Rb. Rotterdam, 13-06-2022, nr. C/10/636792 / KG ZA 22-302

Documentgegevens:

ECLI:NL:RBROT:2022:4576

Instantie: Rechtbank Rotterdam
Datum: 13-06-2022
Zaaknummer: C/10/636792 / KG ZA 22-302
Vakgebied(en): Civiel recht algemeen (V)
Brondocumenten en formele relaties: ECLI:NL:RBROT:2022:4576, Uitspraak, Rechtbank Rotterdam, 13‑06‑2022; (Kort geding)
Vindplaatsen: JOM 2022/277

Uitspraak 13‑06‑2022

Inhoudsindicatie

Kort geding. Definitie ongeadresseerd reclamedrukwerk in Achtste wijziging van de Afvalstoffenverordening van de gemeente Rotterdam is een wijziging (ten opzichte van de Zevende wijziging) en geen verduidelijking. Strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Toewijzing vordering tot tijdelijke buitenwerkingstelling.

Partij(en)

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/636792 / KG ZA 22-302

Vonnis in kort geding van 13 juni 2022

in de zaak van

1. de stichting STICHTING POSTFILTER,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KIESJEFOLDERS B.V.,

gevestigd te Den Haag,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KONINKLIJKE POSTNL B.V.,

gevestigd te Den Haag,

eiseressen,

advocaten mr. O.G. Trojan en mr. M.J. Geus te Den Haag,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde,

advocaten mr. E.H.P. Brans en mr. M.T. Peters te Den Haag.

Eisers worden hierna stichting Postfilter, KJF en PostNL en, gezamenlijk, Postfilter c.s. genoemd en gedaagde de Gemeente.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-: de dagvaarding van 3 mei 2022, met producties 1 t/m 27
-: de akte overlegging aanvullende producties van Postfilter c.s., met producties 28 t/m 34
-: de akte overleggen aanvullende productie van Postfilter c.s., met productie 35
-: producties 1 t/m 3 van de Gemeente
-: de mondelinge behandeling
-: de pleitnota van mr. Trojan en mr. Geus namens Postfilter c.s.
-: de pleitnota van mr. Brans en mr. Peters namens de Gemeente
-: de tijdens de mondelinge behandeling overgelegde akte wijziging van eis, welke eiswijziging vervolgens is toegestaan.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Stichting Postfilter is een in 2009 opgericht zelfreguleringsinitiatief van verschillende branche- en belangenorganisaties, waaronder PostNL en Thuiswinkel.org. Stichting Postfilter heeft als doelstelling het bieden van de mogelijkheid aan consumenten in Nederland om vast te leggen welk geadresseerd reclamedrukwerk men niet meer wenst te ontvangen en bedrijven en maatschappelijke organisaties in staat te stellen om deze voorkeuren te respecteren.

2.2.

De regulering van stichting Postfilter is vastgelegd in de Code Postfilter (2021). De Code Postfilter maakt deel uit van de Nederlandse Reclame Code. In de Code Postfilter is, voor zover van belang, opgenomen:

‘Artikel 1. Definities

In deze Code wordt verstaan onder:

(…)

3. Postfilter:het bestand waarin persoonsgegevens zijn opgenomen van Personen die niet willen worden benaderd via Direct Mail door inschrijving via de website (…)

(…)

8. Direct Mail:elke ongevraagde Reclame, met uitzondering van marktonderzoek, die geadresseerd (met en zonder voorletters en/of voornaam en/of achternaam) en fysiek, via de post naar een Persoon wordt gestuurd (…)’

2.3.

KJF is een organisatie die (reclame)folders gebundeld en geadresseerd laat bezorgen. Mensen kunnen via KJF aangeven of zij folders wensen te ontvangen en zo ja, welke. KJF schrijft daarnaast, via direct mail gerichte aan een specifieke groep adressen, ook mensen aan die nog geen klant zijn. De ontvangers daarvan kunnen aangeven of zij reclamefolders wensen te ontvangen. Deze post is voorzien van het (concrete) adres van de potentiële klanten en de aanhef ‘aan de bewoners van dit adres’ althans een vergelijkbare aanhef.

