Rb. 's-Gravenhage, 17-10-2012, nr. 399202 - HA ZA 11-2125

primair voor recht zal verklaren dat door de Staat onrechtmatig is gehandeld door van de aangesloten participanten ter zake van de verkrijging van monumentenpanden overdrachtsbelasting te heffen en hierop niet terug te komen en dat de Staat jegens de aangesloten participanten aansprakelijk is voor de schade, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van voldoening van overdrachtsbelasting tot aan de dag van algehele voldoening;

subsidiair voor recht zal verklaren dat de door de aangesloten participanten voldane overdrachtsbelasting zonder rechtsgrond is betaald en moet worden terugbetaald, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van voldoening van overdrachtsbelasting tot aan de dag van algehele voldoening;

meer subsidiair voor recht zal verklaren dat de aangesloten participanten door de door hen voldane overdrachtsbelasting zijn verarmd, dat de Staat daardoor is verrijkt en dat het redelijk is dat de geleden schade op basis van ongerechtvaardigde verrijking van de Staat wordt vergoed, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van voldoening van overdrachtsbelasting tot aan de dag van algehele voldoening;

de Staat zal veroordelen in de door de Stichting gemaakte proceskosten en de nakosten;

de Staat zal veroordelen in de door de Stichting gemaakte buitengerechtelijke kosten, nader op te maken bij staat.

3.2.Ter onderbouwing van haar primaire vordering genoemd onder 3.1. I. stelt de Stichting - zakelijk weergegeven - dat zij op basis van artikel 3:305a BW gerechtigd is op de komen voor de belangen van de bij haar aangesloten participanten. De Staat heeft jegens deze bij de Stichting aangesloten verkrijgers onrechtmatig gehandeld door ten opzichte van hen vast te houden aan de formele rechtskracht van onherroepelijk geworden voldoeningen van overdrachtsbelasting, welke overdrachtsbelasting een discriminatoire heffing is gebleken. Volgens de Stichting is een uitzondering op de leer van de formele rechtskracht ten opzichte van al haar participanten aan de orde. Nu de Staat deze uitzondering niet aanneemt, zijn de participanten die de Stichting vertegenwoordigt in hun eigendom geschaad; heeft een disproportionele inbreuk op hun eigendomsrecht plaatsgevonden en heeft de Staat gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. De schade die de verkrijgers hebben geleden, betreft de door hen betaalde overdrachtsbelasting en andere kosten en lasten die hoger zijn uitgevallen door de teveel betaalde overdrachtsbelasting, zoals hypotheekrente en hypotheekprovisie. Voorts vertegenwoordigt de Stichting een bepaalde categorie rechtspersonen die voor de vrijstelling van overdrachtsbelasting niet voldeden aan de "doeleis", welke eis door het gerechtshof 's-Gravenhage in de voornoemde uitspraak van 1 mei 2009 onverbindend is verklaard. Ook deze rechtspersonen hebben derhalve ten onrechte overdrachtsbelasting betaald en ook jegens hen is door de Staat onrechtmatig gehandeld, aldus de Stichting.

3.3.Aan haar subsidiaire vordering genoemd onder 3.1. II. legt de Stichting ten grondslag dat er voor de voldoeningen van overdrachtsbelasting door haar participanten geen geldige rechtsgrond heeft bestaan, zodat sprake is van onverschuldigde betaling.

3.4.De meer subsidiaire vordering genoemd onder 3.1. III. is gegrond op de stelling dat de Staat ongerechtvaardigd is verrijkt omdat hij overdrachtsbelasting heeft geheven zonder toereikende rechtsgrond.

3.5.De Staat voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.Tussen partijen staat vast dat de Stichting voldoet aan de vereisten die artikel 3:305a lid 1 BW stelt aan een stichting die namens anderen een rechtsvordering wenst in te stellen.

4.2.De Staat betoogt ten verwere primair dat de vorderingen van de Stichting moeten worden afgewezen, omdat de natuurlijke personen voor wie de Stichting optreedt het beweerde discriminatoire karakter van de monumentenregeling in een bestuursrechtelijke procedure tegen de voldoening op aangifte overdrachtsbelasting naar voren hadden kunnen brengen.

