Hof Amsterdam, 10-07-2018, nr. 200.213.190/01 OK

Partijen worden hierna [appellant] en RBS genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 1 juli 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 mei 2016 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en RBS als gedaagde. In dat vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

Het hoger beroep ziet op twee afzonderlijke zaken, die ter terechtzitting van 14 december 2017 zijn behandeld in de vorm van een pleidooi en een comparitie. De Ondernemingskamer/het hof heeft medegedeeld dat het hoger beroep deels wordt behandeld door de Ondernemingskamer, voor zover het beroep ziet op de vorderingen van [appellant] die gebaseerd zijn op artikel 2:342 BW, en deels door het hof, voor zover het beroep ziet op de vorderingen van [appellant] die gebaseerd zijn op artikel 6:162 BW. Ten slotte is arrest gevraagd in beide procedures. Het onderhavige arrest ziet op de vorderingen van [appellant] die zijn gebaseerd op artikel 2:342 BW.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat — uitvoerbaar bij voorraad — alsnog de vorderingen van [appellant] zullen worden toegewezen, met veroordeling van RBS in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

RBS heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met — uitvoerbaar bij voorraad — veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De door [appellant] opgeworpen algemene grief tegen die feiten wordt door de Ondernemingskamer verworpen, omdat de grief ofwel onvoldoende geconcretiseerd is dan wel feiten en omstandigheden bevat die de Ondernemingskamer voor de beoordeling niet relevant acht. De grieven die gericht zijn tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis onder 2.6 en 2.9 heeft vastgesteld, zullen bij de beoordeling nader ter sprake komen. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn in hoger beroep overigens niet in geschil en dienen derhalve ook voor de Ondernemingskamer als uitgangspunt. Die feiten, voor zover relevant, en aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, luiden als volgt.

[appellant] houdt de helft van de aandelen in het kapitaal van de Nederlandse vennootschap [A] B.V. (hierna: [A]). De andere helft van de aandelen wordt gehouden door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Via haar 100% dochtervennootschap [B] B.V. (hierna: [B]) houdt [A] alle aandelen in de Spaanse vennootschap [C] SL (hierna: [C]). [C] is eigenaar van een gebouwencomplex nabij Madrid. Dit gebouwencomplex, waarin de Spaanse bank Banco Santander haar hoofdkantoor houdt, staat algemeen bekend als de financiële stad, ofwel Ciudad Financiera. Banco Santander huurt het complex van [C] voor een periode van veertig jaar, van 12 september 2008 tot 12 september 2048, voor een (aanvangs-)huurprijs van € 82.693.711 per jaar.

Voor een schematisch overzicht van de verhoudingen, zoals die hierboven zijn vermeld en hierna ter sprake komen, verwijst de Ondernemingskamer naar de publicatie van het vonnis van de rechtbank op www. rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:RBAMS:2016:5819.

De verkrijging van Ciudad Financiera is op 12 september 2008 als volgt met vreemd vermogen gefinancierd:

RBS trad aanvankelijk op als leninggever onder de Junior Loan en werd in die hoedanigheid ook wel aangeduid als Junior Lender. Nadien zijn anderen Junior Lenders geworden, zie hierna onder 2.8. RBS was aanvankelijk ook leninggever onder de Personal Loan.

RBS trad ook op als facility agent onder de Junior Loan (hierna: Facility Agent), hetgeen inhield dat RBS met betrekking tot deze lening eerste contactpersoon was en houdster van alle onder de lening verstrekte zekerheden. De Junior Loan Agreement wordt beheerst door Engels recht en de Engelse rechter is bevoegd geschillen betreffende die overeenkomst te beslechten. De Junior Loan Agreement is door [appellant] als aandeelhouder van [A] mede ondertekend. In de Junior Loan Agreement is onder meer overeengekomen dat RBS haar positie van Facility Agent aan een derde kan overdragen, dat de Junior Lenders een andere Facility Agent kunnen aanwijzen en dat RBS haar rol als Facility Agent dan dient over te dragen.

Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen onder de Junior Loan zijn onder meer de volgende zekerheden verstrekt:

De kosten van het bestuur van [A] en [B] werden — tot medio 2011, zie hierna onder 2.12 — voldaan vanaf een aparte kostenrekening van [C] (hierna: de kostenrekening).

Onder de Personal Loan ontstonden in de periode tussen 15 juni 2009 en 15 september 2010 betalingsachterstanden ter zake van de renteverplichtingen. Op 29 september 2010 heeft RBS daarom de Personal Loan opgeëist.

