HvJ EU, 13-10-2011, nr. C-432/09, nr. C-431/09

In de punten 5, 14, 15 en 17 van de considerans van richtlijn 93/83 wordt verklaard:

Artikel 1, lid 1, van richtlijn 93/83 luidt:

Artikel 1, lid 2, sub a tot en met c, van deze richtlijn bepaalt:

Artikel 2 van richtlijn 93/83 luidt:

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10) bepaalt:

In punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 wordt in dit verband gepreciseerd dat ‘[d]e beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten […] op zich geen mededeling in de zin van deze richtlijn [is].’

Artikel 1, § 1, vierde alinea, van de Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten (Belgisch Staatsblad van 27 juli 1994, blz. 19297), zoals gewijzigd, luidt:

De artikelen 49 en 50 van deze wet bepalen in wezen hetzelfde als artikel 1, lid 2, sub a tot en met c, van richtlijn 93/83.

De indirecte doorgifte van televisieprogramma's gebeurt op twee wijzen.

Volgens de eerste wijze van indirecte doorgifte sturen de omroeporganisaties hun programmadragende signalen via een vaste verbinding naar apparatuur die Canal Digitaal heeft opgesteld te Vilvoorde (België). De signalen worden door Canal Digitaal gecomprimeerd en versleuteld om vervolgens via breedband te worden gestuurd naar haar station in Nederland, dat de signalen opstraalt naar de Astra-satelliet. Vooraleer die signalen van daaruit worden opgestraald naar deze satelliet, worden zij nog gecodeerd. De sleutel die noodzakelijk is voor decodering van deze signalen door het publiek bevindt zich op een decodeerkaart die door Canal Digitaal ter beschikking wordt gesteld van Airfield. Wanneer de consument zich abonneert bij Airfield, ontvangt hij die kaart.

Volgens de tweede wijze van indirecte doorgifte sturen de omroeporganisaties hun programmadragende signalen via een satelliet door. Canal Digitaal vangt in Luxemburg of in Nederland deze gecodeerde, niet voor het publiek toegankelijke signalen op van de satelliet. Zonodig worden deze signalen ontsleuteld, opnieuw versleuteld en opgestraald naar de Astrasatelliet. De abonnees van Airfield kunnen deze signalen decoderen via een door Canal Digitaal aan Airfield geleverde decodeerkaart.

Airfield heeft met deze omroeporganisaties ‘carriage’overeenkomsten afgesloten.

Volgens die overeenkomsten verhuurt Airfield aan de omroeporganisaties satelliettranspondercapaciteit met het oog op de uitzending van de televisieprogramma's naar de kijker in onder meer België en Luxemburg. Airfield waarborgt dat zij van de exploitant van de Astrasatelliet de toestemming heeft verkregen om die capaciteit aan deze omroeporganisaties te onderverhuren.

Airfield heeft zich bovendien ertoe verbonden om het signaal van de televisieprogramma's van deze omroeporganisaties bij een centrale ‘uplink’site te ontvangen, dit signaal daarna te comprimeren, te multiplexen, te versleutelen en naar de satelliet op te stralen voor uitzending en ontvangst.

Voor deze verhuur en verstrekking van diensten betalen de omroeporganisaties Airfield een vergoeding.

Op hun beurt geven deze omroeporganisaties Airfield toestemming voor het simultaan bekijken door de abonnees van Airfield, onder meer in België en Luxemburg, van hun via de Astrasatelliet uitgezonden programma's.

Als tegenprestatie voor de rechten die door deze omroeporganisaties aan Airfield worden verleend en de discretionaire bevoegdheid van Airfield om de televisieprogramma's in de door haar aangeboden pakketten op te nemen, moet Airfield aan de omroeporganisaties een vergoeding betalen voor de door haar abonnees in het betrokken gebied ontvangen televisieprogramma's.

