Rb. Rotterdam, 30-09-2021, nr. 10/750011-20 10/750232-20 10/750287-20 10/750281-20 10/750240-20 10/750417-20 10/750289-20 10/750412-20 10/750413-20 10/750290-20 10/750564-20 10/750312-20 10/750311-20

Verzoek tot het horen van de officieren van justitie aangeduid met [nummer 1], [nummer 2] en [nummer 3] als getuigen

De verdediging heeft verzocht om de drie officieren van justitie die leiding geven aan het onderzoek 26Lemont, aangeduid met [nummer 1], [nummer 2] en [nummer 3], als getuigen te horen. Dit verzoek is reeds eerder door de verdediging gedaan en de rechtbank heeft hierop in afwijzende zin beslist, laatstelijk bij tussenbeslissing van 25 juni 2021.

De verdediging heeft op de terechtzitting van 16 september 2021 geen nieuwe feiten en/of omstandigheden aangevoerd, die op dit moment nopen tot een heroverweging van de op 25 juni 2021 gegeven beslissing. Dit verzoek zal ook nu worden afgewezen. Het verhoor van deze getuigen is naar het huidige oordeel van de rechtbank in redelijkheid niet van belang voor een van de beslissingen ex artikel 348 en/of 350 Sv.

Verzoeken met betrekking tot het onderzoek 26Lemont en de machtiging ex artikel 126uba Sv

De verdediging heeft verzocht tot voeging bij de processtukken van de volledige en ongezwarte 126uba-machtiging van de rechter-commissaris en de daaraan gerelateerde stukken, zoals de vordering, de onderliggende processen-verbaal, de in de machtiging genoemde brief en het/de op de machtiging gevolgde bevel(en), en de verlengingen.

Voorts heeft de verdediging verzocht tot voeging van het proces-verbaal vanuit het onderzoek 26Lemont dat is opgemaakt in het kader van de aanvraag machtiging tot gebruik van de Encrochat-data die in deze zaak Flamenco aan het procesdossier is toegevoegd, de daarop ingediende aanvraag machtiging tot gebruik van gevonden data van de officier van justitie aan de rechter-commissaris en de naar aanleiding van die aanvraag beweerdelijk door de rechter-commissaris verleende machtiging ter zake de in dit dossier gevoegde informatie.

De officier van justitie heeft aangegeven dat zij zich verzet tegen het overleggen van de volledige en ongezwarte versie van de 126uba-machtiging en de onderliggende stukken. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat het respecteren van het Franse staatsgeheim meebrengt dat door de zaaksofficieren in het onderzoek 26Lemont is besloten om de passages in de beschikking die op dat deel betrekking hebben, zwart te maken. Verder hebben ook de onderzoeksbelangen de zaaksofficieren in het onderzoek 26Lemont doen besluiten om de bijbehorende vordering en onderliggende stukken niet te delen.

De rechtbank is van oordeel dat de rechtbank en de verdediging de 126uba-machtiging, de aanvraagprocessen-verbaal en de daarbij gevoegde stukken en verlengingen in beginsel volledig moet kunnen toetsen en zal om die reden de verzoeken van de verdediging tot voeging van deze stukken bij de processtukken toewijzen. Indien de officier van justitie vanwege belangen als vermeld in artikel 187d lid 1 Sv, de voeging bij de processtukken van bepaalde (gedeelten van) stukken achterwege wil laten, dan staat de weg van artikel 149b Sv open. De officier van justitie zal in de gelegenheid worden gesteld een vordering in te dienen bij de rechter-commissaris die strekt tot het verkrijgen van een dergelijke schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris. De rechtbank acht daartoe voorshands de rechter-commissaris van het onderzoek 26Lemont de aangewezen rechter-commissaris. Deze rechter-commissaris kan vervolgens op vordering van de officier van justitie beoordelen of, en zo ja in hoeverre, hij een machtiging kan verlenen waarin hij toestaat om bepaalde stukken niet te voegen en/of onderdelen daaruit onleesbaar te maken. Anders dan de rechtbank heeft deze rechter-commissaris al kennis genomen van de volledige inhoud van de hier bedoelde stukken. Het staat de officier van justitie vrij om bij de vordering een kopie van het proces-verbaal van de zitting van 16 september 2021 bij te voegen. De rechtbank gaat, zoals gezegd, ervan uit dat de vordering zal worden ingediend bij de rechter-commissaris mr. J.J.J. Schols, die als rechter-commissaris optreedt in het onderzoek 26Lemont. De wijze waarop de toetsing van de vordering zal worden verricht, staat op dit moment niet ter beoordeling van de rechtbank. Deze toetsing ligt volledig in handen van de rechter-commissaris.