Bij overeenkomst van 30 november 2010 heeft RBS haar positie als leninggever onder zowel de Junior Loan als de Personal Loan (na een onderhandse veiling) verkocht aan twee vennootschappen naar Luxemburgs recht: [E] S.à.r.l. (hierna: [E]) en (uiteindelijk) [D] S.à.r.l. (hierna: [D]). Vanaf dat moment waren [E] en [D] de Junior Lenders (elk voor 50%). [E] maakt deel uit van een groep vennootschappen waarin de staat Abu Dhabi een belang houdt. [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) is betrokken bij [D]. [betrokkene 3] en [appellant] kenden elkaar uit de Londense vastgoedwereld.

Op grond van de niet-nakoming van een aantal rentebetalingsverplichtingen van [appellant] en [betrokkene 1] onder de Personal Loan heeft RBS als Facility Agent namens de Junior Lenders op 30 december 2010 de cross default bepaling ingeroepen en de Junior Loan vervroegd opgeëist.

In verband met het verzuim onder de Junior Loan Agreement heeft RBS als Facility Agent op 6 januari 2011 de stemrechten op de aandelen in [A], conform het bepaalde in de [A] pandakten, op zichzelf doen overgaan.

Omdat betaling van de opgeëiste bedragen daarna uitbleef, hebben de Junior Lenders bij de Engelse rechter tegen (onder meer) [A] een vordering tot betaling aanhangig gemaakt. Ter zitting bij de Engelse rechter zijn partijen tot overeenstemming gekomen over het bedrag dat [A] op dat moment aan de Junior Lenders was verschuldigd. Deze overeenstemming is door de Engelse rechter vastgelegd in een zogenaamde consent order van 15 juni 2011 (hierna: de Consent Order), waarin [A] is veroordeeld tot betaling aan de Junior Lenders van een bedrag van € 216.582.038,05 (te vermeerderen met rente vanaf 14 juni 2011).

In december 2011 hebben de bestuurders van [A] en [B], op dat moment trustkantoor Intertrust en zijn bestuurder, zich laten uitschrijven als bestuurders van [A] en [B] omdat hun kosten niet langer werden betaald. [A] en [B] hadden vanaf dat moment geen bestuur meer (zie voorts hierna onder 2.15).

Bij verzoekschrift van 25 juni 2012 heeft RBS de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verzocht om toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van de aandelen in [B] aan [E] en [D] voor een bedrag van € 80.000.000. Bij beschikking van 23 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde toestemming verleend. De voorzieningenrechter heeft [appellant] ter terechtzitting als informant gehoord. In de beschikking staat dat de argumenten van [appellant] zijn meegewogen, ook al kon hij niet als formele vertegenwoordiger van [A] en [B] worden toegelaten. De voorzieningenrechter heeft aan het geven van toestemming ten grondslag gelegd dat moet worden uitgegaan van de pandakte, zoals deze is gerectificeerd bij de akte van 7 december 2010, dat niet in geschil is dat [A] in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de Junior Loan Agreement reeds geruime tijd in verzuim is, dat [A] de vorderingen van de financiers uitdrukkelijk heeft erkend, hetgeen heeft geleid tot de Consent Order van de Engelse rechter van 15 juni 2011, en dat daarmee het recht op uitwinning van de pandrechten door RBS gegeven is. Voorts heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het geboden bedrag op dat moment als de hoogst mogelijke opbrengst moet worden aangemerkt. Van het verleende verlof is geen gebruik gemaakt.

Bij brief van 17 juli 2012 heeft RBS aan [appellant] laten weten niet in te stemmen met de benoeming van een door [appellant] voorgedragen kandidaat als bestuurder van [A] (een medewerkster van [appellant]) aangezien zij niet de vereiste kwaliteiten zou hebben en dat [appellant] zelf procedurele stappen zou kunnen nemen om een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen met betrekking tot het aanstellen van een bestuurder.

In april 2013 zijn [appellant] en [betrokkene 1] door RBS als enig stemgerechtigde benoemd tot bestuurders van [A] en [B].

Op 17 februari 2014 hebben [A], [B] en [C] in Spanje het faillissement van deze vennootschappen verzocht. Bij beschikking van 4 maart 2014 zijn genoemde vennootschappen in Spanje failliet verklaard. De vennootschappen bevinden zich — ten tijde van de zitting in hoger beroep — in de liquidatiefase.

