alleen voorgesteld voor het geval het hof Danone hierin niet zou volgen. Deze grief kan daarom onbesproken blijven.

Voor zover Danone naast haar primaire verweer, dat alleen de facturen waarmee de in bijlage 2 bij de Overeenkomst 2000 genoemde bedragen in rekening zijn gebracht uit het ontwikkelcontract voortvloeien, het verweer heeft willen handhaven dat het te betalen bedrag aan licentievergoeding nog dient te worden gecorrigeerd in verband met het feit dat websites na verloop van tijd niet meer werden gebruikt of zijn gewijzigd, verwerpt het hof dat verweer. Voor een dergelijke correctie is geen grondslag te vinden in de Overeenkomst 2000 of de Overeenkomst 2002. Er kunnen meerdere redenen zijn geweest waarom partijen ervan hebben afgezien de verschuldigdheid van de licentievergoeding te laten afhangen van het gebruik van de vervaardigde software. Dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is een licentievergoeding in rekening te brengen voor websites die niet meer in gebruik zijn, kan in algemene zin in elk geval niet worden onderschreven. Grief XIII in het principale beroep wordt ongegrond bevonden.

Het hof neemt bij de vaststelling van de periode waarover de licentievergoeding berekend moet worden tot uitgangspunt dat de overeenkomsten met Globalocity door Danone met ingang van 1 december 2009 zijn opgezegd en dat de licentievergoeding verschuldigd is over de contractsperiode. Globalocity wordt gevolgd in haar stelling dat “fase 3” van het internetproject op 1 september 2001 was voltooid. Daarom dient de licentievergoeding te worden berekend vanaf 1 september 2002 tot 1 december 2009, dus over zeven jaren en drie maanden (7,25 jaar). Vermenigvuldigd met de jaarlijkse vergoeding van (5% over € 1.635.877,68 =) € 81.793,88, leidt dat tot een aanspraak van Globalocity tot betaling door Danone van € 593.005,63 exclusief btw te verminderen met hetgeen Danone reeds aan licentievergoeding heeft voldaan, te weten € 110.000,= exclusief btw. Het hof zal Danone daarom tot betaling van € 483.005,63 exclusief btw aan Globalocity veroordelen.

Wettelijke (handels)rente

Het voorlaatste materiële geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of Danone over het door haar aan Globalocity verschuldigde bedrag de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW dan wel de wettelijke rente van artikel 6:119 BW moet betalen. Over de looptijd van de rente verschillen partijen niet van mening. Door Globalocity is rente gevorderd met ingang van 18 oktober 2009, de dag dat de termijn afliep voor betaling als gesteld door de toenmalige advocaat van Globalocity. De rechtbank heeft geoordeeld dat Globalocity wettelijke handelsrente kan vorderen en aan haar kan worden toegewezen. Zij heeft daarbij overwogen dat de omstandigheid dat de overeenkomst dateert van vóór de inwerkingtreding van artikel 6:119a daaraan niet in de weg staat, aangezien overeenkomstig artikel 173 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek de toetsdatum het moment van ontstaan van de schade is en dat na opeisbaarheid van de factuur van Globalocity van 24 september 2009 die schade ontstaat op het moment dat verzuim intreedt. Tegen dit oordeel is Danone in grief XVII in principaal beroep opgekomen.

Deze grief slaagt. Ingevolge artikel II van de wet van 7 november 2002, Stb. 2002, 545, tot uitvoering van Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, blijft het recht zoals dat gold voor de inwerkingtreding van die wet van toepassing op overeenkomsten die voor 8 augustus 2002 zijn gesloten. De Overeenkomst 2000 is op 1 mei 2000 gesloten en de Overeenkomst 2002 is gedateerd op 30 juli 2002. Door Globalocity is in hoger beroep aangevoerd dat de Overeenkomst 2002 niet vóór 8 augustus 2002 door Eenink is ondertekend en daarom niet voor 8 augustus 2002 tot stand is gekomen. Het hof gaat aan deze stelling voorbij. Dat de Overeenkomst 2002 eerst na 7 augustus 2002 tot stand is gekomen, is slechts onderbouwd met een verklaring van Eenink (opgenomen in een aan [X] verzonden e-mail van 19 november 2012) dat hij in die periode wegens vakantie in Frankrijk verbleef. Danone heeft gemotiveerd betwist dat de Overeenkomst 2002 pas na 7 augustus 2002 is getekend en gesteld dat in elk geval niet uit de verklaring van Eenink kan worden afgeleid wanneer hij de overeenkomst heeft getekend, nog daargelaten of dat relevant is. Globalocity heeft haar stelling dat de overeenkomst niet voor 8 augustus 2002 is ondertekend niet met een daarop toegespitst bewijsaanbod te bewijzen aangeboden. Het algemene aanbod om Eenink als getuige te horen is niet op deze stelling betrokken en wordt als onvoldoende geconcretiseerd gepasseerd. Het hof ziet geen aanleiding om Globalocity ambtshalve tot bewijs van haar stelling toe te laten. Haar vordering tot betaling van wettelijke handelsrente zal daarom worden afgewezen en toegewezen zal slechts worden de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over het toe te wijzen bedrag vanaf 18 oktober 2009. Daarmee is ook het lot bezegeld van de door Globalocity aangevoerde (voorwaardelijke) grief IX in incidenteel hoger beroep waarmee Globalocity is opgekomen tegen het eindvonnis van de rechtbank voor zover daarin (slechts) wettelijke rente was toegewezen over de periode vanaf de inleidende dagvaarding. Die grief faalt.