Bij de directe doorgifte van televisieprogramma's via het satellietpakket van Airfield versleutelen de omroeporganisaties zelf de signalen en stralen zij zelf deze signalen vanuit het land van oorsprong rechtstreeks op naar de satelliet. De interventie van Airfield en Canal Digitaal bestaat alleen in de levering van de codeersleutels aan de betrokken omroeporganisaties, zodat de juiste codering wordt toegepast opdat de abonnees van Airfield later de programma's met de decodeerkaart kunnen decoderen.

Met deze omroeporganisaties heeft Airfield een ‘heads of agreement’-overeenkomst gesloten, waarin onder meer de rechten en plichten van de omroeporganisaties en van Airfield zijn vastgelegd; deze rechten en plichten zijn vergelijkbaar met die welke in de punten 24 en 25 van het onderhavige arrest zijn toegelicht.

Sabam is een Belgische coöperatieve vennootschap die als beheersvennootschap auteurs vertegenwoordigt bij het verlenen van toestemming voor het gebruik door een derde van hun auteursrechtelijk beschermde werken, en bij de inning van de vergoeding voor dit gebruik.

Agicoa is een collectieve beheersvennootschap die de Belgische en internationale producenten van audiovisuele werken vertegenwoordigt voor het beheer van de auteurs- en naburige rechten op films en andere audiovisuele werken, met uitzondering van videoclips. In dat kader int zij vergoedingen.

Volgens Sabam en Agicoa voert Airfield volgens de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 9 september 1886 een heruitzending uit van de door de omroeporganisaties reeds uitgezonden televisieprogramma's en moet Airfield dus toestemming verkrijgen voor het gebruik van het repertoire van de auteurs wier rechten zij beheren.

Na een ingebrekestelling hebben Airfield en Canal Digitaal aangevoerd dat zij geen heruitzending uitvoeren, maar enkel in opdracht van de omroeporganisaties televisieprogramma's per satelliet aan het publiek aanbieden. Het gaat volgens hen om een eerste en enige uitzending per satelliet door de omroeporganisaties zelf, waarvoor zij op technisch vlak een beroep doen op de diensten van Airfield en Canal Digitaal. Alleen de omroeporganisaties verrichten een auteursrechtelijk relevante handeling in de zin van de artikelen 49 en 50 van de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, zoals gewijzigd.

Aangezien tussen de betrokken partijen geen akkoord mogelijk was, heeft Sabam Airfield en Canal Digitaal gedagvaard om te verschijnen voor de voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel en heeft Agicoa Airfield gedagvaard om te verschijnen voor de voorzitter van diezelfde rechtbank. De voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel heeft geoordeeld dat Airfield en Canal Digitaal inbreuk hebben gemaakt op het auteursrecht waarvan Sabam en Agicoa het beheer uitoefenen.

Airfield en Canal Digitaal hebben tegen deze uitspraken hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter.

Daarop heeft het Hof van Beroep te Brussel de behandeling van de zaken geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld, die in de zaken C-431/09 en C-432/09 identiek zijn:

Bij beschikking van de president van het Hof van 6 januari 2010 zijn de zaken C-431/09 en C-432/09 gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling alsmede voor het arrest.

Om te beginnen zij eraan herinnerd dat richtlijn 93/83 niet de enige tekst van de Unie op het gebied van intellectuele eigendom is en de in deze richtlijn gebruikte begrippen, gelet op de vereisten die voortvloeien uit de eenheid en de samenhang van de rechtsorde van de Unie, moeten worden uitgelegd in het licht van de in andere richtlijnen inzake intellectuele eigendom neergelegde regels en beginselen, zoals onder meer richtlijn 2001/29 (zie naar analogie arrest van 30 juni 2011, VEWA, C-271/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27).

Voorts moet met betrekking tot de feitelijke context van de prejudiciële vragen van meet af aan worden verduidelijkt dat de directe en de indirecte doorgifte van televisieprogramma's niet de enige technieken van doorgifte van in het betrokken satellietpakket opgenomen programma's zijn.