Per brief van 27 februari 2014 heeft RBS [appellant] en [betrokkene 1] verzocht om een algemene vergadering van aandeelhouders van [A] te beleggen met als agendapunten het ontslag van [appellant] en [betrokkene 1] als bestuurders en de benoeming van (een) nieuwe bestuurder(s).

Per brief van 27 maart 2014 heeft [appellant] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en bestuurder van [A] gereageerd op het verzoek van RBS. In de brief staat dat het niet in het belang van [A] wordt geacht om de zittende bestuurders te vervangen en dat RBS de stemrechten niet mag uitoefenen om de zittende bestuurders te vervangen. Per brief van 3 juli 2014 hebben (de advocaten van) [E] en [D] [appellant] wederom verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen. [appellant] heeft per brief van 14 juli 2014 geantwoord dat alleen RBS als pandhouder gerechtigd is te verzoeken een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen.

Per brief van 27 november 2014 heeft RBS [betrokkene 1] en [appellant] wederom verzocht om een algemene vergadering van aandeelhouders van [A] bijeen te roepen, ditmaal met als agendapunten: (i) de benoeming van (de door [betrokkene 3] beheerde vennootschap) [F] Ltd (hierna: [F]) als Facility Agent (in plaats van RBS) en (ii) goedkeuring van de overdracht van de stemrechten op de aandelen in [A] door RBS aan [F]. In verband hiermee heeft [appellant] de onderhavige procedure geëntameerd.

De mogelijkheid tot overdracht van het stemrecht op de verpande [A] aandelen is hangende de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep van rechtswege geschorst.

[appellant] heeft aan zijn vordering op de voet van artikel 2:342 BW kortweg ten grondslag gelegd dat de stemgerechtigde pandhouder RBS het belang van [A] zodanig schaadt dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat zij het stemrecht blijft uitoefenen en dat [appellant] om die reden als houder van tenminste een derde van de aandelen in [A], op grond van artikel 2:342 BW bevoegd is om van RBS in rechte te vorderen dat het stemrecht op de aandelen weer terug overgaat op de aandeelhouders.

De rechtbank heeft de vordering van [appellant] om te bepalen dat het stemrecht op de aandelen in [A], voor zover dat thans toekomt aan RBS, (terug) overgaat op de aandeelhouders in [A], afgewezen. De rechtbank heeft aan dit oordeel, samengevat, ten grondslag gelegd dat (i) het bij de toepassing van artikel 2:342 BW moet gaan om daadwerkelijke gedragingen van de stemgerechtigde pandhouder en voor de onderhavige procedure derhalve alleen concrete gedragingen van RBS relevant zijn, (ii) door [appellant] gestelde gedragingen van [betrokkene 3], die niet hebben geresulteerd in handelingen van RBS buiten beschouwing moeten blijven, en (iii) nader beschreven gedragingen van RBS geen aanleiding zijn om RBS het stemrecht op de aandelen te ontnemen.

[appellant] heeft gevorderd dat het bestreden arrest wordt vernietigd en dat de Ondernemingskamer alsnog:

Artikel 2:342 lid 1 BW bepaalt het volgende. ‘Een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste een derde van het geplaatste kapitaal verschaffen, kunnen van een stemgerechtigde vruchtgebruiker of pandhouder van een aandeel in rechte vorderen dat het stemrecht op het aandeel overgaat op de houder van het aandeel, indien die vruchtgebruiker of pandhouder door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat hij het stemrecht blijft uitoefenen.’

De Ondernemingskamer stelt bij de beoordeling van het hoger beroep het volgende voorop, waarbij zij aansluit bij de in hoger beroep niet bestreden uitgangspunten die de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 van het vonnis waarvan beroep heeft geformuleerd.