2.4.

PostNL is een landelijk postvervoerbedrijf en houdt zich bezig met de bezorging van (uitsluitend) geadresseerde post in Nederland en daarbuiten. Op grond van de Nederlandse Postwet 2009 is PostNL door de rijksoverheid aangewezen als bedrijf dat is belast met de UPD (universele postdienst). PostNL dient op basis daarvan te voldoen aan diverse (Europese) regels van postbezorging.

2.5.

In de Gemeente is de Afvalstoffenverordening Rotterdam 2009 (hierna: de Verordening) van kracht. De Verordening regelt kort gezegd de inzameling en verwerking van afval in de Gemeente.

2.6.

De Zevende wijziging van de Verordening is deels per 1 januari 2020 en deels per 1 april 2020 in werking getreden (hierna de Zevende Wijziging van de Verordening). Deze wijziging ziet op het invoeren van het zogenaamde opt-in systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk. Dat komt er op neer dat vanaf dat moment ongeadresseerd reclamedrukwerk alleen nog mag worden bezorgd indien de bewoner of gebruiker van een woning of bedrijf kenbaar heeft gemaakt geen bezwaar te hebben tegen het ontvangen ervan wat kenbaar gemaakt wordt door gebruikmaking van een ja/ja sticker op de brievenbus. Voor die tijd was het uitgangspunt dat iedereen ongeadresseerd reclamedrukwerk ontving, tenzij iemand – door het plakken van een ja/nee of nee/nee sticker op de brievenbus – aangaf dit niet te willen; het zogenaamde opt-out systeem. Het opt-in systeem wordt sinds 1 november 2020 door de gemeente gehandhaafd.

2.7.

Met de Zevende wijziging van de Verordening is, een nieuw artikel 22a ingevoegd dat, voor zover relevant, luidt:

‘Artikel 22a Ongeadresseerd reclamedrukwerk

1. In dit artikel wordt verstaan onder:

a. Ongeadresseerd reclamedrukwerk: reclamedrukwerk of samples die gratis huis aan huis worden verspreid zonder vermelding van naam, adres of postbus en woonplaats van de ontvanger (…)’

2.8.

Met de inwerktreding van de Zevende wijziging van de Verordening is ook de toelichting op de Verordening gewijzigd. In die toelichting is, onder meer, toegevoegd:

‘Met ongeadresseerd reclamedrukwerk wordt in deze verordening bedoeld al het reclamedrukwerk dat zonder adres wordt aangeboden. Onder deze definitie vallen alle aanduidingen zonder toevoeging van een feitelijk adres, zoals bijvoorbeeld “aan de bewoners van dit pand of gebouw”.

2.9.

Op 7 oktober 2021 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente (hierna B&W) aan KJF een last onder dwangsom opgelegd vanwege het bezorgen van ongeadresseerd reclamedrukwerk in strijd met artikel 22a van de Verordening. Het ging om drukwerk dat was bezorgd op een adres onder vermelding van de adresgegevens en de aanhef ‘aan de bewoners van’. KJF heeft bezwaar aangetekend tegen dit besluit. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht het besluit te schorsen tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van KJF.

2.10.

De voorzieningenrechter (bestuursrecht) van deze rechtbank heeft het verzoek van KJF toegewezen bij uitspraak van 9 november 2021 (zaaknummer ROT 21/5243). Daartoe heeft zij, voor zover van belang, overwogen:

‘7.1 Niet in geschil is dat op 16 juni 2021 reclamedrukwerk afkomstig uit de onderneming van verzoekster is bezorgd. Dit reclamedrukwerk was gericht “aan de bewoners van”, gevolgd door een adressering (…)

7.2 (…)