Verzoeken met betrekking tot Encrochat

Onderzoek Encrochat-berichten

A. In het kader van de betrouwbaarheid van de Encrochat-berichten

In het door het Openbaar Ministerie verstrekte rapport van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI-rapport) van 25 januari 2021 staat over de volledigheid en correctheid van de berichten:

“De berichten geschiedenis is echter niet volledig. In de via technisch hulpmiddel verkregen berichten kunnen berichten ontbreken. Dit kan een enkel bericht zijn, maar langere perioden aan ontbrekende berichten komen ook voor. [...]

Op basis van de vijf toestellen kan ik geen procentuele uitspraken doen over de volledigheid van de hele set. Het is echter te verwachten dat het in de volledige verzameling toestellen ook voorkomt dat berichten missen, of dat het technische hulpmiddel op bepaalde toestellen helemaal geen gegevens heeft verzameld.

[...]

Meer onderzoek naar de volledigheid van de gegevens is mogelijk. In theorie zou elk bericht twee keer aanwezig moeten zijn (verzendende en ontvangende kant). Zulk onderzoek kan de kwaliteit van alle berichten uit het technisch hulpmiddel onafhankelijk verder onderzoeken.”

De verdediging meent dat verder onderzoek zoals genoemd in dit rapport noodzakelijk is ter beoordeling van de volledigheid van de dataset en de hoeveelheid ontbrekende berichten, en dus in het kader van de waarheidsvinding. De verdediging verzoekt de rechtbank dan ook het Openbaar Ministerie opdracht te geven tot het uitvoeren van dergelijk onderzoek.

In het kader van de (on)rechtmatigheid rondom de verkrijging van de Encrochat-berichten

Uit het door het Openbaar Ministerie recent verstrekte NFI-rapport van 17 maart 2021 moet de verdediging begrijpen dat aan de hand van bestandsnamen van de berichten kan worden beoordeeld of een bericht afkomstig is uit het omstreden ‘technisch hulpmiddel’ dan wel op afstand is veiliggesteld van de telefoon(s) waar een applicatie op geïnstalleerd stond.

De verdediging verzoekt de rechtbank het Openbaar Ministerie opdracht te geven om van ieder afzonderlijk in de zaaksdossiers opgenomen bericht aan te geven welk bestandstype dat betreft, zodat kan worden beoordeeld op welke wijze het bericht is veiliggesteld. Dat is van belang in het kader van de genoemde beoordeling van toepasselijkheid van artikel 126uba, artikel 8 EVRM en het steeds tegengeworpen vertrouwensbeginsel.

De rechtbank merkt op dat de onder A. en B. genoemde verzoeken, verzoeken zijn die strekken tot een nader onderzoek naar een groot aantal niet nader gepreciseerde gesprekken. De verdediging dient, indien zij op dit punt een nader onderzoek wil, per gesprek nader en gericht onderbouwd aan te geven dat en waarom de door haar verzochte onderzoekshandelingen in redelijkheid van belang kunnen zijn voor een of meer van de door de rechtbank te nemen beslissingen van de artikelen 348 en 350 Sv. Op dit moment ontbreekt een dergelijk onderbouwd verzoek, en zal het om die reden worden afgewezen.

Opmaken aanvullend proces-verbaal

De verdediging heeft, naar de rechtbank begrijpt, verzocht een aanvullend proces-verbaal te laten opmaken met betrekking tot de volgende onderwerpen c.q. vragen:

1. Verslaglegging van inkomende en uitgaande verzoeken om rechtshulp, ook als dat politiële rechtshulp betreft, en de juridische grondslag daarvoor welke achteraf getoetst dienen te worden door de zittingsrechter.

2. Zijn verzoeken ter zake van gegevensverwerking van Encrochat in Nederland binnengekomen dan wel heeft Nederland uitgaande verzoeken gedaan? Zo ja, van wie zijn die verzoeken afkomstig, wanneer en aan wie zijn die gedaan, op welke grondslag en welke specifieke bijstand is exact op welke wijze door wie verleend, en is daarvan toereikend verslag gedaan in de stukken?