Deze programma's worden immers ook buiten dat pakket door de omroeporganisaties uitgezonden op een wijze waarop zij de kijkers rechtstreeks bereiken, bijvoorbeeld via een vaste verbinding.

Deze indirecte en directe doorgifte komen dus boven op deze uitzendwijzen met de bedoeling het kijkerspubliek voor de betrokken uitzendingen te vergroten, waarbij deze uitzendingen naast elkaar en simultaan kunnen worden ontvangen en de interventie van de aanbieder van het satellietpakket geen invloed heeft op de inhoud van de uitzendingen en het zendschema.

Ten slotte staat in de hoofdgedingen vast dat de omroeporganisaties toestemming van de betrokken rechthebbenden hebben voor mededeling van hun werken per satelliet, maar dat de aanbieder van het satellietpakket geen soortgelijke toestemming heeft gekregen.

In dit verband zij opgemerkt dat in de onderhavige zaken Airfield en Canal Digitaal stellen dat elke directe en indirecte doorgifte van televisieprogramma's één enkele mededeling aan het publiek per satelliet in de zin van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 93/83 vormt, en dus een ondeelbare mededeling waarvoor alleen de betrokken omroeporganisatie verantwoordelijk is. Daaruit leiden zij af dat de aanbieder van een satellietpakket geen mededeling aan het publiek in de zin van deze bepaling verricht en dus niet ertoe kan worden verplicht toestemming van de betrokken rechthebbenden voor deze uitzendingen te krijgen.

Om te bepalen of deze aanbieder van een satellietpakket deze toestemming moet krijgen, dient daarom te worden onderzocht of elke directe en indirecte doorgifte van televisieprogramma's één enkele mededeling aan het publiek per satelliet uitmaakt dan wel of elke doorgifte twee onafhankelijke mededelingen inhoudt. Bovendien moet worden nagegaan of de eventuele ondeelbaarheid van een dergelijke mededeling betekent dat diezelfde aanbieder van een satellietpakket voor zijn interventie in deze mededeling geen toestemming van de betrokken rechthebbenden hoeft te krijgen.

Zowel de directe als de indirecte doorgifte vormt één enkele mededeling aan het publiek per satelliet wanneer is voldaan aan alle cumulatieve voorwaarden van artikel 1, lid 2, sub a en c, van richtlijn 93/83.

Een dergelijke doorgifte vormt dus één enkele mededeling aan het publiek per satelliet wanneer:

Met betrekking tot de eerste voorwaarde zij eraan herinnerd dat in geval van indirecte doorgifte van televisieprogramma's de omroeporganisaties zelf de programmadragende signalen in de betrokken mededelingenketen invoeren door deze signalen aan de aanbieder van een satellietpakket aan te leveren en door hem ertoe te machtigen deze signalen naar de satelliet op te stralen.

Op deze wijze hebben de omroeporganisaties controle over de invoering van deze signalen in de mededeling die naar de satelliet leidt, en zijn zij er verantwoordelijk voor.

In geval van directe doorgifte van televisieprogramma's voeren de omroeporganisaties zelf de programmadragende signalen rechtstreeks in in de uplink naar de satelliet, hetgeen a fortiori impliceert dat zij controle over de invoering van deze signalen in de betrokken mededeling hebben en daarvoor verantwoordelijk zijn.

In dit verband zij gepreciseerd dat niets eraan in de weg staat dat deze controle en verantwoordelijkheid voor dergelijke directe en indirecte doorgifte in voorkomend geval worden gedeeld met de aanbieder van een satellietpakket. Uit de bewoordingen zelf van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 93/83 blijkt dat de controle en de verantwoordelijkheid in de zin van deze bepaling niet zien op de mededeling in haar geheel, maar uitsluitend op de invoering van programmadragende signalen. Bovendien schrijft geen enkele bepaling van deze richtlijn voor dat de controle over en de verantwoordelijkheid voor deze mededeling in haar geheel exclusief moeten zijn.