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is geen sprake van ongeadresseerd reclamedrukwerk. (…) De verordening gaat er voor de definitie van niet geadresseerd reclamedrukwerk vanuit dat én geen naam én geen adres/postbus én geen woonplaats wordt vermeld. Daarnaast vermeldt de toelichting (…) dat in de verordening met ongeadresseerd reclamedrukwerk wordt bedoeld “al het reclamedrukwerk dat zonder adres wordt aangeboden”. (…) Daarvan is hier geen sprake omdat het pand nader wordt geduid middels een concrete adressering met straatnaam en huisnummer. (…) Bovendien is de door de rijksoverheid in het leven geroepen website postfilter.nl bedoeld voor inwoners die zich af willen melden voor dergelijk door verzoekster verspreid geadresseerd reclamedrukwerk waarop een huisadres wordt vermeld. Zoals ook deze website vermeld, werkt een sticker op de brievenbus niet als er een adres op de post staat. De bezorger kan de inhoud niet beoordelen. Het is de afzender die bepaalt of de post moet worden bezorgd.

7.3

Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting niet in stand zal blijven, zodat er aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.’

2.11.

Bij beslissing van 15 februari 2022 heeft B&W, met volledige overneming van het advies van de Bezwaarschriftencommissie, het bezwaar van KJF ongegrond verklaard met aanvulling van gronden. KJF heeft hiertegen pro-forma beroep ingesteld.

2.12.

B&W heeft de invoering van de opt-in regeling geëvalueerd. Bij brief van 14 december 2021 schreef B&W aan de gemeenteraad dat met de invoering van het systeem een besparing van 5 miljoen kilogram papier (een ruime halvering) op jaarbasis is gerealiseerd. In deze brief kondigt B&W verder een voorstel ter verduidelijking van de definitie van ongeadresseerd reclamedrukwerk in de Verordening aan. Hierover schrijft B&W:

‘Artikel 22 van de ASV omschrijft ongeadresseerd reclamedrukwerk als reclamedrukwerk of samples die gratis huis-aan-huis worden verspreid zonder vermelding van naam, adres of postbus en woonplaats van de ontvanger.

In de toelichting van de Afvalstoffenverordening is het begrip ongeadresseerd drukwerk als volgt gedefinieerd: “Met ongeadresseerd reclamedrukwerk wordt in deze verordening bedoeld al het reclamedrukwerk dat zonder adres wordt aangeboden. Onder deze definitie vallen alle aanduidingen zonder toevoeging van een feitelijk adres, zoals bijvoorbeeld “aan de bewoners van dit pand of gebouw”.

Wat de gemeente hiermee beoogt is dat post waarop één van de naam- of adresgegevens ontbreekt, wordt beschouwd als ongeadresseerd. Een poststuk met de tekst ‘Aan de bewoners van… {adres x}’ is daarmee dus ook geadresseerde post. Deze wijze van adresseren heeft, naar aanleiding van klachten van Rotterdammers, geleid tot een aantal juridische procedures.

Tijdens een recente procedure heeft de voorzieningenrechter (van de Rechtbank) geoordeeld dat de definitie en de toelichting ten aanzien van ‘ongeadresseerd reclamedrukwerk’ niet eenduidig genoeg zijn. Dat heeft ertoe geleid dat de gemeente in die procedure in het ongelijk is gesteld. Om te zorgen dat er geen discussie meer kan ontstaan over het begrip ‘ongeadresseerd’, hebben wij juridisch advies ingewonnen en stellen wij voor de definitie in de ASV te verduidelijken. (…) In bijgevoegd raadsvoorstel en ontwerpbesluit zijn daartoe de nieuwe tekstvoorstellen opgenomen.’

2.13.

De gemeenteraad heeft de door B&W voorgestelde wijziging van de Verordening geagendeerd op de Raadsvergadering van 3 februari 2022. In de aanloop daar naartoe hebben PostNL, KJF, de Stichting Reclame Code en Stichting Postfilter hun bezwaren geuit tegen de voorgenomen wijziging. In een reactie daarop heeft de wethouder Duurzaamheid, Luchtkwaliteit en Energietransitie (hierna: de wethouder) bij brief van 2 februari 2022 aan de gemeenteraad geschreven:

‘(…) Wij hebben bij invoering van het opt-in systeem gekozen voor een definitie die duidelijk is en voorkomt dat de reclamebranche gebruik maakt van het versturen van ongewenste ‘direct mail’ in de vorm van “aan de bewoners van + adresgegevens”.