[appellant] en [betrokkene 1] verkeerden als leningnemers ‘in default’ onder de Personal Loan Agreement, waardoor de Junior Loan — ingevolge de cross default-bepaling in de Junior Loan Agreement — vervroegd kon worden opgeëist door de Junior Lenders. De rechtmatigheid van deze opeising staat — gezien de Consent Order — niet ter discussie. Bij die stand van zaken mochten de Junior Lenders vervolgens tot uitwinning van de zekerheden overgaan; deze bevoegdheid wordt op zichzelf door [appellant] ook erkend. In deze procedure gaat het om de verpande aandelen in [A]. De positie van RBS is thans nog slechts die van Facility Agent en pandhouder. De rechten en verplichtingen van RBS als pandhouder worden bepaald door de [A] pandakte, aangevuld met de toepasselijke bepalingen van Nederlands recht. Op grond van die pandakte en de wet heeft RBS als pandhouder het stemrecht naar zich toe kunnen trekken. De rechten en verplichtingen van RBS als Facility Agent worden bepaald door de Junior Loan Agreement waarop Engels recht van toepassing is. De Junior Loan Agreement is door [appellant] als aandeelhouder van [A] mede ondertekend. Op grond van de Junior Loan Agreement dient de Facility Agent te handelen naar de instructies van de (meerderheid van de) leninggevers en hebben de leninggevers zeggenschap over het aanblijven of vervangen van de Facility Agent. In de Junior Loan Agreement is voorts overeengekomen dat RBS haar positie van Facility Agent aan een derde kan overdragen, dat de Junior Lenders een andere Facility Agent kunnen aanwijzen en dat RBS haar rol als Facility Agent dan dient over te dragen. [appellant] is in de [A] pandakte akkoord gegaan met hetgeen in de Junior Loan Agreement is opgenomen ten aanzien van de Facility Agent en hij heeft bij voorbaat toestemming gegeven aan een overdracht door de Facility Agent van de positie van stemgerechtigd pandhouder. [appellant] heeft zich in de [A] pandakte verplicht om mee te werken aan het aandeelhoudersbesluit dat op grond van artikel 2:198 lid 3 BW is vereist voor de overdracht van het stemrecht door RBS aan de nieuwe Facility Agent.

[appellant] heeft tegen het vonnis van de rechtbank een aantal ongenummerde grieven aangevoerd, die de Ondernemingskamer van een nummering heeft voorzien. De algemene grief tegen de feiten (memorie van grieven 2.1 tot en met 2.52, grief 1) heeft de Ondernemingskamer hierboven reeds verworpen.

De grieven 2 en 3 richten zich tegen door de rechtbank vastgestelde feiten onder 2.6 en 2.9. Grief 2 (memorie van grieven 3.2.1 tot en met 3.2.3) houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat [A] tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen onder de Junior Loan een pandrecht op de aandelen in [B] heeft verstrekt. Volgens [appellant] staat dit niet in de pandakte. De Ondernemingskamer overweegt dat dit oorspronkelijk inderdaad niet zo in die pandakte stond, maar zij constateert dat bij notariële akte een rectificatie heeft plaatsgevonden vanwege een kennelijke misslag. Dat brengt mee, gelet op hetgeen overigens hierboven onder 2.5 is vastgesteld en gezien het gebrek aan nadere concretisering in de grief, dat [A] het betreffende pandrecht voor de Junior Loan heeft verstrekt, zoals de rechtbank had vastgesteld. Daarmee is de grief verworpen. Grief 3 (memorie van grieven 3.3.1) richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat [betrokkene 3] een adviserende rol speelt bij [D]. Volgens [appellant] is [betrokkene 3] de ‘ultimate beneficial owner’ van [D] en controleert hij [D] volledig. De Ondernemingskamer heeft de precieze rol van [betrokkene 3] bij de feitenvaststelling (zie hierboven onder 2.8) in het midden gelaten. Zoals uit het hierna volgende zal blijken, heeft [appellant] geen belang bij deze grief.