Derhalve dient te worden vastgesteld dat zowel de indirecte als de directe doorgifte van televisieprogramma's voldoet aan de eerste voorwaarde van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 93/83.

Met betrekking tot de tweede voorwaarde volgt eerst en vooral uit de rechtspraak van het Hof dat richtlijn 93/83 betrekking heeft op een gesloten communicatiesysteem, waarvan de satelliet het centrale, essentiële en onvervangbare bestanddeel vormt, zodat in geval van disfunctioneren hiervan het doorgeven van signalen technisch onmogelijk is en het publiek in dat geval geen enkele zending ontvangt (zie in die zin arrest van 14 juli 2005, Lagardère Active Broadcast, C-192/04, Jurispr. blz. I-7199, punt 39).

In casu staat vast dat de satelliet een centraal, essentieel en onvervangbaar bestanddeel vormt van zowel de directe als de indirecte doorgifte van televisieprogramma's, zodat beide wijzen van doorgifte dergelijke gesloten communicatiesystemen vormen.

Hoewel er bij indirecte doorgifte van televisieprogramma's een interventie van Airfield en Canal Digitaal is in de door de omroeporganisatie verstuurde programmadragende signalen, bestaat deze interventie vervolgens in wezen in de ontvangst, eventuele decodering, versleuteling en opstraling van deze signalen van de omroeporganisaties naar de betrokken satelliet.

Deze interventie behoort echter zonder meer tot de gebruikelijke technische activiteiten waarbij signalen worden voorbereid voor invoering in de mededelingenketen en opstraling naar de satelliet. Vaak is deze interventie noodzakelijk om deze mededeling te kunnen uitvoeren of te faciliteren. Bijgevolg moet deze interventie worden aangemerkt als een normale technische procedure die op de programmadragende signalen wordt toegepast, en kan zij niet worden beschouwd, volgens punt 14 van de considerans van richtlijn 93/83, als een onderbreking van de betrokken mededelingenketen.

Ten slotte zij eraan herinnerd dat de interventie van Airfield en Canal Digitaal bij directe doorgifte van televisieprogramma's alleen erin bestaat, de codeersleutel aan de betrokken omroeporganisaties ter beschikking te stellen opdat de abonnees van Airfield later de programma's met behulp van de decodeerkaart kunnen decoderen.

Aangezien vaststaat dat Airfield en Canal Digitaal deze codeersleutels aan de omroeporganisaties verstrekken voordat deze laatsten de programmadragende signalen in de betrokken mededelingenketen invoeren, kan deze interventie van Airfield en Canal Digitaal deze mededelingenketen echter niet onderbreken.

Derhalve dient te worden vastgesteld dat de directe en de indirecte doorgifte van televisieprogramma's voldoen aan de tweede voorwaarde van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 93/83.

Met betrekking tot de derde voorwaarde is in confesso dat de programmadragende signalen, zodra ze naar de satelliet worden opgestraald, voor een publiek zijn bestemd, namelijk het publiek dat in het bezit is van een door Airfield ter beschikking gestelde decodeerkaart.

Hoewel de signalen van de indirecte doorgifte een aantal technische aanpassingen ondergaan, vinden deze aanpassingen bovendien plaats voordat de signalen worden ingevoerd in de uplink naar de satelliet en vormen zij — zoals in punt 61 van het onderhavige arrest is vastgesteld — normale technische procedures. In deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat deze aanpassingen de bestemming van deze signalen beïnvloeden.

Derhalve dient te worden vastgesteld dat de programmadragende signalen die bij directe en indirecte doorgifte van televisieprogramma's worden verstuurd, bestemd zijn voor ontvangst door het publiek en deze wijzen van doorgifte dus voldoen aan de derde voorwaarde van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 93/83.