(…)

Er is geen sprake van een inhoudelijke aanpassing van de ASV, enkel van een verduidelijking.’

2.14.

Op de raadsvergadering van 3 februari 2022 is het voorgestelde ontwerpbesluit vrijwel ongewijzigd aangenomen. De Achtste wijziging van de Afvalstoffenverordening Rotterdam 2009 (hierna: de Achtste wijziging van de Verordening) luidt, voor zover relevant, als volgt:

‘Artikel 22a van Afvalstoffenverordening Rotterdam 2009 wordt als volgt gewijzigd.

1. In het eerste lid, onderdeel a, wordt: ‘reclamedrukwerk of samples die gratis huis aan huis worden verspreid zonder vermelding van naam, adres, of postbus en woonplaats van de ontvanger’ vervangen door ‘reclamedrukwerk dat wordt verspreid zonder de naam en het volledige adres (straat én huisnummer én woonplaats of postbus én woonplaats) van de geadresseerde. (…)

De toelichting op artikel 22a komt te luiden:

(…)

Met ongeadresseerd reclamedrukwerk wordt in deze verordening bedoeld al het reclamedrukwerk dat zonder volledig adres wordt aangeboden. Onder ‘volledig adres’ wordt verstaan: vermelding van de naam van de adressant, het adres of de postbus van de adressant, én de woonplaats van adressant. Ook reclamedrukwerk waarop staat “aan de bewoners van dit pand of gebouw” of “aan de bewoners van” onder toevoeging van een adres en woonplaats, kwalificeert dus als ongeadresseerde reclame.

Opgemerkt wordt dat reclamedrukwerk een aanprijzend karakter heeft. Brieven en drukwerk met een belangrijke sec informatieve functie, zoals een aankondiging van werkzaamheden in pand, straat of buurt, wordt niet als reclamedrukwerk gezien.’

2.15.

PostNL heeft bij brief van 11 maart 2022 aan B&W verzocht om ongedaanmaking van de Achtste wijziging van de Verordening en deze niet te publiceren. PostNL stelt daartoe dat artikel 22a van de Verordening onuitvoerbaar is, in strijd met de Postwet, in strijd met artikel 10 EVRM en bovendien onzorgvuldig en onevenredig. De wethouder heeft in reactie bij brief van 18 maart 2022 hierop laten weten dat de regeling en de ‘recente verduidelijking daarvan’ niet in strijd is met de Postwet en op 1 april 2022 tot publicatie van de Achtste wijziging van de Verordening over te gaan.

2.16.

De wethouder heeft in een brief van 29 maart 2022 aan PostNL bericht dat handhaving van de opt-in regeling, vanwege het briefgeheim, alleen is gericht op de afzenders van poststukken en niet op de bezorgers ervan.

2.17.

De Achtste wijziging van de Verordening is op 1 april 2022 gepubliceerd en in werking getreden.

3. Het geschil

3.1.

Postfilter c.s. vordert na eiswijziging:

-: i) de Achtste wijziging van de Verordening buiten werking te stellen voor de duur van een binnen twee weken na dit vonnis aanhangig te maken bodemprocedure waarin een oordeel wordt gevraagd over de verbindendheid van de wijziging, en de daaropvolgende beroepstermijn van drie maanden:
-: ii) veroordeling van de Gemeente om zich gedurende de onder (i) bedoelde periode te onthouden van gedragingen die gebaseerd zijn op de Achtste wijziging van de Verordening, waaronder begrepen handhaving van die wijziging jegens Postfilter c.s. of enige derde;
-: iii) veroordeling van de Gemeente om binnen één week na dit vonnis op de pagina www.rotterdam.nl/wonen-leven/ja-ja/ van haar website een mededeling te publiceren, waaruit blijkt dat de gemeente gedurende de onder (i) bedoelde periode niet zal over gaan tot handhaving van de Achtste wijziging van de Verordening met een link naar dit vonnis;
-: iv) te bepalen dat de Gemeente een dwangsom verbeurt van EUR 10.000 voor ieder keer dat zij het onder (ii) bedoelde verbod overtreedt als ook voor iedere dag dat zij verzuimt te voldoen aan het onder (iii) bedoelde gebod, met een maximum van EUR 100.000;
-: v) de voorzieningen te treffen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
-: vi) de Gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.

