Rb. Amsterdam, 23-03-2021, nr. C/13/698923 FT RK 21.228

[verzoekster] heeft op 4 januari 2021 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd en bij verzoekschrift van diezelfde datum verzocht een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw te gelasten voor een periode van vier maanden.

[verzoekster] heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.

Het verzoek tot een afkoelingsperiode is behandeld ter zitting in raadkamer van deze rechtbank van 8 januari 2021. Bij beschikking van 15 januari 2021 is het verzoek ex artikel 376 Fw toegewezen en een afkoelingsperiode afgekondigd voor een periode van twee maanden, derhalve tot 15 maart 2021. Voorts heeft de rechtbank bij diezelfde beschikking mr. A.C.A.D. Bakker als observator aangewezen.

Bij verzoek van 9 maart 2021 heeft [verzoekster] verzocht om verlenging van de afkoelingsperiode voor de duur van twee maanden.

Zowel mr. A.C.A.D. Bakker, observator, als [belanghebbenden] , belanghebbenden, hebben bij schrijven van 12 maart 2021 een zienswijze gegeven op het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode.

Het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode is behandeld ter zitting in raadkamer van deze rechtbank van 16 maart 2021. Namens [verzoekster] is mr. Beerdsen voornoemd door middel van een videoverbinding gehoord. Bij die gelegenheid heeft hij de standpunten toegelicht aan de hand van aan de rechtbank overgelegde spreekaantekeningen en hij heeft vragen van de rechtbank beantwoord en inlichtingen verstrekt. De bestuurder van [verzoekster] , mevrouw [naam 1] , en de heer [naam 2] , bestuurder van Stichting [verzoekster] , hebben, hoewel daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om op het verzoek te worden gehoord.

2. De feiten

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten:

[verzoekster] is op 18 oktober 2018 opgericht. Op dezelfde datum is Stichting [verzoekster] opgericht (hierna: de stichting). Daarnaast is (een jaar later) ook de besloten vennootschap [naam vennootschap] B.V. opgericht (hierna: [naam vennootschap] ). Vanuit de vennootschappen werd zorg verleend aan verslaafden en hun familie; de stichting is opgericht om in samenwerking met de vennootschappen te kunnen voorzien in de declaraties aan verzekeraars van ongecontracteerde medisch specialistische zorg. Mevrouw [naam 1] (hierna: [naam 1] ) werd enig bestuurder van beide vennootschappen en van de stichting. Zij is indirect (50%) aandeelhouder van [verzoekster] . De andere aandeelhouder is de heer [naam 3] .

Uit een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 3 november 2020 blijkt dat tussen partijen (onder meer) in geschil is wie het bestuur van de stichting vormt. Door de stichting is een procedure tot benoeming van een nieuw bestuur ex artikel 2:299 BW bij deze rechtbank gestart. Partijen hebben uiteindelijk (gedurende de gelaste afkoelingsperiode) overeenstemming bereikt over de aanstelling van een onafhankelijke derde als bestuurder, de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Hij is op 15 februari 2021 ingeschreven bij de Kamer Van Koophandel als bestuurder van de stichting en op diezelfde dag werd [naam 1] uitgeschreven als bestuurder.

[verzoekster] ontplooit (net als [naam vennootschap] ) geen activiteiten meer. Zij heeft zich ten doel gesteld om tot een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering te komen. Het door [verzoekster] aan te bieden akkoord zal dus niet uitgaan van continuïteit van de rechtspersoon, maar van beëindiging van de activiteiten en afwikkeling buiten faillissement.

[belanghebbenden] (hierna: [belanghebbenden] ) waren tot 18 oktober 2020 in loondienst bij [verzoekster] . Zij hebben bij verzoekschrift van 26 november 2020 het faillissement van [verzoekster] aangevraagd op grond van een door [verzoekster] te verstrekken eindafrekening in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst, waaruit een door [verzoekster] aan [belanghebbenden] te betalen bedrag volgt. Het verzoek stond voor het eerst op zitting op 5 januari 2021. Vanwege het verzoek tot het gelasten van een afkoeling is voornoemde behandeling aangehouden tot 19 januari 2021 en in het verlengde van de gelaste afkoelingsperiode, is de behandeling opnieuw aangehouden en wel tot 23 maart 2021.