Buitengerechtelijke kosten

In grief XII in incidenteel beroep keert Globalocity zich tegen de beslissing van de rechtbank dat de vordering van Globalocity om Danone te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 5.500,= wordt afgewezen. Uit het door Danone in hoger beroep gevoerde verweer volgt dat zij in elk geval in deze fase van de procedure de verschuldigdheid van die kosten heeft betwist. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat Globalocity in de door haar gevorderde kosten de kosten van de registeraccountant Baars zijn begrepen. Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof van oordeel is dat die kosten niet gemaakt hadden behoeven te worden en in redelijkheid niet ten laste van Danone kunnen worden gebracht. Hetzelfde geldt voor de door Globalocity genoemde kosten van een in haar opdracht uitgevoerd forensisch onderzoek, die bovendien tijdens de procedure zijn gemaakt en daarom niet als buitengerechtelijk kunnen worden aangemerkt. Voor het overige heeft Globalocity ook in hoger beroep niet gespecificeerd wanneer zij welke als zodanig te kwalificeren buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. De grief is tevergeefs voorgedragen.

Overige grieven

Voor zover partijen grieven hebben gericht tegen de feitenvaststelling van de rechtbank in het tussenvonnis, heeft het hof daarmee in het bovenstaande rekening gehouden dan wel leiden zij niet tot een andere beslissing dan hiervoor vermeld. Dit is van toepassing op de grieven I tot en met VI in het principale appel en de grieven I tot en met IV in incidenteel appel. Het laatste geldt eveneens voor de grieven V, VII en VIII in incidenteel appel, die tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen geen afzonderlijke bespreking behoeven. Grief X in incidenteel appel keert zich tegen de beslissing van de rechtbank om haar vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Deze grief faalt omdat deze voor het hoger beroep geen betekenis heeft. Met grief XI in incidenteel appel beoogt Globalocity klaarblijkelijk dat het hof het onderhavige arrest uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. Het hof zal de veroordeling van Danone tot betaling van het genoemde geldbedrag, met wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals door Globalocity gevorderd. Uit de aard van deze veroordeling volgt dat Globalocity daarbij voldoende belang heeft. Dit belang weegt zwaarder dan het mogelijke restitutierisico dat zich zal kunnen verwezenlijk in het geval Danone tegen de bij dit arrest uitgesproken veroordeling met succes in cassatie opkomt en de vordering van Globalocity alsnog zal worden afgewezen. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking meer, omdat zij in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen zelfstandige betekenis missen.

De door Danone in het principaal hoger beroep voorgestelde grieven slagen ten dele. De grieven in het incidenteel hoger beroep zijn tevergeefs voorgesteld. Het eindvonnis waarvan hoger beroep zal worden vernietigd. De vordering van Globalocity zal slechts gedeeltelijk worden toegewezen. De uitkomst van deze procedure rechtvaardigt dat de proceskosten van de eerste aanleg alsmede die van het principaal hoger beroep tussen partijen worden gecompenseerd op de wijze als hierna te melden en dat Globalocity zal worden verwezen in de kosten van het door haar ingestelde incidenteel appel.

Het hof:

in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het eindvonnis van de rechtbank waarvan beroep;

veroordeelt Danone om aan Globalocity te betalen een bedrag van € 483.005,63 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 18 oktober 2009 tot aan de dag van volledige betaling;

compenseert de proceskosten tussen partijen zowel van de eerste aanleg als van het principaal hoger beroep, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt;

veroordeelt Globalocity in de kosten van incidenteel hoger beroep en begroot die kosten voor zover aan de zijde van Danone gevallen op € 1.341,= voor salaris;

verklaart de bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, L.A.J. Dun en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 april 2014.