Postfilter c.s. legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. De Achtste wijziging van de Verordening betreft een wijziging en geen verduidelijking van de definitie van ongeadresseerd reclamedrukwerk. Tot deze wijziging, en dus ook onder het bij Zevende wijziging van de Verordening ingevoerde opt-in systeem, werd post, voorzien van een adres, maar zonder naam of aanduiding zoals ‘aan de bewoners van’ (hierna: niet-gepersonaliseerde direct mail) aangemerkt als geadresseerde post. De invoering van het opt-in systeem heeft geleid tot de door de Gemeente gewenste papierbesparing. De wijziging die gemeente nu voor ogen heeft, heeft tot gevolg dat niet-gepersonaliseerde direct mail ook als ongeadresseerd reclamedrukwerk wordt aangemerkt. Dat is onder meer in strijd met de Postwet, waarin kort gezegd is bepaald dat poststukken als zodanig worden aangemerkt indien zij geadresseerd zijn en de aanwezigheid van een naam van een individueel persoon niet vereist is. PostNL is verplicht dergelijke stukken te bezorgen. Dat maakt de wijziging onuitvoerbaar; in het geval van gesloten enveloppen kan (en mag) PostNL vanwege het briefgeheim de inhoud niet zien en aldus niet beoordelen of bezorging wel of niet toegestaan is. Daarnaast is het onmogelijk om niet-gepersonaliseerde direct mail uit de poststroom te filteren.

3.3.

De wijziging is verder in strijd met artikel 10 EVRM omdat het verzenders en bezorgers verboden wordt informatie te delen met beoogde ontvangers. Die (verdere) inperking is alleen toegestaan indien noodzakelijk in een democratische samenleving en indien de inperking voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

3.4.

Stichting Postfilter is, met instemming van de overheid, opgericht om mensen, naast het opt-in/out systeem voor ongeadresseerde reclamedrukwerk, de mogelijkheid te geven zich af te melden voor niet-gepersonaliseerde direct mail. Verzenders van dergelijke post dienen het register van Stichting Postfilter te raadplegen. Voor verzenders, zoals KJF, en ook voor de Stichting Postfilter, is de Achtste wijziging van de Verordening niet uitvoerbaar, omdat van de aanwezige ja/ja stickers geen registratie wordt bijgehouden. Dat komt er op neer dat verzenders alleen aan de gewijzigde Verordening kunnen voldoen door volledig af te zien van verzending van niet-gepersonaliseerde direct mail. De Gemeente heeft niet onderzocht of de verstrekkende gevolgen van de wijziging van de definitie van ongeadresseerd reclamedrukwerk in verhouding staat tot de beoogde (extra) beperking van de papierstroom. Er is aldus in strijd gehandeld met zowel het zorgvuldigheids- als het evenredigheidsbeginsel.

3.5.

De Gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Postfilter c.s. in de kosten van de procedure. Zij stelt dat de Achtste wijziging van de Verordening slechts een tekstuele verduidelijking betreft en geen inhoudelijke wijziging. Voor zover geoordeeld wordt dat wel sprake is van een wijziging, heeft de Gemeente autonome verordenende bevoegdheid.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

Als uitgangspunt geldt op grond van vaste jurisprudentie dat de rechter in kort geding de bevoegdheid heeft om een gemeentelijke verordening tijdelijk buiten werking te stellen. Dat komt neer op de mogelijkheid om een in algemene termen vervat verbod uit te vaardigen wat ertoe strekt dat een gemeente zich (vooralsnog) heeft te onthouden van gedragingen die op de betreffende verordening zijn gegrond. Een daartoe strekkende vordering komt in beginsel slechts voor toewijzing in aanmerking, indien de verordening onmiskenbaar onverbindend is zodat van belanghebbenden, mede in verband met de daarvan voor hen te verwachten schade, niet kan worden gevergd dat zij zich naar de, naar voorlopig oordeel onmiskenbaar onrechtmatige, uitvoering daarvan richt, terwijl er geen andere rechtsgang openstaat om zich met de vereiste spoed een voorziening te dier zake ter verschaffen (HR 1 juli 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD5666). Daarbij mag de rechter de gewraakte regelgeving toetsen aan ongeschreven rechtsbeginselen (HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354).

