Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-02-2023, nr. 200.266.799/01

gevestigd te Nagele,

hierna: VWIJ,

2. Vereniging Westermeerwindgroep,

gevestigd te Nagele,

hierna: WMWG,

3. [appellant3] ,

wonende te [woonplaats1] ,

hierna: [appellant3],

4. [appellant4] ,

wonende te [woonplaats2] ,

hierna: [appellant4],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: de vereniging c.s. ,

advocaat: mr. M.N. van Dam, die kantoor houdt te Amsterdam,

tegen

gevestigd te Emmeloord,

hierna: WMW,

2. Westermeerwind Holding B.V.,

gevestigd te Emmeloord,

hierna: WMW Holding,

3. Westermeerwind Beheer B.V.,

gevestigd te Emmeloord,

hierna: WMW Beheer,

gevestigd te Emmeloord,

hierna: Natural Energy,

5. Vianne B.V.,

gevestigd te Creil,

hierna: Vianne,

6. Begro Holding B.V.,

gevestigd te Creil,

hierna: Begro,

7. [geïntimeerde7] ,

wonende te [woonplaats3] ,

hierna: [geïntimeerde7],

8. [geïntimeerde8] ,

wonende te [woonplaats4] ,

hierna: [geïntimeerde8],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: WMW c.s.,

advocaat: mr. B.M. Katan, die kantoor houdt te Amsterdam.

Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 4 januari 2022 en

29 november 2022 hier over.

In het tussenarrest van 4 januari 2022 is de vereniging c.s. toegelaten te bewijzen (door het horen van de heer [naam1] ) dat bij de mededelingen van de zijde van WMW tijdens de bijeenkomst van 20 december 2001 de bedoeling voorzat om de participatie tegen kostprijs aan de leden van de Groep aan te bieden.

Op 12 juli 2022 is de genoemde heer [naam1] gehoord. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

Daarna hebben partijen de volgende processtukken ingediend:- een memorie na enquête van de zijde van de vereniging c.s., waarbij tevens twee producties zijn overgelegd en waarbij (voorwaardelijk) is verzocht om de heer [naam2] te doen horen als getuige;- een memorie van antwoord na enquête van WMW c.s.

In het tussenarrest van 29 november 2022 heeft het hof de vereniging c.s. in de gelegenheid gesteld om het door hen gestelde belang bij het doen horen van [naam2] bij akte nader te onderbouwen, in het licht van wat [naam2] daarover - volgens de memorie van antwoord na enquête van WMW c.s.- kennelijk heeft gezegd.

De vereniging c.s. hebben op 13 december 2022 een akte na tussenarrest genomen en WMW c.s. hebben op 11 januari 2023 een antwoordakte met één productie genomen. Het hof heeft de vereniging c.s. niet nader in de gelegenheid gesteld om op die productie te reageren, omdat het correspondentie van de advocaten van de vereniging c.s. met [naam2] betreft en het hof de vereniging c.s. daarmee bekend veronderstelt.

Vervolgens heeft het hof opnieuw een datum voor arrest vastgesteld.

Verzoek om heropening van het getuigenverhoor en het doen horen van [naam2]

Het hof stelt voorop dat met het oog op het belang van een voortvarende procesvoering in het algemeen gewenst is dat een procespartij alle getuigen voorbrengt ten aanzien van wie redelijkerwijs valt te verwachten dat hun verklaringen tot het door haar te leveren bewijs kunnen bijdragen, alvorens het verhoor aan haar zijde wordt gesloten. Daartegenover staat evenwel het belang van waarheidsvinding in rechte, welk belang kan vereisen dat ook na de sluiting van enquête (en contra-enquête) nog getuigen worden gehoord. Gezien dit laatste belang dient een partij in het algemeen de bevoegdheid toe te komen heropening van het verhoor te verzoeken, zij het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde.1.

WMW c.s. hebben wegens -kort gezegd- strijd met de goede procesorde bezwaar gemaakt tegen honorering van het verzoek van de vereniging c.s. tot het (alsnog) doen horen van [naam2] als getuige. Daarnaast hebben zij zich op het standpunt gesteld dat dit verzoek bovendien zinloos is, omdat zij uit de door hen overgelegde correspondentie tussen de advocaten van de vereniging c.s. en [naam2] hebben afgeleid dat [naam2] geen relevante verklaring zal kunnen afleggen.

In het tussenarrest van 29 november 2022 heeft het hof de vereniging c.s. aldus in de gelegenheid gesteld om het door hen gestelde belang bij het doen horen van [naam2] bij akte nader te onderbouwen, in het licht van wat [naam2] daarover -blijkens de memorie van antwoord na enquête van WMW c.s.- kennelijk heeft gezegd.

Na de aktewisseling naar aanleiding van dit tussenarrest is het hof tot het oordeel gekomen dat de vereniging c.s. er niet in zijn geslaagd om het door hen gestelde belang bij het doen horen van [naam2] voldoende te onderbouwen.

Redengevend daarvoor acht het hof dat uit de door WMW c.s. (gedeeltelijk) geciteerde en overgelegde e-mailcorrespondentie tussen de advocaten van de vereniging c.s. en [naam2] volgt dat het gaat om een situatie van meer dan 18 jaar geleden en dan nog zelfs voor een deel over een avond waar hij zelf kennelijk niet aanwezig was, dat hij zich echt niet meer kan herinneren hoe hij aan de data in deze presentatie is gekomen en dat hij ook geen enkele data van die periode tot zijn beschikking heeft. Hij wijst er daarbij op dat hij ruim 15 jaar weg is bij Siemens Nederland en dat zijn betrokkenheid bij dit project dateert van nog langer daarvoor, aangezien hij de laatste drie jaren bij Siemens andere functies heeft gehad. Hij stelt dat het voor hem te lang is geleden om terug te halen wat en hoe de zaken precies zijn gegaan en dat een gang naar de rechter daar niets aan zal veranderen.

In het licht van die verklaring van [naam2] en met name zijn stelling dat hij niet beschikt over data van die periode, konden de vereniging c.s. niet volstaan met de stelling dat, voor zover het geheugen van [naam2] op dit moment tekort zou schieten om vragen te beantwoorden, het goed mogelijk is dat dit anders is als tijdens het getuigenverhoor de door hemzelf opgestelde stukken en presentatie op tafel liggen. Immers uit de e-mail van mr. Van de Graaff (namens de vereniging c.s.) blijkt dat zij [naam2] de betreffende stukken, bestaande uit de presentatie die tijdens de bijeenkomst op

20 december 2001 is gegeven en de uitnodigingsbrief voor die avond, al had toegestuurd. Daarmee hebben de vereniging c.s. onvoldoende aangegeven in hoeverre [naam2] meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan in zijn e-mailberichten aan de advocaten van de vereniging c.s.2.en oordeelt het hof dat het nadere bewijsaanbod onvoldoende specifiek en ter zake dienend is, mede in het licht van de extra handelingen en daarmee gemoeide extra proceduretijd en -kosten, waarmee de eisen van een goede procesorde in het geding komen.

Het verzoek om heropening van het getuigenverhoor en toelating tot nadere bewijslevering door het doen horen van [naam2] , zal dan ook niet worden gehonoreerd.

Het hof zal hierna, na enkele inleidende opmerkingen met betrekking tot het tussenarrest van 4 januari 2022, beoordelen of de vereniging c.s. er in zijn geslaagd te bewijzen dat bij de mededelingen van de zijde van WMW tijdens de bijeenkomst van

20 december 2001 de bedoeling voorzat om de participatie tegen kostprijs aan de leden van de Groep aan te bieden. De vereniging c.s. hebben zich in de memorie na enquête op het (primaire) standpunt gesteld dat zij in hun bewijsopdracht zijn geslaagd. Volgens WMW c.s. is dat niet het geval.

Het tussenarrest van 4 januari 2022 2.9 Uit het tussenarrest van 4 januari 2022 volgt het oordeel van het hof dat bij de leden van de Groep3.het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat zij konden participeren in het project op basis van een bindende toezegging daartoe van WMW en dat WMW tegen de omvang van de participatie (tot het nemen van een aandelenbelang van 0,6944% van het totale aandelenkapitaal in WMW althans een andere rechtspersoon waarin het Gezamenlijke Project is ondergebracht) als zodanig geen verweer heeft gevoerd. Het hof heeft vervolgens overwogen dat waar het in de kern genomen uiteindelijk om gaat is wat de inhoud van de verbintenis is wat betreft de prijs die de leden van de Groep voor een participatie in het aandelenfonds moeten betalen. Meer concreet is de vraag geformuleerd of dat hetzij een bedrag is dat is gerelateerd aan de kostprijs, in die zin dat het is gerelateerd aan het eigen vermogen van WMW, op het moment van de zogenaamde financial close op 24 juli 2014 dan wel een bedrag dat is gebaseerd op het eigen vermogen van WMW per eind december 2014, het jaar waarin de financiering van het windpark is afgerond, hetzij dat dit een bedrag is dat is gerelateerd aan de commerciële marktprijs op het moment van openstellen van de participatiemogelijkheid, welke prijs aanzienlijk hoger is dan de kostprijs.

Het hof heeft overwogen dat op de vereniging c.s. de stelplicht en bewijslast rust van hun stelling dat de leden van de Groep die aandelen tegen de kostprijs mogen verwerven. Met de in het tussenarrest weergegeven motivering heeft het hof het oordeel van de rechtbank in 4.3.26 van het tussenvonnis van 20 december 2017 onderschreven dat uit geen van de overgelegde stukken met een voldoende mate van zekerheid kan worden afgeleid dat aan de leden van de Groep is toegezegd dat zij hun (individuele) aandeel tegen kostprijs kunnen verkrijgen en dat bij deze stand van zaken het hof (nog) niet tot het oordeel kan komen dat de door de vereniging c.s. gestelde toezegging (of aanbod) is gedaan. Omdat de vereniging c.s. nader bewijs hebben aangeboden heeft het hof het aanbod tot het doen horen van de heer [naam1] als getuige gehonoreerd. Het aanbod tot het doen horen van andere getuigen, dat in eerste aanleg bij dagvaarding is gedaan en dat in hoger beroep is herhaald, is door het hof, met de in het arrest van 4 januari 2022 gegeven motivering, niet gehonoreerd.

De vereniging c.s. is aldus toegelaten te bewijzen (door het horen van de heeft [naam1] ) dat bij de mededelingen van de zijde van WMW tijdens de bijeenkomst van 20 december 2001 de bedoeling voorzat om de participatie tegen kostprijs aan de leden van de Groep aan te bieden.