[verzoekster] heeft de rechtbank op 9 maart 2021 verzocht om de gelaste afkoelingsperiode met een termijn van twee maanden te verlengen. Daartoe heeft [verzoekster] het volgende aangevoerd. Sinds 15 januari 2021 werd [verzoekster] geconfronteerd met enkele juridische en praktische complicaties en hebben zich de volgende ontwikkelingen voorgedaan. Gedurende een maand bleef er onduidelijkheid bestaan over het bestuur van de stichting. Uiteindelijk is overeenstemming bereikt en werd [naam 2] op 15 februari 2021 als bestuurder van de stichting ingeschreven. Verder weigerde ASB Finance, (voormalig) boekhouder van [verzoekster] , [naam vennootschap] en de stichting, de volledige administratie toegankelijk te maken in verband met openstaande nota’s. Hierdoor kan onder meer de schuldpositie van de verschillende entiteiten nog niet exact worden vastgesteld en/of geverifieerd. Tevens konden geen eindafrekeningen worden vastgesteld voor de (voormalig) werknemers, waaronder [belanghebbenden] [naam 1] en [naam 2] zijn thans in gesprek met de (voormalig) boekhouder over het verstrekken van en toegang geven tot de administratie. De informatie van de boekhouder moet inzicht geven in onder meer de schulden van de verschillende entiteiten alsmede de (onderlinge) rekening-courant verhoudingen. [verzoekster] en [naam vennootschap] hebben inmiddels ook een nieuwe accountant, ABC Kwakernaat, ingeschakeld teneinde de administratie van ASB Finance over te nemen. Dit heeft ertoe geleid dat de eindafrekeningen ten behoeve van [belanghebbenden] zijn opgesteld en aan hen zijn verstrekt, maar hun vorderingen zijn nog niet voldaan omdat de hoogte van hun vordering door [verzoekster] wordt betwist. Dit houdt verband met het (te laat) inleveren van een leaseauto. Verder is er iets meer inzicht gekomen in de schuldenlasten van de verschillende entiteiten, maar nog niet afdoende. Volgens recente overzichten bedraagt de crediteurenpositie van [verzoekster] € 238.000,= en die van [naam vennootschap]

€ 273.000,=. De onderlinge rekening-courant posities kunnen nog niet worden vastgesteld. Een voorlopige lijst van schuldeisers heeft [verzoekster] inmiddels bij de rechtbank aangeleverd. Verder heeft de stichting opdracht gegeven aan bureau Visser & Van Blanken (hierna: het bureau) voor het valideren van de openstaande zorg bij de zorgverzekeraars. Het bureau is op dit moment bezig om de gegevens in het systeem Careweb te onderzoeken. Ook doet het bureau onderzoek naar bijna 14.000 uren zorg die wel zijn verleend, maar waaraan niet het benodigde DBC-formulier is gekoppeld. Het bureau schat in dat circa 70% van de ingediende declaraties zal worden gehonoreerd. De verwachting is dat het proces van toekennen en uitbetalen ongeveer twee tot vier weken in beslag zal nemen. Dit zal mogelijk leiden tot substantiële aanvullende inkomsten. Vanwege al deze omstandigheden is [verzoekster] niet toegekomen aan verdere voorbereidingen van een (ontwerp) liquidatieakkoord. De verwachting bestaat dat de komende weken hiertoe aanzienlijke stappen kunnen worden gemaakt.