4.2.

De vraag die in deze procedure centraal staat, is of de Achtste wijziging van de Verordening een materiële wijziging is ten opzichte van de Zevende wijziging van de Verordening. Beantwoording van deze vraag is relevant voor de beoordeling van het spoedeisend belang, zodat deze twee aspecten in onderlinge samenhang wordt besproken.

4.3.

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat van een (materiële) wijziging van de regeling geen sprake is. Met andere woorden, wat nu (duidelijker) is verwoord in de Achtste wijziging van de Verordening, was ook al bedoeld met de Zevende wijziging van de Verordening. Deze zienswijze wordt niet gevolgd. Anders dan de Gemeente heeft betoogd, wordt in zijn algemeenheid onder ‘ongeadresseerd’ verstaan ‘niet voorzien van adresgegevens’ en wordt reclame met een adres en gericht aan alle bewoners aangemerkt als geadresseerde reclame (direct mail). In het kader van de postbezorging moet de adressering zodanige gegevens bevatten dat post op het juiste adres bezorgd kan worden. Het ontbreken van een naam of aanduiding is in dat verband geen belemmering. Uit niets blijkt dat de Gemeente bij invoering van de Zevende wijziging van de Verordening een van die hiervoor bedoelde algemene – door onder meer de Rijksoverheid, de Reclame Code Commissie en Consumentenbond gehanteerde – definitie afwijkende definitie heeft willen hanteren.

4.4.

Bij oppervlakkige bestudering lijkt de uitleg van de Gemeente de tekst van artikel van het ingevoerde artikel 22a lid 1 sub a van de Zevende wijziging aan te kunnen sluiten bij de gebruikmaking van het woord ‘en’ aan het slot van het voorlaatste deel van de opsomming ‘zonder vermelding van naam, adres of postbus en woonplaats’. Wat er van die, op de Aanwijzingen voor de regelgeving gebaseerde uitleg ook zij, deze wordt in ieder geval tegengesproken door de toelichting in de Zevende wijziging van de Verordening: ‘Met ongeadresseerd reclamedrukwerk wordt in deze verordening bedoeld al het reclamedrukwerk dat zonder adres wordt aangeboden. Onder deze definitie vallen alle aanduidingen zonder toevoeging van een feitelijk adres, zoals bijvoorbeeld “aan de bewoners van dit pand of gebouw”’ Uit die toelichting volgt dat onder het begrip ‘ongeadresseerd reclamedrukwerk ’in de Zevende wijziging van de Verordening uitsluitend reclamedrukwerk valt dat niet is voorzien van adresgegevens. Niet-gepersonaliseerde direct mail valt niet onder deze omschrijving. De voorzieningenrechter voegt daar aan toe dat, anders dan de wethouder in zijn brief van 2 februari 2022 aan de gemeenteraad schrijft, nergens uit blijkt dat de Gemeente bij de invoering van het opt-in systeem heeft gekozen voor een definitie die duidelijk is en voorkomt dat de reclamebranche gebruik maakt van het versturen van ongewenste ‘direct mail’ in de vorm van “aan de bewoners van + adresgegevens.” De Gemeente heeft in ieder geval geen enkel stuk in het geding gebracht waaruit volgt dat de Gemeente in 2019 met de Zevende wijziging die bedoeling had.

4.5.