Bewijswaardering 2.12 Tijdens het op 12 juli 2022 gehouden getuigenverhoor heeft [naam1] verklaard zich de bijeenkomst van 20 december 2001 niet meer te kunnen herinneren en dus ook geen antwoord te kunnen geven op de vraag wat er volgens hem tijdens die bijeenkomst is besproken over een voor participatie van de leden van de Groep te hanteren prijs. Hij heeft wel verklaard over de bijzondere positie van de leden van de Groep en die zat er volgens hem in dat zij hun individuele belangen moesten opgeven. De bijzondere positie hield, blijkens zijn verklaring, in dat zij een plek zouden krijgen in de Groep en de toezegging dat als het allemaal door zou gaan er een participatie mogelijk zou zijn in het project dat mogelijk werd gerealiseerd. Op de vraag waarin dan het onderscheid zat met de overige agrariërs die zouden mogen deelnemen in het park heeft hij verklaard dat hij een antwoord zou moeten geven dat ‘in de goksfeer ligt’, maar dat het meest voor de hand liggend is dat er voor de leden van de Groep een bepaald volume was gereserveerd. Ook uit zijn verdere verklaring blijkt dat de bijzondere positie van de leden van de Groep zijns inziens ‘zat in het aandeel’. Hij heeft vervolgens een toelichting gegeven op de tijdens de bijeenkomst van

20 december 2001 door hem genoemde rendementspercentages, waarbij hij heeft geschetst dat hij daarmee heeft geprobeerd duidelijk te maken dat het project zich in de beginfase bevond met nog veel onzekerheden, dat hij zich niet kan herinneren dat tijdens die avond specifiek is gesproken over een inbreng van eigen vermogen van 5% en dat hij niet weet op welk moment de instapprijs voor de leden van de Groep zou worden bepaald. Hij heeft verklaard zich in het geheel niet te herinneren dat er gesproken is over commerciële condities voor participatie door leden van de Groep anders dan met betrekking tot het volume.

Desgevraagd heeft [naam1] geantwoord dat hij de link die wordt gelegd tussen de presentatie van het hefboomeffect en de conclusie dat daarmee automatisch moet worden uitgegaan van een kostprijsbenadering niet kan volgen. Hij heeft verklaard dat het hefboomeffect zich ook voordoet als een andere prijs dan de kostprijs wordt gehanteerd. Hij heeft ten slotte verklaard geen andere verklaring over de intenties van WMW ten aanzien van participatie door leden van de Groep te kunnen afleggen.

Op de vraag van mr. Van Dam of de berekeningen (zoals tijdens de bijeenkomst op 20 december 2001 gepresenteerd, hof) gebaseerd zijn op een eigen vermogen van 5% ten tijde van de financial close, of op een veel later moment namelijk dat het project operationeel is, heeft [naam1] geantwoord dat die vraag zo specifiek is dat die niet past bij de fase van het project waarover op 20 december 2001 is gesproken.

Gelet op de getuigenverklaring van [naam1] en de door hem gegeven antwoorden op aan hem gestelde vragen komt het hof tot het oordeel dat de vereniging c.s. er niet in zijn geslaagd te bewijzen dat bij de mededelingen van de zijde van WMW tijdens de bijeenkomst van 20 december 2001 de bedoeling voorzat om de participatie tegen kostprijs aan de leden van de Groep aan te bieden. Het hof licht dat oordeel hierna nader toe.

Het hof volgt de vereniging c.s. niet in hun standpunt dat uit de verklaring van [naam1] volgt dat de presentatie en de daarin opgenomen uitgangspunten en prognoses zagen op de situatie dat de Groep ‘exploitant of eigenaar’ zou worden en dus, zo begrijpt het hof, op een deelname tegen kostprijs en inleg in het eigen vermogen. Immers op de vraag van mr. Van Dam ‘of dit plaatje past bij een ontwikkelaar’ heeft [naam1] geantwoord ‘dat ik denk dat ik daar niet mee bezig was.’ Dat [naam1] op de vervolgens daarop in abstracto gestelde vraag ‘of een dergelijk plaatje past bij een ontwikkelaar’ heeft geantwoord dat ‘dit het plaatje is van de exploitant of eigenaar’, wil zonder nadere toelichting, niet zeggen dat daaruit valt af te leiden dat (en op welk moment) de Groep exploitant of eigenaar zou worden en wat de instapprijs voor de leden van de Groep zou zijn. Immers [naam1] heeft tevens verklaard dat het hefboomeffect zich ook voordoet als een andere prijs dan de kostprijs wordt gehanteerd. De verklaring van [naam1] dat de Groep een rol had in de ontwikkeling van het windmolenpark, vormt -in het licht van zijn verdere verklaring, zoals hierboven weergegeven- ook onvoldoende ondersteuning voor de stelling van de vereniging c.s.

Het hof volgt de vereniging c.s. evenmin in hun standpunt dat de verklaring van [naam1] onderstreept dat hetgeen WMW en Siemens tijdens de bijeenkomst van

20 december 2001 - in aansluiting op de uitnodiging voor die bijeenkomst met de brief van

5 december 2001 - aan de Groep gepresenteerd hebben, aansloot bij het uitgangspunt dat de leden van de Groep tegen dezelfde financiële condities konden participeren als WMW en Siemens zelf, namelijk tegen kostprijs. Immers [naam1] heeft uitdrukkelijk verklaard zich in het geheel niet te herinneren dat er gesproken is over commerciële condities voor participatie door leden van de Groep anders dan met betrekking tot het volume.

Concluderend overweegt het hof dat de verklaring van [naam1] geen ander licht heeft geworpen op wat tijdens die bijeenkomst is gesproken en wat van het daarvan opgemaakte verslag begrepen moet worden, zoals door het hof uiteengezet in 4.23 van het arrest van 4 januari 2022. Ook het door de vereniging c.s. genoemde rapport van Ernst & Young doet dat niet, nu dit rapport dateert van 19 februari 2018 en slechts een interpretatie van dat kantoor (achteraf en in opdracht van de vereniging c.s. of de Groep) betreft van volgens hen in december 2001 gemaakte afspraken. Dat dit zo is blijkt onder meer uit het feit dat Ernst & Young schrijft dat WMW ‘kennelijk’ uitging van een kostprijsbenadering van de investeringen.

Afgezien van het feit dat de vereniging c.s. pas in dit stadium van de procedure aantekeningen van [appellant3] in het geding brengen, overweegt het hof dat ook deze aantekeningen niet bijdragen aan bewijs van de stelling van de vereniging c.s. dat bij de mededelingen van de zijde van WMW tijdens de bijeenkomst van 20 december 2001 de bedoeling voorzat om de participatie tegen kostprijs aan de leden van de Groep aan te bieden. Niet alleen hebben deze aantekeningen kennelijk betrekking op een bijeenkomst van 27 september 2001, ook deze aantekeningen vermelden geen prijs waartegen leden van de Groep zouden kunnen participeren. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit zonder meer tegen kostprijs zou zijn, of waarom WMW hiermee het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat de leden van de Groep in het gezamenlijke project tegen kostprijs zouden participeren. Dat WMW c.s. bij deze gedragingen en mededelingen op geen enkel moment een voorbehoud hebben gemaakt of anderszins mededelingen hebben gedaan op grond waarvan de Groep kon of moest vermoeden dat WMW c.s. zich op haar huidige standpunt zou (kunnen) gaan stellen is daartoe naar het oordeel van het hof niet redengevend. Het hof heeft in 4.22 van het arrest van 4 januari 2022 reeds overwogen het standpunt van de rechtbank te onderschrijven dat uit geen van de overgelegde stukken met een voldoende mate van zekerheid kan worden afgeleid dat aan de leden van de Groep is toegezegd dat zij hun (individuele) aandeel tegen kostprijs kunnen verkrijgen. Uit het voorgaande volgt dat de verklaring van de heer [naam1] en de door de vereniging c.s. genoemde en overgelegde stukken daarop geen ander licht hebben geworpen.

De conclusie

De grieven van de vereniging c.s. slagen niet. Het door de vereniging c.s. in hoger beroep gevorderde, zoals verkort weergegeven in 4.2 van het arrest van 4 januari 2022, kan daarom niet worden toegewezen. Het hof heeft uit de eiswijziging van de vereniging c.s. afgeleid dat de vereniging c.s. geen belang meer hechten aan de veroordeling door de rechtbank, zoals die in het arrest van 4 januari 2022 in 3.2, eerste twee aandachtsstreepjes is weergegeven. Het verweer van WMW c.s. dat VWIJ niet ontvankelijk moet worden verklaard in de in hoger beroep gewijzigde vorderingen heeft het hof geslaagd geacht (4.5 tot en met 4.9 van het arrest van 4 januari 2022) evenals grief 6 van het incidenteel hoger beroep, waarmee de vorderingen tegen de andere partijen dan WMW moeten worden afgewezen. Bij de overige grieven in het incidenteel hoger beroep heeft WMW geen belang meer door de eiswijziging van de vereniging c.s., hetzij slagen deze niet. Het hof zal het tussenvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 20 december 2017 bekrachtigen en het eindvonnis van 19 juni 2019 slechts gedeeltelijk vernietigen. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het hele dictum opnieuw formuleren.

Het hof acht in dat licht de proceskostenveroordeling in eerste aanleg terecht (wat betekent dat grief 10 in incidenteel hoger beroep niet op gaat), maar ziet aanleiding om de vereniging c.s. - als hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij- te veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep. Die worden aan de zijde van WMW c.s. begroot op € 741,-aan griffierecht en € 3.549,- aan salaris advocaat (3 punten x tarief II), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien deze kosten niet binnen veertien dagen na vandaag zijn betaald.

De kosten van het incidenteel hoger beroep zullen worden gecompenseerd, in die zin dat beide partijen de eigen kosten moeten dragen, nu beide partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof:

verklaart VWIJ niet-ontvankelijk in haar vorderingen;

bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 20 december 2017;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van

19 juni 2019 en neemt opnieuw de volgende beslissing:

- veroordeelt WMW er voor zorg te dragen dat binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan de leden van de Groep - voor zover zij zich nog niet hebben ingeschreven voor 1 MW- een aanbod wordt gedaan te participeren in het Fonds voor maximaal een bedrag dat gelijk is aan de waarde van 1 MW van het totale geïnstalleerde vermogen van het windpark;

- veroordeelt WMW alle (rechts)handelingen te verrichten die nodig zijn om het door een lid van de Groep geaccepteerd aanbod na te komen en te effectueren waaronder de levering van de betreffende participaties, waarbij WMW voor zover van toepassing gebruik dient te maken van haar bevoegdheden;

- compenseert de proceskosten tussen partijen van de procedure bij de rechtbank in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;

veroordeelt de vereniging c.s. in de proceskosten van WMW c.s. in principaal hoger beroep ad € 741,-aan griffierecht en € 3.549,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien deze kosten niet binnen veertien dagen na vandaag zijn betaald;

compenseert de proceskosten tussen partijen in incidenteel hoger beroep in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, J.H. Kuiper en M.M. Lorist en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

21 februari 2023.

gevestigd te Nagele,

hierna: VWIJ,

2. Vereniging Westermeerwindgroep,

gevestigd te Nagele,

hierna: WMWG,

3. [appellant3] ,

wonende te [woonplaats1] ,

hierna: [appellant3],

4. [appellant4] ,

wonende te [woonplaats2] ,

hierna: [appellant4],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: de vereniging c.s. ,

advocaat: mr. M.N. van Dam, die kantoor houdt te Amsterdam,

tegen

gevestigd te Emmeloord,

hierna: WMW,

2. Westermeerwind Holding B.V.,

gevestigd te Emmeloord,

hierna: WMW Holding,

3. Westermeerwind Beheer B.V.,

gevestigd te Emmeloord,

hierna: WMW Beheer,

gevestigd te Emmeloord,

hierna: Natural Energy,

5. Vianne B.V.,

gevestigd te Creil,

hierna: Vianne,

6. Begro Holding B.V.,

gevestigd te Creil,

hierna: Begro,

7. [geïntimeerde7] ,

wonende te [woonplaats3] ,

hierna: [geïntimeerde7],

8. [geïntimeerde8] ,

wonende te [woonplaats4] ,

hierna: [geïntimeerde8],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: WMW c.s.,

advocaat: mr. B.M. Katan, die kantoor houdt te Amsterdam.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 september 2020 hier over. Op grond van dat tussenarrest heeft op 8 oktober 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. Daarna heeft het hof een datum vastgesteld waarop arrest zal worden gewezen.