Grief 4 (memorie van grieven 3.5.1. tot en met 3.5.3) keert zich tegen de weergave door de rechtbank van een onderdeel van het standpunt van [appellant] in rechtsoverweging 3.5 en klaagt erover dat de rechtbank lijkt te hebben miskend dat het niet gaat om het feit dat de Junior Lenders van hun executiebevoegdheid gebruik maken maar om de wijze waarop zij dat doen. Hetgeen [appellant], mede in aanmerking genomen hetgeen hij in hoger beroep nader heeft toegelicht, ter onderbouwing van zijn vordering heeft gesteld, komt in de kern op het volgende neer. De Junior Lenders, althans [betrokkene 3] die over hen (feitelijke) zeggenschap heeft, hebben tot doel het enige en zeer waardevolle actief van de gefailleerde vennootschappen, de Ciudad Financiera, aan [A] te onttrekken middels een — onrechtmatige — loan to own-strategie. De Junior Lenders hebben via RBS geprobeerd het vermogen van [A] in handen te krijgen tegen een prijs die lager is dan de prijs die bij een ordentelijk executietraject zou kunnen worden verkregen. Zij hebben in dat kader eerst de Junior Loan van RBS gekocht en deze vervolgens opgeëist en — met behulp van RBS als Facility Agent — de stemrechten aan de aandeelhouders van [A] onttrokken. Ook de voorgenomen overdracht van de positie van RBS als Facility Agent aan [F] is een uitvoering van deze loan to own-strategie, omdat [F] een lege vennootschap is die wordt gecontroleerd door [betrokkene 3]. [appellant] meent dat alle gedragingen van de Junior Lenders, ook de gedragingen die niet kwalificeren als een uitoefening van een executiebevoegdheid, de vennootschap onnodig schade toebrengen. Deze gedragingen van de Junior Lenders moeten in het kader van artikel 2:342 BW aan RBS — die bij het uitoefenen van de stemrechten uitsluitend op instructie van de Junior Lenders handelt en op de hoogte is van de gedragingen van de Junior Lenders — worden toegerekend. Een andere uitleg zou betekenen dat iedere vordering op grond van artikel 2:342 BW buitenspel kan worden gezet door er een facility agent tussen te schuiven. Als concrete voorbeelden van handelingen van de Junior Lenders — op instructie van [betrokkene 3] — die aan RBS moeten worden toegerekend heeft [appellant] onder meer genoemd dat de Junior Lenders geweigerd hebben de kosten van de bestuurders van [A] te laten voldoen van de kostenrekening van [C], waardoor [A] zonder bestuur kwam te zitten. Vervolgens hebben zij geweigerd in dat bestuur te voorzien. Daardoor kon [A] niet in rechte verschijnen in de procedure bij de voorzieningenrechter, welke procedure heeft geresulteerd in de beschikking van 23 augustus 2o12. De inhoudelijke behandeling van de stellingen van [appellant] (zoals nader toegelicht in hoger beroep) komt hierna aan de orde in het kader van de grieven 5 tot en met 9. Grief 4 mist hiernaast zelfstandig belang.

De stelling van [appellant] onder 3.6 van de memorie van grieven (die betrekking heeft op rechtsoverweging 4.3 van het vonnis waarvan beroep), komt hierna aan de orde in het kader van de grieven 6 en 7.

Grief 5 (memorie van grieven onder 4.1 tot en met 4.5.8) ziet op de maatstaf van artikel 2:342 BW en de wijze waarop de rechtbank die maatstaf heeft toegepast. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Artikel 2:342 BW vereist voor toewijzing van de vordering tot ontneming van het stemrecht, voor zover in dit geval relevant, dat sprake is van een gedraging van de stemgerechtigde pandhouder, welke zodanige schade toebrengt aan het vennootschappelijk belang, dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat hij het stemrecht blijft uitoefenen. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, is het met behulp van de verkregen stemrechten (kunnen) uitwinnen van zijn pandrecht, een gerechtvaardigd belang van een pandhouder dat niet steeds parallel loopt met dat van de vennootschap. Dit noopt tot terughoudendheid bij de beoordeling of een gedraging van een pandhouder dusdanig schade toebrengt aan het vennootschappelijk belang dat hem zijn stemrechten moeten worden ontnomen op de voet van artikel 2:342 BW, waarbij hier in het midden kan blijven of voor de toepassing van dat artikel moet zijn voldaan aan het criterium van artikel 3:13 BW. Als uitgangspunt bij de toepassing van artikel 2:342 BW geldt dat het steeds moet gaan om daadwerkelijke gedragingen van de stemgerechtigde pandhouder. Voor de onderhavige beoordeling zijn dus alleen concrete handelingen van RBS relevant.

In het voorgaande ligt besloten dat de Ondernemingskamer de stelling van [appellant] verwerpt — voor zover hij heeft beoogd deze stelling zo algemeen in te nemen — dat uitoefening van het stemrecht door de pandhouder slechts toelaatbaar is voor zover het vennootschappelijk belang niet wordt geschaad.