Uit het voorgaande volgt dat de Achtste wijziging van de Verordening een materiële wijziging is. Deze wijziging heeft tot gevolg dat het begrip ‘ongeadresseerd reclamedrukwerk’ wordt uitgebreid in die zin dat niet-personaliseerde direct mail, anders dan onder Zevende wijziging van de Verordening, onder de reikwijdte van artikel 22a van de Verordening valt. Materieel erkende de Gemeente dat ook wel tijdens de mondelinge behandeling. Betoogd werd immers dat een in december 2020 door de burgemeester aan alle Rotterdammers verstuurde eindejaarswens met actiecode voor het versturen van een kaartje – welke kaart was gericht aan de bewoners + (concrete) adresgegevens – onder Zevende wijziging nog wel mogelijk was maar nu niet meer zou kunnen. Dat betoog komt er op neer dat sprake is van een wijziging. De praktische gevolgen van deze wijziging voor Postfilter c.s. heeft de Gemeente niet, althans onvoldoende, weersproken en vormen naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor ieder van partijen een voldoende spoedeisend belang.

4.5.1.

Voor PostNL als postbezorger zijn die gevolgen in feite onderkend door de Gemeente. PostNL kan en mag gesloten post, vanwege het briefgeheim, niet naar de inhoud beoordelen en kan onder de Achtste wijziging van de Verordening niet toegelaten poststukken er dus niet tussenuit filteren. Dat de Gemeente heeft toegezegd jegens postbezorgers niet te zullen handhaven, maakt dit niet anders.

4.5.2.

Voor KJF als bezorger van reclamedrukwerk geldt dat een voor haar belangrijke manier van het bereiken van klanten – via niet-gepersonaliseerde direct mail – feitelijk onmogelijk wordt gemaakt. Om dergelijke post te kunnen laten bezorgen, moet in dat geval een ja/ja sticker aanwezig zijn, maar van dat systeem is geen registratie en zou neerkomen op het (met regelmaat) handmatig controleren van adressen op de aanwezigheid van ja/ja stickers.

4.5.3.

Tot slot heeft de wijziging ook voor stichting Postfilter c.s. gevolgen. Zowel onder het opt-out systeem als onder het opt-in systeem kunnen personen zich met hun adresgegevens registreren om zich af te melden van niet-gepersonaliseerde direct mail, in aanvulling op de genoemde systemen voor ongeadresseerd reclamedrukwerk. Een op lokaal niveau (van de in de rest van Nederland zowel lokaal als nationaal gehanteerde) afwijkende definitie van ‘ongeadresseerd reclamedrukwerk’ en daarmee een andere werkwijze, kan het draagvlak van de stichting Postfilter doen verminderen. Dat er andere gemeenten zijn die deze definitie hanteren, heeft de Gemeente wel gesteld, maar niet onderbouwd. De Afvalstoffenverordening van de gemeente Utrecht, waarnaar de Gemeente in haar conclusie van antwoord naar verwijst, vermeldt in artikel 1 sub m als definitie van ongeadresseerd drukwerk ‘drukwerk dat gratis huis-aan-huis verspreid wordt zonder vermelding van adres of postbus en woonplaats van de ontvanger, waaronder in elk geval wordt verstaan reclamedrukwerk’. Hieruit volgt niet dat Utrecht niet-gepersonaliseerde direct mail aanmerkt als ongeadresseerd reclamedrukwerk. Hetzelfde geldt voor de Afvalstoffenverordening van de gemeente Tilburg, die dezelfde formulering gebruikt als de Gemeente in de Zevende wijziging van de Verordening en die in deze procedure ter discussie staat.

4.6.

Nu het (spoedeisend) belang van eisend partijen is gegeven, moet worden beoordeeld of er aanleiding om een voorziening te treffen zoals gevorderd, met inachtneming van het in 4.1. weergegeven toetsingskader. Ook in dit verband is het hiervoor geschetste uitgangspunt dat de Achtste wijziging van de Verordening een materiële wijziging is ten opzichte van de Zevende wijziging van de Verordening van belang. Het verweer van de Gemeente ziet in belangrijke mate op het grote belang van de invoering van het opt-in systeem. Zij begint haar conclusie van antwoord zelfs met ‘in de kern komt deze procedure neer op de vraag of het opt-in systeem zoals dat van kracht is (…) onverbindend moet worden verklaard’. De Gemeente miskent hiermee dat het opt-in systeem dat is ingevoerd bij de Zevende wijziging van de Verordening, uitdrukkelijk niet ter discussie staat. Bij herhaling heeft Postfilter c.s. aangegeven het belang van dit systeem te onderkennen en de papierbesparing die hiermee is gerealiseerd, toe te juichen. Indien de Achtste wijziging van de Verordening onverbindend wordt verklaard, treft dat uitsluitend de gewijzigde definitie van ‘ongeadresseerd reclamedrukwerk’ en niet het opt-in systeem als zodanig.