4.3.Partijen zijn het erover eens dat de natuurlijke en rechtspersonen die de Stichting vertegenwoordigt niet (tijdig) in een bestuursrechtelijke procedure bezwaar en beroep hebben aangetekend tegen de voldoening van de overdrachtsbelasting. Daarmee hebben de voldoeningen van de overdrachtsbelasting formele rechtskracht gekregen, hetgeen betekent dat de burgerlijke rechter ervan dient uit te gaan dat de verschuldigdheid van deze overdrachtsbelasting zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als wat betreft de inhoud in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen.

Het feit dat niet de Stichting, doch enkel de natuurlijke- en rechtspersonen wiens belangen zij vertegenwoordigt de mogelijkheid hadden om bezwaar en beroep in te stellen, staat niet in de weg aan een beroep van de Staat op de formele rechtskracht. Dit laatste valt af te leiden uit HR 9 juli 2010, LJN BM2314. Daar was weliswaar niet de formele rechtskracht aan de orde, doch de ontvankelijkheid in een geding bij de burgerlijke rechter, maar dat doet niet af aan het uitgangspunt dat de weg naar de burgerlijke rechter is afgesloten indien de weg naar de administratieve rechter openstaat of heeft opengestaan maar niet of zonder resultaat is gevolgd voor degenen wiens belangen door de belangenorganisatie worden behartigd. Dit is slechts anders indien de belangenorganisatie, in dit geval de Stichting, een eigen belang stelt ter zake waarvan de Stichting niet bij de bestuursrechter zou of had kunnen opkomen. Een dergelijk belang is in deze zaak door de Stichting niet gesteld, noch is van het bestaan daarvan anderszins gebleken.

4.4.De Stichting stelt echter dat met betrekking tot alle door haar vertegenwoordigde verkrijgers - om meerdere redenen - een uitzondering gemaakt moet worden op het beginsel van formele rechtskracht. De aan het beginsel van formele rechtskracht verbonden bezwaren kunnen door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat hierop, gezien de bijzonderheden van het gegeven geval, een uitzondering moet worden gemaakt. Bij de beoordeling van de vraag of in deze zaak reden is voor het maken van een uitzondering op de formele rechtskracht, stelt de rechtbank voorop dat zo'n uitzondering in een groepsactie als de onderhavige alleen gemaakt kan worden wanneer sprake is van omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen die voor alle (rechts)personen die de Stichting vertegenwoordigt gelijkelijk opgeld doen.

4.5.De Stichting betoogt allereerst, met verwijzing naar het arrest Sint Oedenrode / Van Aerle (HR 18 juni 1993, LJN ZC1006), dat een uitzondering aan de orde is omdat de staatssecretaris heeft erkend dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Dat volgt volgens de Stichting uit de berusting door de staatssecretaris in de uitspraak van het gerechtshof 's-Gravenhage en uit zijn besluit van 10 juni 2009 waarin de staatssecretaris heeft erkend dat het onthouden van de monumentenvrijstelling aan particulieren discriminatoir is geweest en het vasthouden aan de "doeleis" zinledig was.

4.6.De rechtbank is - met de Staat - van oordeel dat de omstandigheden in de onderhavige zaak niet vergelijkbaar zijn met de omstandigheden die tot voornoemd arrest aanleiding hebben gegeven. Kort gezegd ging het in de zaak Sint Oedenrode / Van Aerle om de vraag of van de burger kan worden verlangd dat hij alsnog bezwaar en beroep aantekent tegen een besluit, enkel om de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen veilig te stellen, in het geval de burger en het overheidsorgaan het er al over eens zijn dat het besluit onjuist is en moet worden teruggedraaid. De (participanten van de) Stichting en de Staat zijn het er echter niet over eens dat het onthouden van de vrijstelling van de overdrachtsbelasting aan particulieren door de Staat een onrechtmatig karakter droeg. Uit de berusting van de staatssecretaris in de uitspraak van het gerechtshof kan geen instemming met het daaraan ten grondslag liggende oordeel worden geconstrueerd. De erkenning kan ook niet worden gelezen in het voornoemde besluit nu daarin uitdrukkelijk is opgenomen dat niet wordt teruggekomen op onherroepelijk vaststaande naheffingsaanslagen (zie onder 2.3.). Bovendien betoogt de Staat terecht dat - zou al sprake zijn van erkenning van de zijde van de Staat - deze erkenning niet heeft plaatsgevonden vóór het verstrijken van de termijnen voor het aanwenden van de openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen en ook dat is een vereiste voor een geslaagd beroep op de door de Stichting aangehaalde uitzondering. Immers, alleen dan kan het niet instellen van bezwaar en beroep het gevolg zijn van het feit dat burger en overheidsorgaan het er al over eens zijn dat het besluit onrechtmatig is.