Op verzoek van het hof heeft de advocaat van VWIJ de statuten van VWIJ nagezonden.

Deze zaak gaat er in essentie om of (inmiddels) 32 agrariërs recht hebben op deelname voor 1 Megawatt (MW), elk tegen historische kostprijs in een door WMW ontwikkeld windpark (bestaande uit 48 buitendijks in de Noordoostpolder in lijn geplaatste windturbines) door middel van het verkrijgen van aandelen in een aandelenfonds dat op haar beurt aandelen houdt in WMW Holding. Het hof zal beslissen dat de vereniging c.s. bewijs mogen leveren, zodat het hof nog geen eindbeslissingen kan geven.

Het hof zal de beslissing hierna motiveren. Het hof zal eerst de (complexe) relevante feiten vermelden en de beslissing van de rechtbank en vervolgens ingaan op de standpunten van partijen. In dat verband zal het hof de bezwaren (‘grieven’) van de vereniging c.s. in het principaal hoger beroep en WMW c.s. in het incidenteel hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank gezamenlijk bespreken.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. Het hof heeft bij de vaststelling van de feiten rekening gehouden met de bezwaren die partijen in hun eerste grieven tegen die feitenvaststelling door de rechtbank hebben gemaakt.

WMW heeft een (near shore)-windpark ontwikkeld bestaande uit het buitendijkse gedeelte van het grotere Windpark Noordoostpolder. Het deel van dat park dat door WMW is ontwikkeld omvat drie lijnopstellingen van in totaal 48 windturbines in het water van het IJsselmeer, twee parallel aan de Westermeerdijk en één parallel aan de Noordermeerdijk.

VWIJ is in maart 1993 opgericht. Volgens haar statutaire doelomschrijving houdt zij zich bezig met de bevordering van de windenergiesector in de IJsselmeerpolders, welk doel zij tracht te bereiken door het voeren van overleg met overheidsinstanties en het voeren van besprekingen met het Provinciaal Elektriciteitsbedrijf ten aanzien van de condities van terugleveranties1.. [geïntimeerde8] en [geïntimeerde7] waren bestuurder van VWIJ van 17 maart 1993 tot 12 maart 2002 respectievelijk tot 22 februari 1996.

WMW is in november 1996 opgericht door [geïntimeerde7] en [geïntimeerde8] , beiden agrariër in de Noordoostpolder en beiden ook lid van VWIJ. Bij de oprichting werden [geïntimeerde7] en [geïntimeerde8] bestuurder van WMW. De aandelen in WMW worden indirect gehouden door [geïntimeerde7] en [geïntimeerde8] op grond van de volgende constructie. Enig aandeelhouder van WMW is vanaf medio april 2014 WMW Holding. Alle aandelen in WMW Holding worden gehouden door WMW Beheer, van wie Natural Energy enig aandeelhouder is. De aandelen in Natural Energy worden elk voor de helft gehouden door Vianne en Begro Holding. [geïntimeerde7] is enig aandeelhouder en bestuurder van Vianne. [geïntimeerde8] is bestuurder van Begro Holding.

De Westermeerwindgroep (hierna ook: de Groep) is een informele groep van aanvankelijk 60-70, maar inmiddels 32 agrariërs in de Noordoostpolder, onder wie [appellant4] en [appellant3] , die aan het einde van de vorige eeuw plannen hebben opgevat om windmolens te bouwen. Zij hadden daartoe in veel gevallen ook vergunningaanvragen en verzoeken tot wijziging van het bestemmingsplan bij de Gemeente Noordoostpolder ingediend. WMW had het plan om onder meer buitendijkse lijnopstellingen van windturbines te ontwikkelen, waarbij zij ter vergroting van het draagvlak voor windparken participaties wilde aanbieden aan agrariërs en andere inwoners van de Noordoostpolder, die daardoor ook konden meeprofiteren van de te verwachten winst. De formele vereniging WMWG is in 2013 opgericht met als doel om het maximaal haalbare aan windenergie(uitgedrukt in megawatt) voorhaar leden tegen zo gunstige mogelijke condities te verwerven.

Eind 1998 heeft de Gemeente Noordoostpolder (de Gemeente) aangekondigd het ‘solitaire’ beleid ten aanzien van windmolens (elke agrariër had het recht op eigen erf een windmolen te realiseren) te verlaten, waarbij in het vervolg de plaatsing van windturbines uitsluitend zowel op de dijken als in het water langs de dijken in lijnopstellingen zou worden toegestaan. Hangende de besluitvorming daarover heeft de Gemeente de bij haar ingediende vergunningaanvragen en verzoeken tot wijziging van het bestemmingsplan betreffende de hiervoor bedoelde plannen van agrariërs aangehouden.

Met het oog op (de vaststelling van) dat nieuwe beleid is tussen VWIJ en WMW een samenwerking tot stand gekomen. In dat kader heeft VWIJ in februari 1999 op voorstel van [geïntimeerde8] (op dat moment bestuurder van zowel VWIJ als WMW) bij haar inspraak op een vergadering van de betreffende commissie van de gemeenteraad een verklaring afgelegd. Deze hield onder meer in, dat “[d]e initiatiefnemers van de diverse projecten zullen moeten kunnen participeren in de projecten voor de Noordermeerdijk en de Westermeerdijk (buitendijks)”, zulks “als vorm van ‘compensatie’ van de afwijzingen die kunnen voortvloeien uit de voorgenomen besluitvorming” over “het integrale beleid windenenergie”. Daarbij is tevens de bereidheid uitgesproken om in te stemmen met de beleidsvoornemens van de Gemeente, waarbij is opgemerkt dat “indien alle onderscheidene initiatieven gebundeld kunnen worden in de reeds lopende activiteiten van [ WMW ], dan kan binnen dit project naar rato van de bestaande initiatieven geparticipeerd worden.”

Op 25 februari 1999 heeft de gemeenteraad, op voorstel van burgemeester en wethouders (B&W), besloten om bij de Noordermeerdijk en de Westermeerdijk een windmolenpark te ontwikkelen, waarbij op beide locaties één rij windturbines wordt gerealiseerd op of nabij de dijk en één rij windturbines buitendijks. In het voorstel van B&W is vermeld dat door vaststelling van het beleid particulieren geen gelegenheid hebben hun plannen te realiseren, dat ongeveer 16 verzoeken van met name agrariërs om bestemmingsplanwijziging moeten worden afgewezen en dat een voorbereidingsbesluit is genomen om een eind te maken aan het solitaire beleid, alsmede dat het noodzakelijk wordt geacht om participatie van de bevolking van de Noordoostpolder in de ruimste zin van het woord te bevorderen om aan de te verwachten bezwaren tegemoet te komen.

In augustus 1999 heeft de gemeenteraad besloten het ‘Platform Windenergie Noordoostpolder’ (hierna: het Platform) in te stellen. WMW maakte daarvan deel uit. In het najaar van 1999 heeft de Gemeente een ‘platformvoorbereider’ aangesteld.

Bij brief van 30 december 1999 heeft WMW de agrariërs, van wie zij wist of vermoedde dat zij plannen hadden voor een lijnopstelling, uitgenodigd voor een bijeenkomst op 11 januari 2000. WMW schrijft onder meer dat zij intussen met de door de Gemeente aangestelde projectleider heeft gesproken en voor de ontwikkeling van “onze projecten” een samenwerkingsovereenkomst is aangegaan met Siemens Nederland B.V. (hierna: Siemens). Voorts schrijft WMW dat zij van gedachten wil wisselen over de verdere inrichting en voortgang van “ons participatieproject” en dat zij wil komen “tot een formele bekrachtiging van uw deelname in onze projecten.”, alsmede dat zij aandacht vraagt voor het feit dat de formele wijziging van het planologische beleid van de Gemeente het definitieve einde betekent van de mogelijkheid tot de bouw van solitaire en clustergewijze opstellingen van windmolens zonder dat van gemeentewege “(harde) compensaties” daartegenover zijn gesteld, “terwijl de formele aanspraken verloren zijn gegaan.”

Tijdens de bijeenkomst op 11 januari 2000 heeft WMW ( [geïntimeerde7] ) onder andere meegedeeld dat een uitgewerkt participatieplan nog niet kan worden besproken en dat daarvoor een aparte avond wordt belegd, maar dat WMW wel tot een deelnamebevestiging wil komen. Bij monde van [geïntimeerde8] heeft WMW daarover in het licht van de ontwikkelingen en gebeurtenissen in het voorbije jaar opgemerkt:

“Waar het nu om gaat, is dat wij de afspraken met u, die tot stand zijn gekomen in februari 1999 om twee belangrijke redenen thans formeel willen bekrachtigen. Dit, ten eerste o.a. omdat in het komende gemeentelijke platformoverleg duidelijkheid zal moeten bestaan over de vraag welke ondernemers WMW in principe vertegenwoordigt. Ten tweede geldt dat ook voor het te ontwikkelen participatiemodel, waarin de individuele (ex)initiatiefnemers van windenergieprojecten benoemd en geplaatst zullen moeten worden.

Daarom komen wij hier in deze bijeenkomst met de gerichte vraag om middels een verklaring toe te treden tot de Westermeerwindgroep, zodat de gebundelde belangen door ons doch uiteraard in nauw overleg met u verder gedragen kunnen worden.”

Deze verklaring, de “Deelname verklaring in projecten [ WMW ] te Creil” (hierna: de Deelnameverklaring), heeft WMW tijdens de bijeenkomst op 11 januari 2000 uitgedeeld en zij is door de aanwezigen op de bijeenkomst ondertekend en door anderen daarna.

In de presentatie “Realisatie buitendijkse windenergieprojecten in het IJsselmeer,

gemeente Noordoostpolder, Voor en door de polder, planopzet” van WMW en Siemens van

augustus 2000 is onder meer vermeld:

- pagina 3:

“(...)