4.7.

De – pas voor het eerst in de brief van 2 februari 2022 door de wethouder geuite – vrees van de Gemeente dat de besparing die is gerealiseerd met de invoering van het opt-in systeem, teniet wordt gedaan, is naar voorlopig oordeel ongegrond. Er is geen enkele concrete aanwijzing dat bedrijven massaal hun reclamedrukwerk via niet-gepersonaliseerde direct mail gaan versturen om daarmee het opt-in systeem te omzeilen. Hoewel concrete getallen op dit punt ontbreken, wordt vooralsnog aangenomen dat het versturen van reclame op deze wijze aanzienlijk meer kosten voor verzenders met zich brengt dan de ongeadresseerde bezorging huis aan huis. Afgezien daarvan kunnen mensen in dat geval alsnog gebruik maken van de mogelijkheid van registratie bij stichting Postfilter.

4.8.

Aan de Gemeente kan worden toegegeven dat zij een autonome verordenende bevoegdheid heeft. Die bevoegdheid wordt echter (mede) begrensd door eisen op grond van algemene rechtsbeginselen. Door geen onderzoek te doen naar de gevolgen van de wijziging en geen nadere en uitgebreide toelichting daarop te geven, heeft de Gemeente in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Hiervoor is geoordeeld dat sprake is van een materiële wijziging. De Gemeente heeft dat niet onderkend en, vermoedelijk daardoor, geen onderzoek gedaan of laten doen naar de gevolgen van die wijziging. Dat mocht, gelet op het feit dat het een wezenlijke wijziging betrof, wel van de Gemeente worden verwacht. Daarnaast heeft de Gemeente nagelaten toe te lichten waarom wordt afgeweken van de landelijke door de Rijksoverheid, de Reclame Code Commissie en de Consumentenbond gehanteerde, en na overleg tot stand gekomen, definitie van ongeadresseerd reclamedrukwerk. De voorzieningenrechter verwijst verder nog naar het oordeel in 4.5.3. dat inhoudt dat de Gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat andere gemeenten dan Rotterdam afwijkende definities hanteren. Dat een en ander, mogelijk, het gevolg is van het niet juist duiden van het karakter van de wijziging, komt voor rekening en risico van de Gemeente.

4.9.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, aannemelijk is dat de Achtste wijziging van de Verordening in een bodemprocedure onverbindend wordt verklaard. Dat leidt tot toewijzing van de vordering onder (i). Die veroordeling komt, gelet op het toetsingskader, materieel neer op een verbod dat ertoe strekt dat de Gemeente zich heeft te onthouden van gedragingen die op de Achtste wijziging van de Verordening zijn gegrond. De andere gronden die Postfilter c.s. heeft aangevoerd, behoeven gelet op deze uitkomst geen verdere bespreking.

4.10.

Nu de vordering onder (i) wordt toegewezen, heeft Postfilter c.s. geen belang meer bij de vordering (ii) tot en met (v). De Gemeente wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten bedragen tot op heden € 676,- aan griffierecht, € 125,03 aan exploot- en informatiekosten en € 1.016,- aan salaris advocaat.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

stelt de Achtste wijziging van de Afvalstoffenverordening van de gemeente Rotterdam buiten werking voor de duur van een binnen twee weken na heden aanhangig te maken bodemprocedure, waarin een oordeel wordt gevraagd over de verbindendheid van de Achtste wijziging van de Afvalstoffenverordening, alsmede voor de daaropvolgende beroepstermijn van drie maanden;

5.2.

veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure aan de zijde van Postfilter c.s., tot op heden begroot op € 1.817,03,-;

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2022.3144/2009