3. Is sprake geweest van optreden van Nederlandse opsporingsambtenaren of medewerkers van het NFI en HTC op vreemd grondgebied? Heeft de vreemde staat daarvoor expliciet toestemming gegeven? Heeft het Nederlandse parket expliciet toestemming gegeven voor optreden van buitenlanders op Nederlands grondgebied of onderzoek naar Nederlandse gebruikers van Encrochat? Hoe intensief is de samenwerking geweest op het gebied van Encrochat (verwerkingen)?

De rechtbank overweegt als volgt.

In het onderzoek 26Lemont zijn, kort gezegd, de data verzameld die nadien met machtiging van de rechter-commissaris zijn overgedragen aan het onderzoek Flamenco. De rechtbank heeft hiervoor aangegeven welke stukken, al dan niet met/na toepassing van de artt. 149b Sv en 187 Sv, aan de processtukken moeten worden toegevoegd. Langs deze weg kan de verdediging -binnen de bestaande kaders en grenzen die volgen uit de jurisprudentie- de rechtmatigheid van de gang van zaken in 26Lemont controleren.

In essentie betoogt de verdediging dat er geen sprake is van twee gescheiden onderzoeken, zodat alle informatie uit 26Lemont getoetst moet kunnen worden in het onderzoek Flamenco. De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat er wel sprake is van twee gescheiden onderzoeken.

Dit geschilpunt is een punt dat bij de inhoudelijke behandeling ter zitting aan de orde zal komen, waarna eventueel alsnog besloten zal kunnen worden tot nader onderzoek op een of meer punten zoals thans verzocht. De rechtbank kan (en moet) hier volstaan met een voorlopige oordeel, dat zij hierna zal geven.

Uit de stukken blijkt dat de rechter-commissaris voorafgaand aan het verstrekken van de Encrochat-data vanuit 26Lemont -op een daartoe strekkende vordering van de officier van justitie- een nadere machtiging heeft verleend. In die machtiging heeft de recht-commissaris de door hem aangelegde toets en belangenafweging gegeven. Hieruit leidt de rechtbank voorlopig af dat de rechter-commissaris en de betrokken officieren van justitie van oordeel waren dat er sprake was van twee gescheiden onderzoeken. Door de rechter-commissaris zijn onder andere eisen gesteld ter zake, kort gezegd, aard en inhoud van de strafbare feiten die onderwerp waren van dat andere onderzoek. Pas na het verkrijgen van deze aanvullende machtiging heeft het onderzoeksteam Flamenco gebruik gemaakt van de Encrochat-data van een beperkt aantal Encrochat-accounts. Dergelijke (extra) handelingen zouden overbodig zijn indien 26Lemont en Flamenco (en tal van andere latere onderzoeken) één onderzoek zouden zijn geweest in de visie van het Openbaar Ministerie en de rechter-commissaris. Door de verdediging zijn geen feiten en/of omstandigheden naar voren gebracht die op dit moment kunnen leiden tot het oordeel dat er wel sprake is geweest van één onderzoek. Het is evenmin aannemelijk geworden dat sprake is geweest van een zgn. oriënterend onderzoek als bedoeld in de artt. 126gg – 126ii Sv. De Encrochat-data zijn immers verkregen in een volwaardig strafrechtelijk onderzoek tegen de rechtspersoon en overige betrokkenen bij Encrochat, waarbij voorafgaand aan de feitelijke inzet van de hack-bevoegdheid in Frankrijk een machtiging door de rechter-commissaris was verleend. Daarbij kan, in elk geval nu, in het midden blijven of die machtiging gebruikt is of gebruikt had moeten worden. Ook dit betreft een verweer dat pas ter zitting volledig aan de orde zal kunnen komen, en waarop -indien het zal worden gevoerd- de rechtbank vervolgens zal hebben te beslissen.

De door de verdediging verzochte punten zien op handelingen die plaats hebben gehad in (het kader van) het onderzoek in de zaak 26Lemont. Gelet op het bovenstaande ziet de rechtbank op dit moment geen verdedigingsbelang bij hetgeen is verzocht, en zullen deze verzoeken dan ook worden afgewezen.