Een hoofddoelstelling binnen de projecten is de realisatie op basis van financiering door middel van brede participatie door de initiatiefnemers die eerder hun plannen zagen stranden na afschaffing van het voormalig windenergiebeleid binnen de NOP. (…)- pagina 4:

“(...) De leden van de Westermeerwindgroep zien de deelname in de Westermeerwind-projecten als een volwaardig alternatief voor hun eerdere plannen. Dit, tegen de achtergrond van de door de gemeente gewenste planologische beleidswijziging heeft -onder voorwaarden van substantiële compensatie- mede dankzij de instemming van de leden van de Westermeerwindgroep tot stand kunnen komen. De leden van de Westermeerwindgroep zien de toezeggingen van de gemeente om hen te compenseren in de gevolgen van de afschaffing van het solitaire beleid het best vertaald in directe deelname binnen het samenwerkingsverband [WMW]/Siemens.

De Westermeerwindgroep wordt via WMW vertegenwoordigd in het gemeentelijk windenergieplatform. (...)”

- pagina 7:

“(...)

De compensatieverplichting die de gemeente ten opzichte van veel initiatiefnemers heeft, wordt geheel binnen het Westermeerwind initiatief tot stand gebracht. De Westermeerwindgroep, waarin een groot aantal initiatiefnemers binnen het voormalig gemeentelijk windenergiebeleid zijn verenigd, schaart zich achter het initiatief van Westermeerwind. (...)”

In brieven van 9 juli en 14 september 2001 heeft WMW de deelnemers in de Groep geïnformeerd over de voortgang van de totstandkoming van het convenant dat in het Platform werd voorbereid. Tijdens een bijeenkomst op 27 september 2001 heeft WMW het op dat moment bereikte conceptconvenant met de Groep besproken. Op basis van de uitkomst van dat overleg heeft WMW, zo schrijft zij in haar brief van 6 november 2001, in samenwerking met een accountant concept-participatiemodellen ontwikkeld die met de Gemeente op 14 november 2001 zullen worden besproken. WMW deelt in deze brief verder mee dat zij gezien het aftastende karakter van die bespreking ervoor heeft gekozen het participatiemodel en de verdelingsparagraaf eerst in dat overleg te presenteren en dat zij in de verdelingsparagraaf, “zoals met u afgesproken”, heeft vastgehouden aan de participatiebasis voor de leden van de Groep van – in ieder geval – 1 MW per deelnemer.

Naar aanleiding van het overleg tussen de Gemeente en WMW heeft de Gemeente in een brief van 27 november 2001 aan WMW onder meer meegedeeld:

“(…)

Zoals al tijdens het overleg is gebleken zijn er op voorhand twee aspecten, die in onze optiek dienen te worden bijgesteld. Te weten:

(…)

b. de beslotenheid en daarmee de in omvang van participatie bevoorrechte positie van de Westermeerwind -groep.

(…)

6. Kunt u aangeven, welke inspanningen de Westermeerwind -groep zich getroost heeft, dat u het gerechtvaardigd acht haar in de verdeling van de participatie een voorkeursbehandeling te geven.

7. Kunt u aantonen, dat het feit, dat de Westermeerwindgroep gesloten blijft voor nieuwe deelname en daarbij een voorkeurspositie geniet in de participatie, juridisch stand houdt?

(…)”

In de brief van 5 december 2001 heeft WMW de leden van de Groep geïnformeerd over het overleg van 14 november 2001 en de hiervoor weergegeven reactie van B&W daarop. Verder schrijft WMW :

“Ook willen wij, teneinde de daadwerkelijke omvang van de participatie in de Westermeerwindgroep helder te krijgen en ook naar de gemeente toe inzichtelijk te maken, graag van u vernemen in welke mate u daadwerkelijk zult deelnemen.

Uitgaande van het eerder aangegeven maximum van 1 mW per deelnemer willen wij u vragen om op de 20ste december aan te geven – in de bandbreedte van 100 kW tot 1 mW – waar uw deelname zich definitief op richt.

Om uw intentie tot deelname minder vrijblijvend te laten zijn dan tot dusver het geval was, stellen wij voor dat u in deze fase van het project, uw deelname onderschrijft door 10% van het door u – naar de schatting van dit moment – uiteindelijk in te brengen eigen vermogen op de investering inbrengt.

Globaal genomen zal het te investeren eigen vermogen uiteenlopen van:

- minimaal € 5.000,- bij 100 kW (5% van een investering van € 100.000,-) tot

- maximaal € 50.000,- bij 1 mW (5% van een investering van plm. € 1.000.000,-)

Uitgaande van het voorgestelde percentage van 10% zal uw op dit moment door ons gevraagde inbreng zich dus bewegen tussen:

- € 500,- als minimum en

- € 5.000,- als maximum.

Wij gaan er daarbij niet van uit dat deze bijdrage zal worden gebruikt in de projectontwikkelfase, doch als een voorschot op uw uiteindelijke werkelijke participatie zal worden beheerd.

(…)”

Tijdens de bijeenkomst op 20 december 2001 zijn genoemde bedragen besproken, alsook de verwachte rendementen. Daarnaast is de ondernemingsvorm besproken aan de hand van een door WMW voorgelegde notitie, waarin de verdeling van de aandelen en de organisatiestructuur van het Project zijn beschreven.

Betaling van de onder 3.15 genoemde bedragen heeft niet plaats gevonden.

In een brief van 18 januari 2002 heeft WMW naar aanleiding van de bijeenkomst van 20 december 2001 aan de deelnemers van de Groep bericht, voor zover relevant:

“(…)

Uw positie als Westermeergroeplid en die van de andere deelnemers in ons buitendijks project is daarbij uiteen gezet.

Ook de scenario’s die zullen gelden indien niet alle lijnen doorgang zouden kunnen vinden zijn aan de hand van de Platformmodellen, waarvan ons was verzekerd dat die de instemming van de gemeente hadden, met u besproken.

Afspraak was dat u deze modellen na het Platformoverleg toegestuurd zou krijgen. Wij kunnen tot op dit moment die afspraak nog niet nakomen, omdat het aan het Platform voorgelegde en met u besproken model nog niet is bekrachtigd.

(…)

Ook heeft de gemeente wederom in een brief met enkele vraagpunten de besloten en zekere status van de Westermeerwindgroep van vraagtekens voorzien.

Tijdens een gesprek over die vraagpunten is ons door de gemeente verzocht om de Westermeerwindgroep open te stellen voor personen die alsnog willen aansluiten. Wij hebben daarbij echter gewezen op uw bijzondere status en de mogelijkheden die anderen hebben in de overige beschikbare participatiedelen die ons model kent.

(…)

Definitieve deelname

In de uitnodiging van onze bijeenkomst van 20 december jl. hebben wij u verzocht om u te beraden over uw definitieve deelname en de grootte van uw participatie. De tijdens de bijeenkomst aanwezige leden lieten allen op basis van de op dat moment beschikbare informatie een instemmend geluid horen voor de maximaal mogelijke deelname.

Helaas kunnen wij u op dit moment, gelet op de onzekerheden die zich (helaas) nog steeds op ons pad bevinden, nog geen concretere gegevens verstrekken op grond waarvan u definitief kunt beslissen. (…)”

Bij de brief van WMW van 18 januari 2002 was een concept-beantwoording van de vragen van de Gemeente gevoegd. Daarin stond onder meer:‘2.

 “ Kunt u aangeven, welke inspanningen de Westermeerwind -groep zich getroost heeft, dat u het gerechtvaardigd acht haar in de verdeling van de participatie een voorkeursbehandeling te geven”

3.

 ”Kunt u aantonen, dat het feit, dat de Westermeerwindgroep gesloten blijft voor nieuwe deelname en daarbij een voorkeurspositie geniet in de participatie, juridisch stand houdt?”

Ons concept-antwoord luidt als volgt:

(…)

Ad 2.

”De gevraagde rechtvaardiging werd al gegeven in onze Planopzet van augustus 2000, waarin op pag. 4 de positie van de Westermeerwindgroep is weergegeven. (…)

De Westermeerwindgroepleden hebben van hun initiatieven om diverse kleine en grotere windenergieprojecten in de Noordoostpolder te realiseren afgezien om de totstandkoming van het integrale beleid de ruimte te geven.

Zij hebben hun initiatieven verlaten en omgezet in participatieve deelname in ons project. Mede daarom bestond ruim draagvlak voor het doorvoeren van het gemeentelijk beleid. Het is niet goed om op dit punt uit het oog te verliezen dat het hier gaat om personen die op dat moment actief waren in het windenergiekader binnen de gemeente Noordoostpolder. Ook de VWIJ kon zich op die basis achter uw besluitvorming scharen.

Voorts heeft de Westermeerwindgroep zich achter de vorming van het Platform gesteld en hebben wij de belangen van o.a. die groep van windenergie-ondernemers in het Platform vertegenwoordigd.

(…)’

Op 15 april 2002 heeft WMW aan de deelnemers van de Groep meegedeeld dat het convenant waarmee WMW ook “namens” die deelnemers kon instemmen, op die dag zal worden ondertekend omdat de Platformpartijen - met uitzondering van de partij die nog niet over de vereiste rechtsvorm beschikt - tot onvoorwaardelijke overeenstemming zijn gekomen. Daarbij tekent WMW aan dat zij erop vertrouwt dat het convenant onvoorwaardelijk door de Gemeente zal worden geaccepteerd en dat zij een gezamenlijke bijeenkomst zal beleggen zodra zij nadere informatie kan verstrekken.

Het “Convenant betreffende realisatie windenergie in de gemeente Noordoostpolder” (hierna: het Convenant) is gesloten tussen Acousticon Windpark B.V., Essent Energie B.V., [geïntimeerde8] , [geïntimeerde7] , Samenwerkingsverband Zuidermeerdijk, Vereniging Windenergie Westermeerweg en WMW. VWIJ heeft het Convenant voor akkoord ondertekend. Bij het Convenant is als bijlage 2 een Participatienotitie gevoegd, waarin een onderscheid is gemaakt in potentiële participanten en waarin de verdeling van de participatie over deze categorieën is opgenomen. Van het voor participatie beschikbare vermogen (75 % van het gerealiseerde vermogen) is 40% bestemd voor de leden van de Groep. Van de overige 25% van het totaal is volgens de notitie een klein deel (4 MW) bestemd voor [geïntimeerde8] en [geïntimeerde7] ter compensatie van het opgeven van hun belangen aan de Westermeerdijk binnendijks. In de participatienotitie staat voorts dat participanten deelnemen via een centrale Stichting Windparticipatie NOP, maar dat de initiatiefnemers -met instandhouding van de basisprincipes- kunnen besluiten tot een andere structuur, indien dat fiscaal of anderszins gunstig is voor de onderneming. Bepaald is dat de verdere uitwerking van de Participatie op een open en transparante wijze gebeurt, door WMW in overleg met de Gemeente, NLTO en VWIJ.

In het besluit van 24 oktober 2002 heeft de gemeenteraad besloten dat zij “de planvorming zoals deze is weergegeven in de overeenkomst [toevoeging hof: het Convenant], als beleidsinzet zal ondersteunen.”