De Ondernemingskamer onderschrijft, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.10 (slot) is overwogen, het oordeel van de rechtbank dat de door [appellant] gestelde gedragingen van [betrokkene 3] en/of de Junior Lenders die niet geresulteerd hebben in daadwerkelijke handelingen van RBS, voor de toepassing van artikel 2:342 BW buiten beschouwing moeten blijven. Met betrekking tot de stelling van [appellant] dat een vordering op grond van 2:342 BW dan eenvoudig kan worden gefrustreerd door er ‘een facility agent tussen te schuiven’, overweegt de Ondernemingskamer dat ook in het geval dat een facility agent/pandhouder contractueel gehouden is in het kader van de uitoefening van het stemrecht op instructie van een ander te handelen, heeft te gelden dat voor de beoordeling van een beroep op artikel 2:342 BW bepalend zal zijn of de pandhouder door de gedragingen zoals hij die, al dan niet op instructie, daadwerkelijk heeft verricht het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat hij het stemrecht blijft uitoefenen. In geval van handelingen die niet vallen binnen dit beoordelingskader van art. 2:342 BW, zal een vordering op andere grondslag zijn aangewezen indien dergelijke handelingen schade toebrengen dan wel in concreto dreigen toe te brengen aan de vennootschap. In ieder geval kan uit de door [appellant] genoemde situatie niet de conclusie worden getrokken dat artikel 2:342 BW zo moet worden uitgelegd dat handelingen van derden met een contractuele instructiebevoegdheid — zoals in dit geval de Junior Lenders — zonder meer aan de pandhouder zouden moeten worden toegerekend, zoals [appellant] betoogt. Ook voor de stelling dat de Junior Lenders voor de toepassing van art. 2:342 BW als pandhouders moeten worden beschouwd, is geen grond. Grief 5 wordt op grond van het voorgaande verworpen.

In grief 6 (memorie van grieven 5.1 tot en met 5.4.6) heeft [appellant] in het kader van zijn beroep op artikel 2:342 BW gesteld dat de loan to own-strategie van de Junior Lenders het vennootschappelijk belang van [A] schaadt. Hij heeft daartoe gewezen op gedragingen van de Junior Lenders. In dat verband heeft hij onder meer verwezen naar de opsomming die de rechtbank heeft gegeven onder 4.3 van haar vonnis en daaraan toegevoegd dat met de vennootschap steeds [A] is bedoeld. Die opsomming luidt dat [betrokkene 3]:

Meer in het bijzonder heeft Mand in de grief naar voren gebracht dat de Junior Lenders betalingen van de kostenrekening van [C] hebben geblokkeerd en geheime overeenkomsten zijn aangegaan en dat zij daarmee het vennootschappelijk belang van [A] hebben geschonden. Daarnaast heeft hij met betrekking tot de gedragingen van de Junior Lenders ‘voor een volledige weergave verwezen naar de stukken in eerste aanleg.’ Nog daargelaten dat deze laatste verwijzing te algemeen en onvoldoende concreet is, gaat het in de grief steeds over gedragingen van (een van) de Junior Lenders, Aangezien deze gedragingen geen gedragingen van RBS als stemgerechtigd pandhouder zijn, kan de grief naar het oordeel van de Ondernemingskamer, gelet op hetgeen hierboven onder 3.10 (slot) en 3.12 is overwogen, niet tot succes leiden. Grief 7 (memorie van grieven 3.6.1 tot en met 3.6.4), waarmee [appellant] aanvoert dat de rechtbank heeft miskend dat de in rechtsoverweging 4.3 opgesomde feiten zonder uitzondering zien op [A], hoeft na het vorenstaande geen bespreking meer.

Met betrekking tot de stelling die [appellant] heeft ingenomen ten aanzien van de kostenrekening van [C], (grief 8, memorie van grieven 3.4.1 tot en met 3.4.6) overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.9.2 van het vonnis onder meer het volgende overwogen: ‘Nadat Intertrust en haar directeur zich eind 2011 hadden laten uitschrijven omdat zij niet langer werden betaald, beschikte [A] niet over een bestuur. Allereerst is van belang dat deze situatie niet door de Junior Lenders of RBS in het leven is geroepen. Integendeel, zoals RBS onvoldoende weersproken heeft aangevoerd, had [appellant] het in zijn macht om voor voldoende fondsen zorg te dragen zodat Intertrust wel had kunnen worden betaald.’ [appellant] keert zich in zijn grief tegen deze overweging. Hij heeft in dat verband gesteld dat hij niet over eigen middelen beschikte en dat de Junior Lenders de kostenrekening hebben laten blokkeren en vervolgens een geheime overeenkomst hebben gesloten met een financier (Barclay Brothers) ‘waarin zij specifiek hebben bedongen dat de Barclay Brothers iedere verder financiële steun aan de Vennootschappen (Ondernemingskamer: [C], [B] en [A]) zouden staken’. Hierdoor is [A] stuurloos geworden (memorie van grieven onder 6.4.1). Dit moet aan RBS worden toegerekend, aldus [appellant]. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijft overeind dat de genoemde situatie niet door RBS in het leven is geroepen en dat een en ander geen gedraging van RBS betreft. Dit klemt te meer nu [appellant] ter terechtzitting desgevraagd heeft verklaard dat de kostenrekening een rekening van [C] was en dat hij bestuurder was van [C] in de periode dat de kosten van de besturen van [A] en [B] niet langer werden betaald. Hij had dus zeggenschap over die kostenrekening. [appellant] heeft aangevoerd dat RBS zich indertijd — ten onrechte — op het standpunt heeft gesteld dat toestemming van de Junior Lenders was vereist voor het vrij geven van fondsen van deze rekening, maar nadat RBS heeft betwist dat zij dit standpunt heeft ingenomen, heeft [appellant] deze stelling niet nader geconcretiseerd. De conclusie uit het voorgaande luidt dat de grief faalt.