Sinds medio februari 2021 is er sprake van een werkbare situatie doordat het conflict over het bestuur van de stichting kon worden opgelost. Daarmee is een omvangrijk obstakel voor de aanbieding en totstandkoming van een akkoord weggenomen. Gestreefd wordt naar een liquidatieakkoord, waarbij zowel [verzoekster] , [naam vennootschap] als de stichting worden afgewikkeld. De gelden die in de stichting worden ontvangen van de zorgverzekeraars worden, na voldoening van de lopende kosten, waaronder die van het bestuur, de boekhouder en het bureau, hiertoe aangewend. [verzoekster] en [naam vennootschap] zullen overgaan tot facturering van de door hen verleende zorg aan de stichting. De opbrengst zal pro rato toebedeeld/toegedeeld worden aan de schuldeisers van de [verzoekster] , [naam vennootschap] en de stichting, naar de mate waarin die entiteit schuldeisers heeft. Hiervoor is gekozen, omdat volledige ontvlechting van de financiële situatie van de drie entiteiten zonder uitvoerig onderzoek en eventuele gerechtelijke procedures niet haalbaar lijkt. [naam 2] heeft te kennen gegeven dat hij de beschreven en beoogde wijze van akkoordbehandeling ondersteunt. [naam vennootschap] heeft inmiddels een startverklaring ter griffie van de rechtbank Noord-Holland gedeponeerd. Ook de stichting zal mogelijk genoodzaakt zijn een startverklaring te deponeren, daar ook zij schulden aan [verzoekster] , [naam vennootschap] en derden heeft.

Ten behoeve van het aan te bieden akkoord tracht [naam 1] thans additionele financiering aan te trekken ter aanvulling van de gelden die (nog) bij de zorgverzekeraars worden geïnd. Het is nog niet bekend of zij hierin zal slagen. Hoewel er sprake is van financiële, organisatorische en personele verbondenheid tussen de drie entiteiten, zal primair worden gestreefd naar aanbieding van drie separate akkoorden, waarbij, gebruikmakend van artikel 369 lid 8 Fw, aan één van de relatief bevoegde rechtbanken zal worden verzocht om kennis te nemen van alle drie de verzoeken tot homologatie. De gezamenlijke crediteuren hebben belang bij voorzetting van de WHOA procedure(s). Een faillissement zou ertoe leiden dat een curator aanzienlijke kosten moet maken (onderzoek en mogelijk procedures voeren) om de scheiding tussen de drie entiteiten tot stand te brengen. Daarnaast zijn de crediteuren er bij gebaat dat de Belastingdienst in een akkoord in het kader van de WHOA kan worden betrokken, omdat zij dan een hogere opbrengst kunnen verwachten dan in het geval van een faillissement. [verzoekster] verzoekt dan ook tot verlenging van de afkoelingsperiode voor de duur van twee manden. Indien dit verzoek wordt toegewezen, verzoekt [verzoekster] ook over te gaan tot bepaling van een afkoelingsperiode ten behoeve van [naam vennootschap] , teneinde de “paritas” te kunnen bewaken. Ingevolge artikel 369 lid 8 Fw is deze rechtbank bevoegd van dit verzoek kennis te nemen.

De observator heeft bij brief van 12 maart 2021 haar zienswijze op het verlengingsverzoek naar voren gebracht. Zij bevestigt dat ten aanzien van het bestuur van de stichting een positieve ontwikkeling heeft voorgedaan, nu het geschil tussen partijen is beslecht en een nieuwe bestuurder voor de stichting is aangesteld. Voorts bevestigt zij dat het (zorgadministratie)bureau is ingeschakeld om het onderhanden werk van de stichting (feitelijk uitgevoerd door [verzoekster] en [naam vennootschap] ) bij de betrokken zorgverzekeraars te declareren.

De observator heeft van partijen vernomen dat zij de nodige inspanningen verrichten om toegang te krijgen tot de administraties van de verschillende entiteiten, teneinde de schuldenlast van elke entiteit vast te kunnen stellen en te kunnen bepalen hoe de te incasseren zorggelden dienen te worden verdeeld over de drie entiteiten. Vervolgens dienen de besturen daarover nog tot overeenstemming te komen. De observator heeft voorts van partijen begrepen dat een financiële ontvlechting niet mogelijk/haalbaar lijkt en dat daarom het voornemen bestaat om tot een verdeling van de zorggelden te komen op basis van de omvang van de schuldenlast van iedere entiteit, in plaats van op basis van de daadwerkelijke vorderingen van [verzoekster] en [naam vennootschap] uit hoofde van geleverde zorg. Eerst nadat de schuldenlast van [verzoekster] is vastgesteld, alsook de omvang van de voor een akkoord beschikbare gelden, kan een aanvang worden genomen met de voorbereiding van een eventueel liquidatieakkoord voor [verzoekster] .