Op 1 november 2002 heeft WMW aan de deelnemers in de Groep meegedeeld, voor zover van belang:

“(…) Zoals u ongetwijfeld reeds zult hebben vernomen, heeft de gemeenteraad in zijn vergadering van 24 oktober jl. het Convenant onvoorwaardelijk geaccepteerd.

Voor u, als lid van de Westermeerwindgroep betekent dit, dat de verdeling zoals deze is vastgelegd in de bij het Convenant behorende participatienotitie tevens vast ligt. Daarmee ligt uw participatie en de omvang daarvan – uiteindelijk afhankelijk van het uiteindelijk te realiseren vermogen – dus vast.

Wij zijn dan ook, hopelijk met u, ingenomen met dit gemeenteraadsbesluit.

Dit besluit vormt evenwel slechts de basis om het werkelijke traject van de projectontwikkeling en –realisatie, waaronder uiteraard het verkrijgen van de benodigde vergunningen, verder in te zetten. (…)”

In de periode van november 2002 tot en met 2009 heeft WMW de deelnemers van de Groep met brieven en bijeenkomsten over de voortgang van het Project (onder andere betreffende de MER, de Rijksprojectenprocedure, de vergunnings- en ontheffingstrajecten, verkenningen over de technische realisatie) op de hoogte gehouden.

Op 1 juni 2010 hebben WMW en de Gemeente een “overeenkomst betreffende participaties met betrekking tot de ontwikkeling van windmolenparken in de gemeente Noordoostpolder” gesloten (hierna: de Participatieovereenkomst). Deze houdt in, voor zover relevant:

‘[WMW] zal de afspraken opgenomen in het Convenant met betrekking tot het Participeren door de Westermeerwind -groep, de Overige Agrariërs en de Overige Ingezetenen naleven binnen de kaders van de toepasselijke wet- en regelgeving, met dien verstande dat de [Gemeente] en [WMW] overeen kunnen komen af te wijken van afspraken tussen de [Gemeente] en [WMW] onder meer om het maatschappelijk draagvlak in algemene zin te vergroten.

(…)

WMW] gaat onderzoeken op welke wijze de Aanbieding en de toewijzing van Participaties en/of Beleggingen het beste vorm kan worden gegeven, mede gezien de uitgangspunten van de [Gemeente] en de toepasselijke wet- en regelgeving, daaronder begrepen fiscale wet- en regelgeving.

(…)

De definitieve vorm van de Aanbieding zal door [WMW] worden ontwikkeld en bepaald met inachtneming van alle toepasselijke wettelijke beperkingen en voorwaarden en na verlening van alle benodigde goedkeuringen en vergunningen en wijziging van het planologisch regime.

(…)

In het kader van de Aanbieding zal een Prospectus worden opgesteld en openbaar gemaakt door[WMW ] en/of de Uitgevende Instelling, tenzij dit niet vereist is op grond van toepasselijke wet- en regelgeving.

Alvorens het Prospectus openbaar zal worden gemaakt, zal de [Gemeente] gedurende 20 Werkdagen in de gelegenheid worden gesteld te reageren of het Prospectus in overeenstemming is met hetgeen bepaald in deze Overeenkomst.

(…)”

Tijdens een bijeenkomst op 14 maart 2012 heeft WMW de deelnemers van de Groep geïnformeerd over de stand van zaken. Met betrekking tot de participatie heeft [zoon van geïntimeerde8] een presentatie verzorgd. Na een schets van de achtergrond (75% van het originele volume buitendijks van 110 MW beschikbaar voor participatie door drie groepen, waarvan 40% voor de Groep) heeft hij in zijn toelichting op de nadere stappen die bij de verdere uitwerking van de participatie noodzakelijk zijn, de selectie van mogelijke participatievormen genoemd. Over de Participatieovereenkomst heeft hij gemeld dat het doel van de overeenkomst is dat de Gemeente wil verzekeren dat de participatie wordt uitgevoerd in de verhoudingen zoals deze in het Convenant zijn vastgelegd, in welk verband op de sheets is vermeld (“= herbevestiging Convenant”). Als discussiepunten zijn onder meer genoemd “Moment van verdere uitwerking participatiemogelijkheden” en “Voorschriften AFM (…)”.

In een brief van 13 februari 2013 aan WMW heeft de raadsman van WMWG, onder verwijzing naar het Convenant, in het bijzonder bijlage 2 (participatienotitie)

en de omstandigheid dat volgens de planning de bouw van het Project begin 2014 van start

zal gaan, gesteld dat WMWG het daarom van belang acht om op zeer korte termijn tot overeenstemming te komen over de praktische uitvoering en de formalisering van de participatie van de Groep, en daartoe graag op korte termijn in overleg treedt.

Op 14 maart 2013 heeft WMW voor de deelnemers aan de Groep een bijeenkomst belegd. WMW heeft daar toegelicht dat zij in maart 2013 een ‘on line’ marktonderzoek onder de bevolking van de Noordoostpolder, Lemsterland en Urk uitvoert met als doel om de interesse in de participatie vast te stellen en om vast te stellen of een tweede participatievorm, met een wat lager risico en een kortere looptijd, gewenst is. Daarbij heeft WMW onder verwijzing naar het uitgangspunt ‘voor en door de polder’ waarbij iedere participant ondanks een onderscheid in participatievolume gelijk wordt behandeld, meegedeeld dat de vorm zo spoedig mogelijk en hopelijk in de loop van dat jaar wordtvastgesteld en dat de uitgifte één jaar na de realisatie plaatsvindt. Voorts heeft WMW haar visie uiteen gezet omtrent de positie van de leden van de Groep in verband met het Convenant en toegelicht dat zij nog steeds het plan heeft om hen participaties aan te bieden.

Het door WMW ontwikkelde windturbine-park is sinds juni 2016 volledig operationeel geworden.

WMW heeft op basis van een ‘prospectus 2018’ in 2019 de mogelijkheid tot financiële deelname in dat park opengesteld, aldus dat kan worden geparticipeerd in een aandelenfonds met een looptijd van 17 jaar (het Westermeerwind Aandelenfonds, het Fonds) en in een obligatiefonds (het Westermeerwind Leningenfonds). Het prospectus voorziet erin dat het aandelenfonds maximaal 75% van de aandelen in Westermeerwind Holding kan houden. Het aandelenfonds kan niet meer dan 49% van de stemmen uitoefenen op de aandelen Westermeerwind Holding. De 75% is beschikbaar gehouden voor de verschillende groepen participanten volgens de verdeling zoals in het Convenant omschreven:

i. 40% van 75% (= 30%) ten behoeve van de Groep;

ii. 45% van 75% ten behoeve van Overige agrariërs; en

iii. 15% van 75% ten behoeve van de bewoners van de Noordoostpolder, Urk en

de voormalige gemeente Lemsterland. De maximumdeelname per participant is het equivalent van 1 MW. Een participatie van 1 MW in het aandelenfonds (= een aandelenbelang van 0,6944%) kostte op het moment van uitgifte € 467.300,13. Volgens het prospectus is de verwachting dat participanten per jaar 8 tot 10% rendement op hun participaties zullen kunnen behalen.

Na de uitgifte hebben de participanten in 2019 voor bijna € 9 miljoen op participaties ingeschreven. Het obligatiefonds is overtekend; in het

aandelenfonds is voor bijna € 4 miljoen deelgenomen. Daarmee houdt het aandelenfonds indirect ruim 6,3% van de aandelen in WMW.

Na het eindvonnis van de rechtbank heeft een tweede uitgifte van aandelen in het aandelenfonds aan de leden van de Groep plaatsgehad. Een aantal leden heeft daarvan gebruik gemaakt.

De vereniging c.s. hebben na een eiswijziging gevorderd:

I. te verklaren voor recht:

a. dat de (uitwerking van de participatie zoals WMW c.s. deze nastreeft op grond van de) Voortgangsrapportage in strijd is met het Convenant en de in de dagvaarding geduide overeenkomst tussen WMW c.s. en de leden van de Westermeerwindgroep;

b. dat (behoudens de hierna onder d bedoelde Herverdelingsronde) [geïntimeerde8] , [geïntimeerde7] en direct en indirect aan hen gelieerde partijen bij de uitwerking van de participatie hooguit aanspraak kunnen maken op (primair) een totaalbelang van 12,3% van de economische en juridische eigendom van het Gezamenlijke Project, vertaald in 12,3% van de aandelen in WMW , althans (subsidiair) een totaalbelang van 25% van de economische en juridische eigendom van het Gezamenlijke Project, vertaald in 25% van de aandelen in WMW, althans (meer subsidiair) een percentage van de economische en juridische eigendom van het Gezamenlijke Project dat de rechtbank in goede justitie geraden acht;

c. dat (i) de leden van de Westermeerwindgroep de hen toekomende aandelen in het Gezamenlijke Project / Westermeerwind B.V. (de Participatie) kunnen verkrijgen tegen Kostprijs en (ii) dat aan deze aandelen gelijke rechten toekomen als aan de aandelen van WMW c.s. ;

d. dat WMW c.s. – indien de animo onder de beoogde participanten (de Groep, de Overige Agrariërs en de bewoners NOP) minder groot is dan voorzien in de Participatienotitie – gehouden is een Herverdelingsronde te houden, waarbij de onbenutte participaties (100% minus de conform het Convenant uitgegeven participaties) pro rata de verdeling in de Participatienotitie worden verdeeld onder de participanten en initiatiefnemers;

II. WMW c.s. te gebieden de in het Convenant neergelegde afspraken na te komen en te verbieden daarvan af te wijken en (verdere) uitvoering te geven aan de Voortgangsrapportage;

III. WMW c.s. hoofdelijk te veroordelen tot:

a. het – binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis – doen van een aanbod aan elk lid van de Groep tot het nemen van een aandelenbelang van (primair) 0,9375% dan wel (subsidiair) een belang van 0,6944% van het totale aandelenkapitaal in WMW althans een andere rechtspersoon waarin het Gezamenlijke Project is ondergebracht tegen betaling van de kostprijs van het aangeboden belang, welke prijs (in geval het primaire wordt toegewezen) € 34.659 bedraagt dan wel (in geval het subsidiaire wordt toegewezen) € 25.671,73 bedraagt, althans een door een door de rechtbank te benoemen onafhankelijke deskundige te bepalen kostprijs;

b. voor zover de rechtbank dit in goede Justitie geraden acht te bepalen dat WMW c.s. aan het aanbod onder a. de voorwaarde verbindt dat elk lid van de Groep die dat aanbod aanvaardt, gehouden is om conform de bepalingen van het Convenant, indien WMW c.s. gedocumenteerd met een accountantsverklaring aantoont dat de belangstelling van de Overige Agrariërs groter is dan voorzien in het Convenant, een pro rata deel van het verkregen belang (primair) over te dragen aan de door WMW c.s. aangewezen persoon uit de groep Overige Agrariërs tegen dezelfde voorwaarden als de Overige Agrariërs participaties hebben verworven van WMW c.s. of (subsidiair) terug te leveren aan huidige aandeelhouder van WMW c.s. tegen terugbetaling van het pro rata gedeelte van de betaalde koopprijs;

c. het verrichten van alle (rechts)handelingen die noodzakelijk zijn om een door een lid van de Groep geaccepteerd aanbod als bedoeld onder III a en b van dit petitum na te komen en/of te effectueren, waaronder mede (maar niet uitsluitend) begrepen de levering van het betreffende aandelenbelang;

IV. te bepalen dat – indien WMW c.s. in gebreke blijft met de nakoming van het toe te wijzen onderdeel III van dit petitum – het dictum van het te wijzen vonnis ex art. 3:300 BW in de plaats treedt van de rechtshandelingen die WMW c.s. dient te verrichten om het aandelenbelang (overeenkomstig toewijzing van de vordering onder III.a van dit petitum) aan de leden van de Westermeerwindgroep te (doen) leveren, welke levering kan geschieden met (voor zover dat niet reeds besloten ligt in lll.c) terzijdestelling van de statutaire blokkeringsregeling en welke levering plaatsvindt door één van de notarissen van Schut van

de Ven Notariskantoor B.V., nadat de koopprijs (overeenkomstig toewijzing van de vordering onder lll.a van dit petitum) door het relevante lid van de Westermeerwindgroep is gestort op de derdenrekening van Schut van de Ven Notariskantoor B.V. in Amsterdam;

V. WMW c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, te betalen binnen tien dagen na de dag van dit vonnis, bij gebreke waarvan vanaf de elfde dag na de dag van dit vonnis WMW c.s. de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.