Grief 9 (memorie van grieven onder 6.1 tot en met 6.6.1) heeft betrekking op de gedragingen van RBS als pandhouder. De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat deze gedragingen geen aanleiding zijn haar het stemrecht te ontnemen op de voet van artikel 2:342 BW. Volgens [appellant] heeft de rechtbank de afzonderlijke gedragingen van RBS op onjuiste wijze beoordeeld en die gedragingen te geïsoleerd beschouwd en daarbij miskend dat zij de voor [A] schadelijke loan to own-strategie heeft gefaciliteerd. Hij meent dat RBS met deze gedragingen het vennootschappelijk belang van [A] heeft geschaad en dat om die reden de vordering moet worden toegewezen. Die gedragingen — voor zover door [appellant] in hoger beroep aan de orde gesteld — betreffen:

De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de hierboven genoemde gedragingen als volgt.

[appellant] heeft met betrekking tot de weigering van RBS om een bestuurder van [A] te benoemen gesteld (memorie van grieven 6.4.1 en 6.4.2) dat de rechtbank heeft miskend dat alleen RBS als stemgerechtigd aandeelhouder een nieuw bestuur van [A] kon benoemen en dat zij daartoe ook de verplichting had. Die verplichting heeft zij verzaakt waardoor [A] stuurloos is geworden en niet in rechte kon verschijnen, aldus [appellant]. [appellant] beschouwt het niet benoemen van bestuurders als bewust onderdeel van de loan to own-strategie. Vast staat dat [A] geen bestuur had gedurende de periode 21 december 2011 tot 30 mei 2013 en dat hiervan de oorzaak was dat het toenmalige bestuur — Intertrust — niet meer werd betaald. De Ondernemingskamer overweegt dat RBS wellicht een actievere rol had kunnen vervullen, maar dat op haar in haar hoedanigheid van Facility Agent en stemgerechtigd pandhouder niet de plicht rustte om uit eigen beweging in dat bestuur te voorzien. In dat verband wijst de Ondernemingskamer erop dat RBS [appellant] er in haar brief van 17 juli 2012 (hierboven onder 2.14) op heeft gewezen dat hij procedurele stappen kon nemen om een aandeelhoudersvergadering van [A] bijeen te roepen met betrekking tot het aanstellen van een nieuw bestuur. De Ondernemingskamer overweegt voorts dat in [A] geen activiteiten werden verricht en dat de benoeming van een bestuur pas urgent werd toen [A] aan haar wettelijke verplichtingen met betrekking tot de jaarrekeningen moest gaan voldoen. Voor het benoemen van een bestuur was weliswaar de medewerking van RBS vereist, maar niet kan worden gezegd dat RBS, toen dit punt speelde, die medewerking op onredelijke grond heeft geweigerd, nu zij de door [appellant] indertijd voorgestelde kandidaten — namelijk [appellant] zelf en een van zijn medewerksters — om begrijpelijke redenen niet geschikt vond. [appellant] was op dat moment immers verwikkeld in een conflict met de Junior Lenders over het uitwinnen van de [B] pandrechten. Voorts neemt de Ondernemingskamer, evenals de rechtbank, in aanmerking dat [appellant] door de voorzieningenrechter in de gelegenheid is gesteld, mede in het belang van [A], ter zitting het woord te voeren, ook al kon hij niet als formele vertegenwoordiger van [A] (en [B]) worden toegelaten, en uit de beschikking van de voorzieningenrechter van 23 augustus 2012 blijkt dat de voorzieningenrechter argumenten van [appellant] heeft meegewogen bij zijn beslissing, zodat niet is gebleken dat het vennootschappelijk belang van [A] op dit punt is geschaad vanwege het ontbreken van een bestuur. De grief faalt op dit onderdeel.