4.7.Ten tweede stelt de Stichting - met verwijzing naar het arrest Heesch / Van de Akker (HR 16 mei 1986, LJN AC9347) en EKRO / Staat (HR 11 november 1988, LJN AD3755) - dat een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden gemaakt omdat de onderhavige belanghebbenden niet wisten en ook niet hoefden te weten dat zij bezwaar konden aantekenen tegen de verschuldigde overdrachtsbelasting. Zowel de aangifteverplichting als de verplichting om overdrachtsbelasting te voldoen zijn door de wetgever bij de notaris gelegd. De desbetreffende burger ontvangt geen beschikking waaruit volgt dat bezwaar aangetekend kan worden tegen de door de notaris voldane overdrachtsbelasting. Artikel 3:45 Awb schrijft voor dat een bestuursorgaan de belanghebbende erop wijst dat er een bezwaarmogelijkheid bestaat. Wanneer een dergelijke rechtsmiddelverwijzing ontbreekt, is volgens jurisprudentie in beginsel sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding ex artikel 6:11 Awb en zouden de verkrijgers van monumenten alsnog bezwaar moeten kunnen aantekenen. Een aantal participanten heeft alsnog bezwaar aangetekend, maar zijn door de bestuursrechter in hun bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, aldus de Stichting. Indien dit komt omdat ingeval van overdrachtsbelasting artikel 3:45 Awb toepassing mist, valt volgens de Stichting toch niet in te zien dat een besluit formele rechtskracht krijgt. Gezien de strekking van artikel 3:45 Awb, te weten bescherming van de belangen van de burger, zou het inconsequent zijn wanneer de wetgever de vrijheid heeft om te kiezen voor een heffingssystematiek die artikel 3:45 Awb buiten spel zet. Het niet attenderen op de mogelijkheden van bezwaar en beroep is in strijd met fundamentele bestuursrechtelijke uitgangspunten, aldus nog steeds de Stichting.

4.8De rechtbank oordeelt over dit geschilpunt als volgt. Voor zover in het betoog van de Stichting besloten ligt dat belastingen op afdracht als de onderhavige, nu daaraan formeel geen beschikking ten grondslag ligt, de leer van de formele rechtskracht niet van toepassing is, faalt dat betoog. De Hoge Raad heeft reeds in zijn arrest van 16 oktober 1992, LJN ZC0718 (Vulhop) geoordeeld dat de leer van de formele rechtskracht ook van toepassing is op belastingen die op aangifte worden voldaan:

4.9.Voor wat betreft het beroep op het niet voldoen aan artikel 3:45 Awb is leidend hetgeen de bestuursrechter daarover heeft overwogen in enkele zaken waarin eigenaren van monumenten die overdrachtsbelasting hadden voldaan zich hebben beroepen op een verschoonbare termijnoverschrijding bij het indienen van een bezwaarschrift in de zin van artikel 6:11 Awb. In die zaken is - zakelijk weergegeven - geoordeeld dat termijnoverschrijdingen niet verschoonbaar zijn omdat nieuwe jurisprudentie (meer in het bijzonder de onder 2.2. genoemde uitspraak), die is uitgesproken nadat de termijn is verlopen, een nieuw licht op de zaak werpt. Voorts geldt in het geval van belastingen die worden geheven door middel van voldoening op aangifte, zoals overdrachtsbelasting, dat de belastingplichtige verantwoordelijk is voor de aangifte. Er is geen sprake van een besluit van de zijde van de belastingdienst met betrekking tot de overdrachtsbelasting. Dat betekent dat de verplichting opgenomen in artikel 3:45 Awb niet geldt voor de belastingdienst en de verschoonbare termijnoverschrijding niet kan worden gebaseerd op een ontbrekende rechtsmiddelverwijzing. Van een belanghebbende die een substantieel bedrag aan overdrachtsbelasting dient te betalen, mag volgens de bestuursrechter worden verwacht dat hij zich ingeval van bezwaren tegen deze betaling op eigen verzoek laat voorlichten door ter zake deskundigen. Hij/zij kan zich derhalve niet met succes op een verschoonbare termijnoverschrijding beroepen door onbekendheid te stellen met de mogelijkheid van bezwaar en beroep. Ten slotte heeft de bestuursrechter geoordeeld dat op de belastingdienst niet de verplichting rust belanghebbenden in zijn algemeenheid in te lichten over lopende beroepsprocedures die betrekking hebben op de monumentenvrijstelling dan wel specifiek te wijzen op de onder 2.2. genoemde uitspraak.