De rechtbank heeft bij vonnis van 19 juni 2019, met afwijzing van het meer of anders gevorderde en met compensatie van de proceskosten, het volgende beslist:

- verklaart voor recht dat de Voortgangsrapportage in strijd is met de overeenkomst tussen WMW c.s. en de leden van de Groep, voor zover in de Voortgangsrapportage is vermeld dat de participanten (via het Fonds) een belang van minder dan 75% in het windpark kunnen verkrijgen en dat de leden van de Groep gezamenlijk (via het Fonds) een belang van minder dan 22,161% in het windpark kunnen houden;

- verbiedt WMW c.s. verdere uitvoering te geven aan de Voortgangsrapportage voor zover wordt afgeweken van het basisprincipe dat 75% van het gerealiseerde vermogen (via het Fonds) beschikbaar komt voor participatie en dat 22,161% van het gerealiseerde vermogen (via het Fonds) beschikbaar komt voor de leden van de Groep gezamenlijk;

- veroordeelt WMW c.s. er zorg voor te dragen dat binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan de leden van de Groep – voor zover zij zich nog niet hebben ingeschreven voor 1 MW – een aanbod wordt gedaan te participeren in het Fonds voor maximaal een bedrag dat gelijk is aan de waarde van 1 MW van het totale geïnstalleerde vermogen van het windpark;

- veroordeelt WMW c.s. alle (rechts)handelingen te verrichten die nodig zijn om het door een lid van de Groep geaccepteerd aanbod na te komen en te effectueren waaronder de levering van de betreffende participaties, waarbij elk der gedaagden voor zover van toepassing gebruik dient te maken van zijn of haar bevoegdheden;

De opzet van dit arrest

Het hof zal eerst ingaan op de omvang van het hoger beroep. Daarna zal het hof overwegingen geven over de positie van VWIJ en over de vorderingen voor zover die zijn gericht tegen WMW Holding, WMW Beheer, Natural Energy, Vianne, Begro, [geïntimeerde8] en [geïntimeerde7] . Daarna zal het hof de zaak, binnen de grenzen van de grieven van partijen en waar nodig rekening houdend met de devolutieve werking van het hoger beroep, inhoudelijk beoordelen.

de omvang van het hoger beroep

De vereniging c.s. hebben in hoger beroep hun vorderingen gewijzigd aldus dat zij nog slechts vorderen WMW c.s. hoofdelijk te veroordelen tot het - binnen 14 dagen na het te wijzen arrest - doen van een aanbod aan elk lid van de Groep tot het nemen van een aandelenbelang van 0,6944% (van het totale aandelenkapitaal in WMW althans een andere rechtspersoon waarin het Gezamenlijke Project is ondergebracht) tegen betaling van de Kostprijs van het aangeboden belang, welke prijs EUR 25.673,37 bedraagt, althans een door een door de rechtbank te benoemen onafhankelijke deskundige te bepalen Kostprijs, met daaraan gekoppeld een aantal nevenvorderingen over de uitvoering van deze veroordeling (vorderingen onder I.b, II. en III).

Tegen deze eiswijziging zijn geen processuele bezwaren geuit door WMW c.s. en die zijn het hof ook ambtshalve niet gebleken, zodat het hof de gewijzigde vordering zal beoordelen. Het hof leidt - met WMW c.s. - uit die eiswijziging af dat de vereniging c.s. geen belang meer hechten aan de veroordeling zoals die hiervoor is weergegeven in 3.2, eerste twee aandachtsstreepjes, die de rechtbank heeft uitgesproken (zij vorderen ook geen bekrachtiging van het vonnis voor zover het die veroordeling betreft) nu zij die vordering in hoger beroep niet hebben gehandhaafd. De grieven van de vereniging c.s. zijn beperkt tot de gedeeltelijke afwijzing van hun oorspronkelijke vordering onder III (zoals die enigszins aangepast in hoger beroep is geformuleerd), waar het betreft de berekening door de rechtbank van het belang van de Groep en het oordeel van de rechtbank dat geen overeenstemming is bereikt over participatie tegen kostprijs.

De beperking van het hoger beroep door de eiswijziging van de vereniging c.s. brengt mee dat WMW c.s. geen processueel belang hebben bij de beoordeling van hun grieven 3 tot en met 5 in het incidenteel hoger beroep, nu die betrekking hebben op de niet door de vereniging c.s. gehandhaafde oorspronkelijke vorderingen. Dat geldt ook voor de klacht in grief 2 in het incidenteel hoger beroep, voor zover daarin wordt geklaagd dat WMW ‘de plicht zou hebben jegens - kennelijk - de leden van de Groep om aan andere participanten, die geen partij zijn bij deze procedure en wier belangen in deze procedure niet door VWIJ c.s. worden behartigd, een zodanig percentage participaties aan te bieden dat het equivalent van 75% van het gerealiseerd vermogen in MW beschikbaar komt voor participatie’. Ook dat ligt in hoger beroep niet meer ter beoordeling voor, omdat de vorderingen van de vereniging c.s. daarop geen betrekking meer hebben.

VWIJ is niet-ontvankelijk in de vorderingen in hoger beroep

WMW c.s. hebben aangevoerd dat VWIJ in de in hoger beroep gewijzigde vorderingen niet ontvankelijk moet worden verklaard, nu zij in dit hoger beroep nog slechts een bevel aan WMW c.s. vordert om participaties tegen kostprijs aan te bieden aan leden van de Groep en derhalve niet langer mede een eigen belang nastreeft, zoals dat in eerste aanleg wel het geval was. Gelet op de gewijzigde vordering in hoger beroep staat daarmee vast dat VWIJ in de procedure in hoger beroep nog slechts optreedt als eiser in de zin van artikel 3:305a BW. VWIJ voldoet volgens WMW niet aan de eisen die in dat wetsartikel worden gesteld. WMW c.s. heeft ter onderbouwing van haar beroep op niet-ontvankelijkheid onder meer betoogd dat VWIJ in deze procedure een rechtsvordering instelt ten behoeve van een specifieke groep agrariërs, waarvan sommigen niet eens een windturbine in eigendom hebben en dat de vordering ook niet is ingesteld ter behartiging van hun belang als eigenaar van een windturbine, maar ter behartiging van hun belang om een aanbod te krijgen tot participatie tegen kostprijs.

Het hof overweegt het volgende. Per 1 januari 2020 is artikel 3:305a BW met de introductie van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) gewijzigd. Uit het overgangsrecht voor de WAMCA (artikel 119a Overgangswet Nieuw BW) volgt dat voor een rechtsvordering die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen als bedoeld in de artikelen 305a tot en met 305 d van Boek 3 BW en die is ingesteld voor 1 januari 2020 de voorwaarden van toepassing zijn zoals die golden voor die datum. De vraag of VWIJ als ‘3:305a BW-organisatie’ ontvankelijk is in de vorderingen jegens WMW c.s. moet derhalve worden beoordeeld op basis van artikel 3:305a BW, zoals dat gold tot 1 januari 2020. 4.7 Artikel 3:305a lid 1 BW (oud) bepaalde dat een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt [cursivering hof]. Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis inzake de aanpassing van artikel 3:305a BW per 1 juli 2013 (Kamerstukken 33126, nr. 7), heeft de Minister over het vereiste dat belangenbehartiging in de statuten moet zijn opgenomen onder meer het volgende opgemerkt: “(…) Tevens wil ik het misverstand wegnemen dat voor de ontvankelijkheid thans niet vereist is dat belangenbehartiging in de statuten moet zijn opgenomen. Een belangenorganisatie kan ingevolge artikel 3:305a lid 1 BW alleen ter bescherming van een bepaald belang een rechtsvordering instellen indien dit in overeenstemming is met de doelstelling van deze organisatie. Uit de statuten dient derhalve te blijken welke belangen een organisatie beoogt te behartigen, en alleen voor die belangen kan zij in rechte opkomen. Men kan dit zien als een voortvloeisel van de zogenaamde ultra vires-leer; een rechtspersoon kan slechts handelingen verrichten die binnen het doel liggen waarvoor hij in het leven is geroepen.”

WMW c.s. heeft -in zoverre onbetwist- gesteld dat de statutaire doelomschrijving van VWIJ inhoudt dat VWIJ de belangen behartigt van de eigenaren van windmolens in de IJsselmeerpolders en dat de statuten tevens bepalen dat:2. De vereniging tracht dit doel te bereiken door:a. het voeren van overleg met overheidsinstanties;b. het voeren van besprekingen met het Provinciaal Elektriciteitsbedrijf ten aanzien van de condities van terugleveranties

Het hof kan de statutaire doelomschrijving van VWIJ, zoals weergegeven door WMW c.s., ook niet anders lezen dan dat zij de belangen behartigt van bestaande eigenaren van windmolens in de IJsselmeerpolders en niet dat zij de belangen behartigt van (al) diegenen die een participatie in een windmolenpark (tegen kostprijs) wensen te verwerven.De stellingen van VWIJ in dit hoger beroep dat WMW VWIJ zelf jarenlang als belangenbehartiger heeft gezien van (onder meer) de leden van de (Westermeerwind)Groep en de overige agrariërs, dat zij VWIJ zelf als gespreks- en contractspartner heeft gekozen in het gezamenlijke project en het Convenant heeft laten meetekenen en dat WMW het beroep op niet-ontvankelijkheid voor het eerst in hoger beroep doet, kunnen niet afdoen aan de vaststelling dat met de vordering zoals die in hoger beroep is ingesteld geen belang wordt gediend dat wordt gedekt door de statutaire doelomschrijving. Het beroep van VWIJ ter zitting van het hof op artikel 12 van haar statuten kan haar niet baten. In dat artikel wordt de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur geregeld, onder meer wat betreft het met toestemming van de ledenvergadering voeren van rechtsgedingen. Dat artikel bevat niet een doelomschrijving waaraan tot ontvankelijkheid leidende belangenbehartiging kan wordenontleend, ook niet wanneer dat artikel in samenhang met of in aanvulling op artikel 3 van de statuten wordt gelezen. Het hof zal VWIJ in het eindarrest dan ook niet-ontvankelijk verklaren in de vorderingen.