Voorts verwijst de observator naar haar rapportage van 29 januari 2021, waarin zij heeft gerapporteerd dat [naam holding] B.V. (tijdelijk) weer als bestuurder van de stichting stond ingeschreven, een deel van het onderhanden werk aan de zorgverzekeraars heeft gedeclareerd en dat daarvan een bedrag van € 86.028,90 door de zorgverzekeraars is toegekend en betaald aan de stichting, welk bedrag door [naam 1] werd overgemaakt naar de bankrekening van [naam holding] ten behoeve van [verzoekster] en [naam vennootschap] . Ook heeft de observator in haar rapportage melding ervan gemaakt dat [verzoekster] aanspraak heeft gemaakt op de NOW-regeling, hetgeen is toegekend en dat zij nog geen inzage had in de wijze waarop de liquiditeiten zijn aangewend. Inmiddels heeft zij de kostenspecificaties en bankafschriften van [naam holding] ontvangen. Daaruit blijkt dat in het kader van genoemde regeling door het UWV een bedrag van € 50.585,= is uitgekeerd. Dit bedrag werd uitgekeerd op de bankrekening van de stichting en is doorgestort naar de bankrekening van [naam holding] . Genoemde ontvangen bedragen zijn in overwegende mate aangewend voor de betaling van de advocaten (in verband met het WHOA traject en het geschil bij deze rechtbank ter zake de benoeming van een bestuurder voor de stichting), de observator, de boekhouder, (voormalig) werknemers en een management fee voor [naam 1] . Op 18 februari 2021 resteerde nog een bedrag van € 13.000,=. Op dit moment is nog niet duidelijk of [verzoekster] de NOW-gelden heeft mogen aanwenden zoals zij dat heeft gedaan. Dat het UWV een deel van de NOW-gelden zal terugvorderen, is derhalve niet uitgesloten. Ook is [verzoekster] verwikkeld in een discussie met het Pensioenfonds Zorg en Welzijn. Het pensioenfonds stelt zich op het standpunt dat het WHOA-traject niet van toepassing is op de vordering (ad € 46.126,04) uit hoofde van pensioengelden, omdat een dergelijke vordering onder de uitzondering van artikel 369 lid 4 Fw zou vallen. Dit standpunt wordt door [verzoekster] betwist. Het pensioenfonds wenst dat deze kwestie door [verzoekster] aan de rechter wordt voorgelegd.

Dit alles maakt dat een ontwerpakkoord nog niet beschikbaar is. Een verlenging van de afkoelingsperiode zou gewenst kunnen zijn om de zorggelden (verder) te incasseren en in de relatieve rust van de afkoelingsperiode de omvang van de aanspraak van [verzoekster] op de stichting in kaart te brengen en die aanspraak te incasseren. De vraag is echter of de afkoelingsperiode daarvoor bedoeld is, in de wetenschap dat op dit moment dat nog geen enkel zicht is op een akkoord gezien de geschetste onzekere factoren. Ook is niet duidelijk of [verzoekster] , mocht zij erin slagen een akkoord aan te bieden, zal kunnen voldoen aan het bepaalde in artikel 375 lid 2 sub a Fw (overlegging van een door behoorlijke bescheiden gestaafde staat van baten en lasten). Daar komt bij dat het de observator nog immer niet duidelijk is welk voordeel de crediteuren van [verzoekster] hebben bij een liquidatie buiten faillissement. Om dat vast te kunnen stellen moet (ook) duidelijk zijn welke opbrengst naar verwachting kan worden gerealiseerd in een faillissement (artikel 375 lid 1 sub F Fw). Ook hier is de vraag of [verzoekster] aan dit vereiste zal kunnen voldoen, met name omdat het niet mogelijk lijkt te zijn om de aanspraak van [verzoekster] jegens de stichting op basis van daadwerkelijk verleende zorg vast te stellen.