Met betrekking tot de vierde voorwaarde staat vast dat bij de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wijzen van doorgifte het systeem om de uitzending te decoderen ter beschikking van het publiek wordt gesteld niet door de omroeporganisaties, maar door de aanbieder van het satellietpakket. Uit het dossier blijkt niet dat deze aanbieder deze apparatuur aan het publiek levert zonder de toestemming van deze omroeporganisaties, hetgeen de verwijzende rechter evenwel dient na te gaan.

Gelet op het voorgaande dient te worden vastgesteld, onder voorbehoud van bevestiging door de verwijzende rechter, dat zowel de indirecte als de directe doorgifte van televisieprogramma's voldoet aan alle cumulatieve voorwaarden van artikel 1, lid 2, sub a en c, van richtlijn 93/83 en bijgevolg één enkele mededeling aan het publiek per satelliet vormt en dus ondeelbaar is.

De ondeelbaarheid van een dergelijke mededeling, in de zin van dat artikel 1, lid 2, sub a en c, betekent daarom nog niet dat voor de interventie van de aanbieder van een satellietpakket in deze mededeling de toestemming van de betrokken rechthebbenden niet is vereist.

Eerst en vooral volgt uit artikel 2 van richtlijn 93/83 dat de houders van auteursrechten toestemming moeten verlenen voor elke mededeling van beschermde werken aan het publiek per satelliet.

Vervolgens volgt uit de rechtspraak van het Hof dat deze toestemming moet worden verkregen door met name de persoon die deze mededeling opstart of die daarin een interventie uitvoert zodat door middel van deze mededeling de auteursrechtelijk beschermde werken toegankelijk worden voor een nieuw publiek, dat wil zeggen een publiek dat de auteurs van de beschermde werken niet voor ogen hadden toen zij aan een andere persoon toestemming verleenden (zie naar analogie inzake het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29, arrest van 7 december 2006, SGAE, C-306/05, Jurispr. blz. I-11519, punten 40 en 42, en beschikking van 18 maart 2010, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, C-136/09, punt 38).

Dat vindt trouwens steun in punt 17 van de considerans van richtlijn 93/83, waarin wordt overwogen dat de betrokken rechthebbenden een passende vergoeding moeten krijgen voor de mededeling van hun werken aan het publiek per satelliet en dat bij het bepalen van deze vergoeding rekening moet worden gehouden met alle voor de uitzending kenmerkende aspecten, zoals het daadwerkelijke en potentiële aantal luisteraars of kijkers (zie in die zin arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punten 108 en 110).

De betrokken persoon hoeft deze toestemming echter niet te verkrijgen wanneer zijn interventie tijdens de mededeling aan het publiek volgens punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 uitsluitend bestaat in de loutere beschikbaarstelling van fysieke installaties die deze mededeling mogelijk moeten maken of tot stand brengen.

In dit verband zij opgemerkt dat overeenkomstig artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 93/83 een mededeling aan het publiek per satelliet als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, wordt opgestart door de omroeporganisatie onder wier controle en verantwoordelijkheid de programmadragende signalen worden ingevoerd in de mededelingenketen die naar de satelliet leidt. Bovendien staat vast dat deze omroeporganisatie op deze wijze de beschermde werken doorgaans toegankelijk maakt voor een nieuw publiek. Deze omroeporganisatie moet dus de in artikel 2 van richtlijn 93/83 bedoelde toestemming verkrijgen.

Deze vaststelling sluit niet uit dat andere operatoren tijdens een mededeling als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, een interventie uitvoeren zodat zij de beschermde werken toegankelijk maken voor een ruimer publiek dan dat waarop de betrokken omroeporganisatie doelde, dat wil zeggen een publiek dat de auteurs van deze werken niet voor ogen hadden toen zij toestemming verleenden voor het gebruik van hun werken door de omroeporganisatie. In dat geval valt de interventie van deze operatoren dus niet onder de aan deze omroeporganisatie verleende toestemming.