Geen grondslag voor toewijzing van de vorderingen tegen WMW Holding, WMW Beheer, Natural Energy, Vianne, Begro, [geïntimeerde8] en [geïntimeerde7]

De vereniging c.s. hebben gevorderd deze partijen, naast/met WMW, hoofdelijk te veroordelen. Volgens WMW c.s. (grief 6 van het incidenteel hoger beroep) is daarvoor geen grondslag. Dat verweer slaagt. De vorderingen van de vereniging c.s. zijn gestoeld op een contractuele grondslag: zij stellen dat met WMW een overeenkomst over participatie tegen kostprijs is gesloten, dan wel dat WMW een rechtens afdwingbare toezegging tot een dergelijke participatie heeft gedaan, waarop de leden van de Groep gerechtvaardigd hebben mogen vertrouwen. Zij hebben echter niet gesteld en onderbouwd op grond van welke juridische (contractuele of wettelijke) en feitelijke grondslag de vorderingen tegen de andere gedaagden dan WMW zouden kunnen worden toegewezen, en evenmin waarom dat een hoofdelijke veroordeling zou moeten zijn. Dat deze partijen als (middellijk) aandeelhouders of bestuurders bij de uitvoering van een veroordeling van WMW moeten worden betrokken, zoals door de vereniging c.s. is aangevoerd, vormt daarvoor geen toereikende grondslag, ook niet in het geval de vorderingen jegens WMW toewijsbaar zouden zijn. Het hof zal daarom de vorderingen tegen de andere partijen dan WMW afwijzen.

het beroep op verjaring van WMW c.s. slaagt niet

Indien de grieven van de vereniging c.s. zouden slagen, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof het verjaringsverweer dat WMW c.s. hebben gevoerd en dat door de rechtbank in het tussenvonnis van 20 december 2017 is verworpen opnieuw moet beoordelen. Het hof is van oordeel dat dit verweer niet slaagt; het hof verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank daarover in het tussenvonnis van20 december 2017 (rechtsoverwegingen 4.2.2 en 4.2.3.). WMW c.s. hebben in hoger beroep niets aangevoerd dat aanleiding geeft om over het verweer anders te oordelen.

De vereniging c.s. kunnen participatie in het aandelenfonds van WMW afdwingen, maar tegen welke prijs staat nog niet vast

De vereniging c.s. hebben verschillende juridische grondslagen gesteld op grond waarvan volgens hen jegens WMW door/voor de leden van de Groep het recht op participatie (in, inmiddels, het aandelenfonds) kan worden afgedwongen, doordat WMW zich daartoe heeft verbonden. Zij baseren zich voor een dergelijke verbintenis onder meer op (een derdenbeding in) het Convenant, op een met WMW gesloten overeenkomst, dan wel op door WMW gedane toezeggingen over participatie waarop de leden van de Groep gerechtvaardigd mochten vertrouwen.

De rechtbank heeft de diverse grondslagen beoordeeld en in het tussenvonnis geoordeeld dat tussen de leden van de Groep en WMW een overeenkomst tot stand is gekomen, aldus dat ‘WMW zich jegens de participanten (de Groep, de Overige

Agrariërs, de inwoners NOP) respectievelijk de leden van de Groep heeft verbonden tot het

bieden van de mogelijkheid om, door tussenkomst van een zelfstandige entiteit, voor ten

hoogste 75% onderscheidenlijk 30% deel te nemen in het eigen vermogen van de

projectvennootschap en voor wat betreft de leden van de Groep met een maximum dat

correspondeert met 1 MW per lid van het uiteindelijk met het Project gerealiseerde

vermogen in megawatt’. Tegen dit oordeel en daarop voortbouwende overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot het eindvonnis komen WMW c.s. op met hun grief 2 in het incidenteel hoger beroep en een aantal subgrieven (hoewel zij op zich geen bezwaar hebben tegen de participatie als zodanig, waartoe de rechtbank hen heeft veroordeeld, aan welke veroordeling zij hebben voldaan en die zij niet zullen terugdraaien; in zoverre is niet helemaal duidelijk waarom WMW c.s. hierover incidenteel appelleren). Het belang van de vereniging c.s. bij een oordeel hierover lijkt overigens gering zonder een voor hen gunstige beslissing over de prijs voor een participatie.

Het hof is van oordeel dat de grief van WMW niet slaagt. Tegen de beschrijving van de feitelijke gang van zaken die de rechtbank in dat vonnis heeft geschetst ter motivering van het oordeel dat een overeenkomst tot stand is gekomen hebben WMW c.s. als zodanig geen grieven gericht: zij bestrijden dat daaruit een rechtens afdwingbare verplichting van WMW tot participatie kan worden afgeleid. Pas met het prospectus ontstond volgens WMW voor de leden van de Groep een recht op participatie.

Uit die gang van zaken blijkt naar het oordeel van het hof dat de leden van de Groep eind jaren ’90 van de vorige eeuw eigen plannen voor een windturbine hebben opgegeven en dat zij gezamenlijk zijn gaan optrekken om de plannen van WMW van de grond te krijgen. Dat die individuele plannen nog niet concreet waren en dat het onzeker was in hoeverre die plannen uitgevoerd zouden kunnen worden is daarbij niet van belang. Dat gold, zeker in dat stadium, ook voor de plannen van WMW. Die zocht om die reden steun voor haar plannen bij de leden van de Groep om voldoende draagvlak voor haar plannen te vinden bij de Gemeente. Uit de correspondentie van WMW met de leden van de Groep volgt dat zij steeds er vanuit ging dat het ging om de ontwikkeling van gezamenlijke plannen; de door WMW op diverse momenten gebruikte bewoordingen wijzen daarop. Zo heeft zij in haar brief van30 december 1999 informatie gegeven over ‘het gezamenlijke project’ en dat zij wil komen tot ‘een formele bekrachtiging van uw deelname in onze projecten’. Tijdens de bijeenkomst op 11 januari 2000 heeft WMW over de ontwikkelingen opgemerkt dat in februari 1999 gemaakte afspraken formeel bekrachtigd moeten worden en dat duidelijk moet worden welke ondernemers in het gemeentelijke platform door WMW worden vertegenwoordigd. In de periode daarna heeft WMW steeds het overleg met de leden van de Groep gezocht en hen geconsulteerd over het Convenant en over de participatieovereenkomst tussen WMW en de Gemeente. Naar aanleiding van en in lijn met dat overleg heeft WMW steeds de bijzondere positie van de leden van de Groep benadrukt, ook nadat de Gemeente kritische vragen had gesteld over de bijzondere positie die aan de leden van de Groep door WMW was toegekend. Nadat op 15 april 2002 overeenstemming over het Convenant was bereikt heeft WMW in een brief aan de leden van de Groep van 1 november 2002 bevestigd dat de verdeling, zoals deze is vastgelegd in de als bijlage 2 aan het Convenant gehechte participatienotitie, tevens vast ligt. Die positie is uiteindelijk ook neergelegd in het prospectus waarmee WMW in 2019 aandelen in het aandelenfonds heeft uitgegeven. Ook de wens van WMW tot een mogelijke financiële bijdrage van de leden van de Groep, zoals die in december 2001 aan de orde is geweest, draagt bij aan de uit deze gang van zaken volgende conclusie dat WMW zich heeft verbonden jegens de leden van de Groep tot participatie. Het optreden van WMW gaat dan ook verder dan het enkel behartigen van belangen en het geven van een bijzondere positie aan de leden van de Groep, zoals zij in de toelichting op grief 2 heeft betoogd.

Het hof leidt uit de gang van zaken af dat de leden van de Groep steeds (stilzwijgend) met de door WMW voor hen beoogde positie en mogelijkheid tot participatie, zoals die in het Convenant en de daarbij behorende participatie-notitie was vastgelegd, hebben ingestemd, althans daartegen geen bezwaar hebben gemaakt. Zo van een overeenkomst geen sprake is, is tegen de achtergrond van de in 4.15 geschetste context en ontwikkelingen, in ieder geval een rechtsverhouding ontstaan op grond waarvan de door WMW gedane uitlatingen als een bindende toezegging van WMW tot participatie aan de leden van de Groep kunnen worden gekwalificeerd, waarop zij in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd hebben mogen vertrouwen. Op grond van die toezegging kan in dit geval een rechtens afdwingbare verbintenis worden aangenomen2..

WMW baseert haar standpunt dat van een dergelijke verbintenis geen sprake is mede op de deelnemingsverklaring die de leden van de Groep in januari 2000 hebben ondertekend. Daarin is opgenomen dat de verklaring als een intentieverklaring wordt gezien, dat aan de verklaring en de daaruit voortvloeiende verbintenis geen rechten kunnen worden ontleend en dat rechten pas worden verkregen na vaststelling van het definitieve participatiemodel en de overeenkomsten die op basis daarvan zullen worden aangegaan. De vereniging c.s. hebben er op gewezen, en dat is in zoverre door WMW onvoldoende gemotiveerd weersproken, dat deze verklaring een startpunt vormde voor de onderhandelingen met de Gemeente en tot doel had om aan de Gemeente duidelijk te maken dat WMW de leden van de Groep in die onderhandelingen vertegenwoordigde. De verklaring had daarmee, zo begrijpt het hof het standpunt van de vereniging c.s., een beperkte strekking. De vereniging c.s. hebben eveneens onbestreden gesteld dat WMW in het traject nadien, geen beroep meer heeft gedaan op deze verklaring en geen op deze verklaring gestoeld voorbehoud heeft gemaakt, ook niet nadat zij de leden in november 2002 informeerde over het vastliggen van de participaties. Daarmee heeft zij er blijk van gegeven deze beperkte strekking te onderkennen. De verklaring kan dan ook niet afdoen aan het gerechtvaardigde vertrouwen dat bij de leden is gewekt dat zij konden participeren in het project op basis van een bindende toezegging daartoe van WMW.

Grief 2 en de subgrieven die daarbij zijn aangevoerd van WMW in het incidenteel hoger beroep slagen niet. Tegen de omvang van de participatie (tot het nemen van een aandelenbelang van 0,6944% van het totale aandelenkapitaal in WMW althans een andere rechtspersoon waarin het Gezamenlijke Project is ondergebracht) heeft WMW als zodanig geen verweer gevoerd.