[belanghebbenden] hebben bij brief van 12 maart 2021 hun zienswijze naar voren gebracht. In hun brief schetsen zij het geschil dat tussen [naam 1] en de raad van toezicht van de stichting is ontstaan, en ook zij bevestigen dat inmiddels een onafhankelijke derde ( [naam 2] ) tot bestuurder van de stichting is aangesteld. Voorts geven zij te kennen dat [naam 1] in de periode tussen 27 november 2020 en 15 februari 2021 nog ingeschreven stond als bestuurder van de stichting. In die periode heeft zij namens de stichting declaraties verricht bij de zorgverzekeraars en daarop betalingen ontvangen. Zij heeft echter met het grootste gedeelte van de schuldeisers van [verzoekster] geen regeling getroffen noch aan hen een akkoord aangeboden. Slechts twee werknemers van [verzoekster] zijn gedeeltelijk en/of volledig betaald, maar [belanghebbenden] hebben geen betaling op hun vorderingen mogen ontvangen. Zij stellen dat de bankrekening van de stichting volledig is leeg getrokken en zij vermoeden dat [naam 1] in de genoemde periode ruim € 100.000,= naar haar holdingmaatschappij heeft overgeboekt, gelden onterecht heeft toegeëigend en/of verkeerd heeft besteed alsmede ten onrechte subsidies heeft aangevraagd. Voorts betwisten [belanghebbenden] dat er geen inzicht zou zijn gegeven in de volledige administratie van [verzoekster] en [naam vennootschap] . [naam 1] is op bezoek geweest bij de boekhouder waar nogmaals alle informatie en inlogcodes zijn verstrekt. Vanwege openstaande rekeningen en om andere moverende redenen wenst de (voormalig) boekhouder niet langer zijn medewerking te verlenen.

[belanghebbenden] beschrijven verder de wijze van het registeren en declareren van verleende (private) zorg. Met betrekking tot de genoemde 14.000 uren aan niet gedeclareerde zorg neemt [verzoekster] een verkeerd standpunt in. Hoewel een extern bureau hier onderzoek naar doet, zal declaratie van die uren volgens [belanghebbenden] geen extra inkomsten opleveren, hetgeen [naam 1] zou moeten weten, nu zij bekend is met de vergoedingssystematiek in de zorg. Voorts geven [belanghebbenden] te kennen dat de financiële situatie van [verzoekster] en [naam vennootschap] niet complex is en dat – kort gezegd – tot op heden onvoldoende stappen zijn gezet om tot afwikkeling van alle financiële kwesties over te gaan. Zij spreken de wens uit om een curator in een faillissement onderzoek te laten doen en tot een voortvarende afwikkeling over te gaan, hetgeen (ook) in het belang is van het (voormalig) personeel.

De rechtbank stelt vast dat [verzoekster] kan worden ontvangen in haar verzoek, nu het verzoek tot verlenging op 9 maart 2021 ter griffie is ingekomen, derhalve tijdig vóór afloop van de eerdere gelaste afkoelingsperiode (15 maart 2021).

Ingevolge artikel 376 lid 5 Fw dient de rechtbank thans te beoordelen of [verzoekster] erin is geslaagd aannemelijk te maken dat zij een belangrijke vooruitgang heeft geboekt in de totstandkoming van het akkoord. [verzoekster] heeft daartoe aangevoerd dat het geschil tussen [naam 1] en de raad van toezicht van de stichting inmiddels is beslecht en dat er een nieuwe bestuurder van de stichting, [naam 2] , is aangesteld. Dit heeft ervoor gezorgd dat de financiële situatie van [verzoekster] , [naam vennootschap] en de stichting beter in kaart kan worden gebracht.