In omstandigheden als die in de hoofdgedingen kan dat met name het geval zijn wanneer een operator de kring van kijkers of luisteraars die tot deze mededeling toegang hebben, opentrekt en de beschermde werken dus voor een nieuw publiek toegankelijk maakt.

In dit verband zij opgemerkt dat een aanbieder van een satellietpakket ten eerste de betrokken mededeling codeert of aan de omroeporganisaties de codeersleutels voor deze mededeling aanlevert zodat zijn abonnees de mededeling kunnen decoderen, en ten tweede de noodzakelijke decodeerapparatuur ter beschikking van deze abonnees stelt, zodat dankzij deze handelingen de verbinding tussen de door de omroeporganisaties ingevoerde mededeling en deze abonnees tot stand kan komen.

Deze activiteit valt echter niet samen met een loutere terbeschikkingstelling van fysieke installaties om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied mogelijk te maken of te verbeteren, die onder het in punt 74 van het onderhavige arrest besproken geval valt, maar deze activiteit vormt een interventie zonder welke deze abonnees de uitgezonden werken niet kunnen bekijken of beluisteren hoewel zij in dat gebied wonen. Deze personen behoren dus tot het doelpubliek van de aanbieder van het satellietpakket zelf, waarbij deze aanbieder door zijn interventie in de betrokken mededeling per satelliet de beschermde werken toegankelijk maakt voor een publiek dat ruimer is dan het doelpubliek van de betrokken omroeporganisatie.

Bovendien vormt de interventie van de aanbieder van het satellietpakket een zelfstandige dienst die hij met een winstoogmerk verricht, aangezien deze personen de abonnementsprijs niet aan de omroeporganisatie, maar aan deze aanbieder betalen. Vaststaat dat deze prijs niet voor eventuele technische prestaties verschuldigd is, maar voor toegang tot de mededeling per satelliet en dus tot de beschermde werken of ander beschermd materiaal.

Ten slotte maakt de aanbieder van een satellietpakket niet de toegang door zijn abonnees tot de door één enkele omroeporganisatie verrichte mededeling mogelijk, maar groepeert hij verschillende mededelingen van verschillende omroeporganisaties in een nieuw audiovisueel product, en het is de aanbieder van het satellietpakket die beslist over de samenstelling van dit pakket.

Derhalve dient te worden vastgesteld dat de aanbieder van een satellietpakket de kring van personen die toegang tot de televisieprogramma's hebben, opentrekt en het mogelijk maakt dat een nieuw publiek toegang krijgt tot de beschermde werken en ander beschermd materiaal.

Bijgevolg moet deze aanbieder van een satellietpakket voor zijn interventie in de mededeling per satelliet de toestemming van de betrokken rechthebbenden verkrijgen, tenzij deze rechthebbenden met de betrokken omroeporganisatie zijn overeengekomen dat de beschermde werken ook via deze aanbieder aan het publiek worden meegedeeld, op voorwaarde dat, in dat laatste geval, de interventie van deze aanbieder deze werken niet voor een nieuw publiek toegankelijk maakt.

Gelet op een en ander dient op de prejudiciële vragen te worden geantwoord dat artikel 2 van richtlijn 93/83 aldus moet worden uitgelegd dat een aanbieder van een satellietpakket voor zijn interventie in de directe en de indirecte doorgifte van televisieprogramma's als die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, toestemming van de betrokken rechthebbenden moet verkrijgen, tenzij deze rechthebbenden met de betrokken omroeporganisatie zijn overeengekomen dat de beschermde werken ook via deze aanbieder aan het publiek worden meegedeeld, op voorwaarde dat, in dat laatste geval, de interventie van deze aanbieder deze werken niet voor een nieuw publiek toegankelijk maakt.