Daarmee is het pleit uiteraard nog niet in het voordeel van de vereniging c.s. beslecht. Waar het in de kern genomen namelijk uiteindelijk om gaat is wat de inhoud van de verbintenis is wat betreft de prijs die de leden van de Groep voor een participatie in het aandelenfonds moeten betalen. Is dat een bedrag dat is gerelateerd aan de kostprijs, in die zin dat het is gerelateerd aan het eigen vermogen van WMW, op het moment van de zogenaamde financial close op 24 juli 2014 of een bedrag dat is gebaseerd op het eigen vermogen van WMW per eind december 2014, het jaar waarin de financiering van het windpark is afgerond? Of is dat een bedrag dat is gerelateerd aan de commerciële marktprijs op het moment van openstellen van de participatiemogelijkheid, welke prijs aanzienlijk hoger is dan die kostprijs?

Op de vereniging c.s. rust de stelplicht en de bewijslast van hun stelling dat de leden van de Groep die aandelen tegen deze kostprijs mogen verwerven. WMW hebben die stelling gemotiveerd betwist. De vereniging c.s. baseren hun stelling op het feit dat hun participatie tegen kostprijs een volwaardige alternatief vormde voor het opgeven van hun plannen voor een individuele windturbine en hun participatie daarvoor een (substantiële) compensatie zou moeten bieden. Volgens hen maakt de brief van 5 december 2001 en wat tijdens de bijeenkomst van 20 december 2001 daaropvolgend is besproken duidelijk dat ook

WMW van participatie tegen kostprijs uitging, gegeven het feit dat een windturbine wordt gefinancierd met 5% eigen vermogen en 95% vreemd vermogen (financieringen en subsidies).

Het hof stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat de leden van de Groep hun plannen voor een eigen windmolen hebben opgegeven nog niet aantoont dat dit met een participatie tegen kostprijs moest worden gecompenseerd en dat WMW een dergelijke compensatie heeft toegezegd. Daarvoor zijn de door de vereniging c.s. gebruikte termen ‘volwaardig alternatief’ en ‘compensatie’ als zodanig onvoldoende precies en bepaald en sluiten die een participatie tegen een andere, hogere, prijs niet uit. Het hof betrekt daarbij dat de plannen van de leden van de Groep in veel gevallen verre van concreet waren en dat het daarmee te behalen rendement evenzeer onzeker was. Een rendement van 8-10% overeenkomstig het prospectus kan even goed als een volwaardig alternatief of compensatie worden gekwalificeerd. Dat het windpark goed rendeert blijkt uit de onweersproken stelling van WMW dat degenen die op basis van het prospectus in 2019 in het aandelenfonds zijn gaan deelnemen met een bedrag van ruim € 467.000,- reeds een bedrag van circa € 214.000,- aan dividend hebben ontvangen. Tegen die achtergrond is het niet zonder meer vanzelfsprekend of logisch om een participatie door de leden van de Groep toe te staan die ertoe leidt dat tegen een fractie van het door anderen ingelegde bedrag dividend uitkeringen in dezelfde orde van grootte als die anderen kunnen worden ontvangen. Dat WMW toch een toezegging tot participatie tegen kostprijs met een dergelijk gevolg heeft beoogd te doen – - is op voorhand niet aannemelijk.

Het door de vereniging c.s. geïntroduceerde en nader gedefinieerde begrip ‘kostprijs’ komt in de brief van 5 december 2001 als zodanig niet voor. Niet blijkt dat deze term met de daaraan volgens de vereniging c.s. toekomende betekenis van WMW afkomstig is. Op grond daarvan kan dus evenmin geoordeeld worden dat WMW heeft bedoeld een dergelijke toezegging te doen, waarop de leden van de Groep gerechtvaardigd hebben mogen vertrouwen.

Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank in 4.3.26 van het tussenvonnis van 20 december 2017 dat uit geen van de overgelegde stukken met een voldoende mate van zekerheid kan worden afgeleid dat aan de leden van de Groep is toegezegd

dat zij hun (individuele) aandeel tegen kostprijs kunnen verkrijgen. De koppeling die in de brief van 5 december 2001 is gelegd tussen het daarin genoemde eigen vermogen en het drempelbedrag kan niet los worden gezien van de context waarin die brief is geschreven. Het hof acht aannemelijk dat die brief uiting gaf aan de wens van WMW om aan de Gemeente duidelijk te maken dat - gezien de betaling van een drempelbedrag - voldoende draagvlak was onder de leden van de Groep voor het windpark en om de bijzondere positie die daarin aan de leden wat betreft het participatievolume was toegekend te kunnen rechtvaardigen. De referentie aan het eigen vermogen was in die context bedoeld om het drempelbedrag te kunnen bepalen.

Ook uit het besprekingsverslag dat van de daarop volgende bijeenkomst van 20 december 2001 is gemaakt en dat woordelijk overeenstemt met de geluidsopname die daarvan is gemaakt - zo staat vast - kan een dergelijke toezegging niet worden afgeleid. Op die bijeenkomst, waar overigens niet alle leden van de Groep aanwezig waren, is een veelheid van onderwerpen besproken, zoals de mogelijke omvang van het participatievolume, de eventuele (juridische) structuur van het op te richten park en de verhouding tot andere participanten. De bijeenkomst was er niet specifiek op gericht om de prijs voor de participatie te bespreken. De nadruk lag op het participatievolume. Er blijkt niet dat door WMW een concreet voorstel is gedaan tot deelname tegen een bepaalde prijs en evenmin dat is gesproken over de wijze waarop de definitieve prijs zou worden vastgesteld. Dat beeld wordt bevestigd in de brief van 18 januari 2002 waarin WMW schrijft dat er geen concretere gegevens kunnen worden verstrekt op grond waarvan de Groep definitief kan beslissen. Ook in andere brieven die door WMW aan de leden van de Groep ( bijvoorbeeld de brief van 1 november 2002) en aan de Gemeente zijn gestuurd wordt op geen enkele wijze gerefereerd aan een prijs in de door de vereniging c.s. gestelde zin. Dat in de presentaties op die avond over rendementen is gesproken met uitleg van de hefboomwerking acht het hof onvoldoende om op basis daarvan, in de context van de bijeenkomst, de door de vereniging c.s. bedoelde toezegging af te leiden. Het hof tekent daarbij aan dat ten tijde van deze bijeenkomst nog onzeker was of en hoe het windpark gerealiseerd zou worden, welke financiering daarvoor nodig was en wat het tijdpad daarvoor zou zijn. Het ligt niet voor de hand dat WMW in die fase, waarin nog zoveel onzeker was, zonder verdiscontering van deze onzekerheden in de prijs aan de leden van de Groep een toezegging (of, een tot aanvaarding strekkend aanbod) over een prijs heeft gedaan. Het hof kent verder betekenis toe aan het feit dat niet is gebleken dat van de zijde van de leden van de Groep is aangedrongen op of verzocht is om betaling van het drempelbedrag of om nadere informatie daarover. De stelling ter zitting van het hof dat dit wel is gedaan, moet het zonder onderbouwing stellen. Uit het dossier volgt dat geen van de betrokkenen er na de bespreking van 20 december 2001 nog op is teruggekomen. Anders dan door de vereniging c.s. is betoogd kan daaraan niet de conclusie worden verbonden dat partijen het erover eens waren dat tegen ‘kostprijs’ geparticipeerd kon worden.

Bij deze stand van zaken kan het hof (nog) niet tot het oordeel komen dat de door de vereniging c.s. gestelde toezegging (of aanbod) is gedaan. De vereniging c.s. hebben echter nader bewijs aangeboden, namelijk door de heer [naam1] van Siemens als getuige te laten horen. [naam1] zou volgens de vereniging c.s. kunnen verklaren dat WMW op 20 december 2001 zelf van oordeel was dat de leden van de Groep tegen kostprijs konden participeren. Het hof ziet aanleiding dat bewijsaanbod – het horen van de heer [naam1] – te honoreren, omdat verklaringen van de heer [naam1] dat bij de mededelingen van de zijde van WMW tijdens de bijeenkomst van 20 december 2001 de bedoeling voorzat om de participatie tegen kostprijs aan te bieden mogelijk een ander licht werpen op wat tijdens die bijeenkomst is besproken en wat van het daarvan opgemaakte verslag begrepen moet worden. Het hof ziet in zoverre aanleiding het door de vereniging c.s. gedane bewijsaanbod (grief IX) te honoreren.

Het aanbod tot het doen horen van andere getuigen, dat in eerste aanleg bij dagvaarding is gedaan en dat in hoger beroep is herhaald, wordt door het hof niet gehonoreerd. Het aanbod om de heren [naam2] van de Rabobank, voormalig wethouder [naam3] , [naam4] van Energiefonds Brabant, [naam5] van Green Giraffe Energy Bankers, [naam6] van Yard Energy, [naam7] van Siemens Nederland B.V., bestuurders van de Stichting Koepel Windenergie Noordoostpolder en [appellant4] (over de totstandkoming van het Convenant) te doen horen zijn te vaag en te weinig toegespitst op verklaringen en gedragingen van WMW waaruit enige toezegging over een participatie tegen kostprijs kan worden afgeleid. Wat te bewijzen wordt aangeboden door middel van deze getuigen is daarmee niet relevant voor de beslissing. Het staat al vast wat de leden van de Groep in de bijeenkomst van 20 december 2001 van de zijde van WMW hebben gehoord over de deelneming. Dat blijkt uit het niet betwiste gespreksverslag en daarvan heeft het hof al geoordeeld dat daaruit geen toezegging in de door de vereniging c.s. bedoelde zin blijkt. Niet gespecificeerd is op welke andere feiten en omstandigheden dat bewijsaanbod betrekking heeft en waaruit de gestelde toezegging wel kan worden afgeleid. Het aanbod om de leden van de Groep te horen om te verklaren over wat zich op de bijeenkomsten heeft afgespeeld, over wat de verwachtingen waren en over hun eigen opgegeven projecten, zoals het in de dagvaarding in eerste aanleg is geformuleerd, is daartoe te algemeen. Het aanbod voldoet in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen, zeker gelet op het stadium waarin de procedure zich thans bevindt.

Het hof zal iedere verdere beslissing, waaronder over het subsidiaire verweer van WMW bij antwoordakte van 4 april 2018 in de randnummers 176 en 177, aanhouden.

laat de vereniging c.s. toe te bewijzen (door het horen van genoemde heer [naam1] ) dat bij de mededelingen van de zijde van WMW tijdens de bijeenkomst van 20 december 2001 de bedoeling voorzat om de participatie tegen kostprijs aan de leden van de Groep aan te bieden;

bepaalt dat, indien de vereniging c.s. dat bewijs wenst te leveren, het verhoor van deze getuige zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.M. Lorist, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat de vereniging c.s. de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuige zullen opgeven op de roldatum 18 januari 2022, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat de vereniging c.s. overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de volledige naam en woonplaats van de getuige tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, J.H. Kuiper en M.M. Lorist en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op4 januari 2022.