Ten aanzien van de schuldenlast van [verzoekster] is inmiddels een voorlopig overzicht van crediteuren overgelegd. Voorts heeft [verzoekster] , samen met [naam vennootschap] , een nieuwe accountant bereid gevonden om onderzoek te doen naar de administratie, en heeft de stichting een bureau ingeschakeld om onderzoek en de declaraties te laten verzorgen voor eerder niet gedeclareerde zorg, zodat voor die verrichte zorg alsnog kan worden gefactureerd. Volgens [verzoekster] zal dit tot substantiële inkomsten leiden, welke inkomsten bij de aanbieding van het akkoord zullen worden betrokken. Al deze stappen waren volgens [verzoekster] noodzakelijk om tot een akkoord te kunnen komen. In de komende periode verwacht zij dan ook daadwerkelijk een akkoord te zullen aanbieden.

De rechtbank is van oordeel dat één en ander onvoldoende is om te concluderen dat aan het criterium van artikel 376 lid 5 Fw is voldaan. Vast staat dat [verzoekster] , ondanks de eerder gelaste afkoeling, nog geen concrete stappen heeft gezet ter voorbereiding van een akkoord. Hiervoor heeft zij inmiddels wel ruim de tijd gekregen. Waar [verzoekster] tijdens de behandeling van het verzoek op 8 januari 2021 nog heeft gesteld over extra middelen via een externe financier voor het akkoord te beschikken, is thans gebleken dat deze zich heeft teruggetrokken en dat [verzoekster] nog op zoek is naar additionele financiering.

Voorts constateert de rechtbank dat er nog steeds geen duidelijkheid bestaat over de exacte schuldenlast van [verzoekster] , de rekening-courant verhoudingen tussen de verschillende entiteiten en de declaraties bij de verzekeraars. In zoverre is er weinig veranderd sinds de behandeling van 8 januari 2021. Ook staat vast dat de gelden die wel bij de verzekeraars zijn gedeclareerd bijna geheel zijn besteed aan lopende kosten en derhalve niet voor het akkoord zijn gereserveerd. Zoals de observator terecht heeft gesteld, valt ook nog maar te bezien of de NOW-gelden waarop [verzoekster] aanspraak heeft gemaakt aan de juiste doeleinden zijn besteed. Mogelijk kan dit tot een terugvordering leiden, hetgeen ook tot onzekerheid over de exacte schuldenpositie van [verzoekster] leidt. [verzoekster] heeft verder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat op al deze punten op korte termijn duidelijkheid zal komen.

Dit alles maakt dat er geen zicht op is dat [verzoekster] binnen een termijn van 1 tot 2 maanden, zoals door haar (opnieuw) is gesteld, in staat zal zijn een akkoord aan haar schuldeisers aan te bieden en in ieder geval dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat er belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord. De rechtbank heeft daarbij meegewogen dat uit de zienswijze van de observator volgt dat ook zij tot op heden onvoldoende zicht heeft op de (financiële) situatie van [verzoekster] . Met de observator is de rechtbank van oordeel dat het ook nog maar de vraag is of [verzoekster] aan de voorwaarden, zoals gesteld in artikel 375 Fw en onder paragraaf 4.3. is vermeld, zal kunnen voldoen en het voorgestelde akkoord, dan wel het aanbieden van groepsakkoorden, realistisch en/of haalbaar lijkt.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, acht de rechtbank het niet te rechtvaardigen om de afkoelingsperiode langer te laten voortduren. De rechtbank zal het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode dan ook afwijzen. De voorwaarde voor toewijzing van het verzoek om ook ten aanzien van [naam vennootschap] een afkoelingsperiode te gelasten is hiermee niet vervuld.

De rechtbank:

- wijst af het verzoek ex artikel 376 lid 5 Fw tot verlenging van de afkoelingsperiode.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.E. de Vos, voorzitter, mr. F. Damsteegt-Molier en mr. M.C. Bosch, rechters en in aanwezigheid van mr. F. de Greef, griffier, in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021.