De rechtbank volgt de Staat in zijn betoog dat het oordeel van de bestuursrechter over het gewicht van de door de belanghebbenden genoemde omstandigheden in de onderhavige civielrechtelijke procedure tot uitgangspunt moet worden genomen. Dat betekent dat, nu de bestuursrechter de door de Stichting in de onderhavige procedure in stelling gebrachte omstandigheden in de bestuursrechtelijke zaken onvoldoende heeft gevonden om te concluderen dat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding, deze omstandigheden niet als zodanig klemmend kunnen worden beschouwd dat een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden gemaakt.

4.10.De Stichting doet - summierlijk - een beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel voor de openbare lasten. Zij stelt dat niet valt in te zien waarom een verkrijger waarvan op 30 april 2009 een voldoening van overdrachtsbelasting onherroepelijk is geworden anders zou moeten worden behandeld dan een verkrijger die na de uitspraak van het gerechtshof 's-Gravenhage van 1 mei 2009 zijn monument heeft aangekocht en bezwaar maakt tegen voldoening van de overdrachtsbelasting.

Van gelijke gevallen is naar het oordeel van de rechtbank echter geen sprake, nu het essentiële verschil is gelegen in het feit dat de laatstgenoemde verkrijger tijdig bezwaar heeft gemaakt.

4.11.Ten slotte verwerpt de rechtbank de - eveneens summierlijk onderbouwde - stelling van de Stichting dat de heffing van overdrachtsbelasting van de door de Stichting vertegenwoordigde verkrijgers in strijd is met artikel 1 van de Grondwet en het verbod van discriminatie zoals vastgelegd in artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM en in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Met betrekking tot artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM heeft de Stichting ter comparitie verwezen naar een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 7 juli 2011, nummer 39766/05 (Serkov / Oekraïne). Volgens de Stichting is in die uitspraak geoordeeld dat een heffing in strijd was met genoemd artikel omdat de heffing onvoldoende voorzienbaar was en ter zake sprake was van een plotselinge ommezwaai in de rechtspraak die evenmin voorzienbaar was.

De rechtbank constateert dat de onderhavige zaak geenszins vergelijkbaar is met de zaak Serkov / Oekraïne. In de zaak voor het EHRM ging het - zakelijk weergegeven - om de uitleg van een Oekraïense Presidentiële Verordening met betrekking tot betaling van belasting in samenhang met de Oekraïense wet op de BTW. In vergelijkbare zaken had de Oekraïense Hoge Raad in hetzelfde jaar twee tegengestelde beslissingen genomen, zonder redenen te geven voor de radicale ommezwaai in de tweede zaak. Volgens het EHRM was daarom sprake van zodanig onduidelijke wetgeving in combinatie met tegenstrijdige rechtspraak dat een schending van artikel 1 van het Eerste Protocol moest worden aangenomen. In de onderhavige zaak is noch sprake geweest van onduidelijke wetgeving noch van tegenstrijdige beslissingen van de Hoge Raad.

4.12.Nu aan de voldoeningen van de verschuldigde overdrachtsbelasting formele rechtskracht toekomt, ligt de primaire vordering van de Stichting genoemd onder 3.1. I. voor afwijzing gereed.

4.13.Ook de subsidiaire en meer subsidiaire vordering genoemd onder 3.1. II. en III. zullen worden afgewezen. Onverschuldigde betaling door de door de Stichting vertegenwoordigde deelnemers dan wel ongerechtvaardigde verrijking van de Staat is niet aan de orde, nu de betalingen van de overdrachtsbelasting gegrond zijn op de WBR.

4.14.De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.