Met betrekking tot de benoeming van [appellant] en [betrokkene 1] als bestuurders van [A] heeft de rechtbank overwogen dat RBS met deze benoeming een bevoegdheid als stemgerechtigd pandhouder heeft uitgeoefend maar dat [appellant] redelijkerwijs geen bezwaar kan hebben tegen de benoeming van zichzelf als bestuurder. Volgens [appellant] gaat de rechtbank er echter ten onrechte aan voorbij dat ook [betrokkene 1] is benoemd en heeft RBS verwijtbaar gehandeld door hem als bestuurder te benoemen, nu achteraf is gebleken dat hij via een geheime overeenkomst met de Junior Lenders verplicht was de instructies van de Junior Lenders op te volgen, die, buiten medeweten van [appellant], voornemens waren activa van [A] aan zichzelf over te dragen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft [appellant] — nog daargelaten of RBS op de hoogte was van enige geheime overeenkomst tussen de Junior Lenders en [betrokkene 1] — onvoldoende weersproken dat de keuze voor [appellant] en [betrokkene 1] op dat moment voor de hand lag, in het bijzonder omdat, naar RBS heeft gesteld in haar verweer, [A] en [B] al enige tijd geen bestuurder hadden en jaarrekeningen moesten worden vastgesteld. Ook op dit onderdeel faalt de grief.

Aan het verzoek van RBS bij brief van 27 februari 2014 aan het bestuur van [A] als bedoeld in artikel 2:220 BW om een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, heeft het bestuur van [A] ([appellant]) geen gehoor gegeven. Met de rechtbank is de Ondernemingskamer van oordeel dat in zoverre bezwaarlijk kan worden aangenomen dat op dit punt sprake is van een gedraging van RBS die schadelijk is geweest voor de vennootschap. Daarmee is dit onderdeel van de grief verworpen. Met betrekking tot de stelling van [appellant] (memorie van grieven onder 6.6.1) dat dit verzoek een uiting is van de manier waarop RBS de loan to own-strategie van de Junior Lenders faciliteert, voegt de Ondernemingskamer nog het volgende toe. Indien juist is dat de Junior Lenders er op uit zijn de eigendom van — uiteindelijk — de Ciudad Financiera te verwerven, dat RBS dit streven faciliteert en dat de Junior Lenders in dat verband in een mogelijk gunstiger positie verkeren dan [appellant], brengt dit op zichzelf nog niet mee dat RBS het belang van [A] schaadt in de door artikel 2:342 BW bedoelde zin. Het vennootschappelijk belang van [A] zal op dit moment niet veel meer inhouden dan dat het faillissement ordentelijk wordt afgewikkeld. Dat enig handelen van RBS ertoe leidt dat dit belang niet zou zijn gewaarborgd, kan niet worden vastgesteld. Waar het gaat om de belangen van [appellant] als aandeelhouder van [A] bij een deugdelijk executietraject, bestaat geen aanleiding om niet ervan uit te gaan dat [appellant] voldoende rechtsmiddelen ten dienste staan om voor zijn belangen op te komen.

Met betrekking tot het verzoek van RBS bij brief van 27 november 2014 aan het bestuur van [A] tot bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders voor de overdracht van de rol van Facility Agent en het stemrecht op de aandelen in [A] aan [F] overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Ook hier geldt dat het bestuur aan dit verzoek geen gehoor heeft gegeven en dat het mogelijk bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders waarin over de genoemde overdracht een besluit zal worden een toekomstige (onzekere) omstandigheid betreft waaraan in het kader van de beoordeling van de vordering op grond van 2:342 BW geen betekenis toekomt. Ook dit onderdeel van de grief wordt verworpen.

De conclusie luidt dat de genoemde gedragingen, ieder afzonderlijk beschouwd maar ook in samenhang bezien, geen aanleiding zijn RBS haar stemrecht te ontnemen op de voet van artikel 2:342 BW. Grief 9 faalt.

De Ondernemingskamer:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dit betrekking heeft op de afwijzing van de vordering op grond van artikel 2:342 BW;

veroordeelt [appellant] in de helft van de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van RBS begroot op € 358,- aan verschotten en € 1.341,- voor salaris, en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018.

[mr. J.C.W. Rang]