3. Beslissing op het verzoek van de officier van justitie ten aanzien van de verwijzingen naar de rechter-commissaris

Nadere analyse resultaten “gelijk lopen” van normaal telefoontoestel en Encrochat toestel ten aan zien van een aantal telefoons

Bij de tussenbeslissing van de rechtbank van 25 januari 2021 heeft de rechtbank de verzoeken toegewezen om een deskundige te benoemen die, kort gezegd, aan de hand van de verkeersdata van de telefoontoestellen A. en B. (B. is het Encrochat-toestel), waaronder in elk geval de zendmastgegevens, een waarschijnlijkheidsoordeel kan geven over de vraag of beide telefoons in bezit/gebruik waren van een bepaalde persoon of dat dit niet het geval is. Bij de tussenbeslissing van de rechtbank van 16 april 2021 heeft de rechtbank daartoe nadere hypothesen geformuleerd.

Technische onvolkomenheden bij data-vastlegging in Encrochat

Bij de tussenbeslissing van de rechtbank van 25 juni 2021 heeft de officier van justitie verzocht een aanvullend proces-verbaal op te maken over:

Het gaat hier niet om (detail)uitleg omtrent de werking van de hack-tool, maar om een schatting van de frequentie en aard van de onder a. bedoelde, niet volledig vastgelegde gesprekken.

De officier van justitie heeft gevorderd om ten aanzien van deze aanvullende processen-verbaal te bepalen dat de zaak open wordt terugverwezen naar de rechter-commissaris, omdat de deskundigen van het NFI hebben aangegeven dat de door de rechtbank geformuleerde hypothesen niet goed bruikbaar zijn voor de te verrichten onderzoeken.

De rechter-commissaris zal, bij toewijzing van dit verzoek, deskundigen van het NFI benoemen en deze deskundigen zullen vervolgens de hypothesen formuleren, het nadere onderzoek verrichten en daar vervolgens aanvullende processen-verbaal over opmaken.

De rechtbank ziet het belang van een open terugverwijzing naar de rechter-commissaris ten aanzien van de bovengenoemde te verrichten onderzoeken en zal de zaak terugverwijzen. De rechter-commissaris zal de deskundigen van het NFI benoemen en deze deskundigen zullen vervolgens bepaalde hypothesen formuleren. De deskundigen zullen deze hypothesen naar de rechter-commissaris sturen, die ze vervolgens zal voorleggen aan de officier van justitie en de verdediging. De officier van justitie en de verdediging hebben de gelegenheid om binnen 14 dagen na de toezending een reactie te geven. De rechter-commissaris stelt vervolgens de vragen/hypothesen vast. Deze onderzoeken en overige daarmee samenhangende processen-verbaal zullen zonder verdere betrokkenheid van de rechtbank verlopen. Indien noodzakelijk geacht door de officier van justitie en/of de verdediging kunnen zij op de volgende terechtzitting van 1 november 2021 eventueel nadere verzoeken op dit punt indienen.

Inleiding

De rechtbank zal hierna eerst ingaan op de onderzoekswensen die zien op de encrochat - gesprekken. Daarbij is door de verdediging onder meer gevraagd stukken toe te voegen uit het encrochat -onderzoek en om getuigen te doen horen in verband met dit onderzoek. Daarna komen de overige verzoeken, waaronder verzoeken tot het horen van getuigen, aan de orde.

Encrochat -gerelateerde verzoeken

Algemene inleiding

De verdediging heeft in alle zaken de rechtbank ter onderbouwing van de door hen gedane verzoeken nadrukkelijk gewezen op en verwezen naar de beslissing van de rechtbank Midden-Nederland van 17 juni 2021 in het onderzoek Appel, dat net als het onderzoek Flamenco samenhangt met het Encrochat -onderzoek 26Lemont. Door de officieren van justitie zijn ter zake van deze verwijzing geen opmerkingen gemaakt. De rechtbank heeft de suggestie van de raadslieden ter harte genomen en gaat er bij deze stand van het onderzoek op dit moment vanuit dat de hierna beschreven, aan de genoemde uitspraak ontleende feiten en omstandigheden voorshands ook aan de basis kunnen worden gelegd van de beoordeling door de rechtbank van de in het onderzoek Flamenco ingediende onderzoekswensen zoals gedaan en herhaald tijdens de zitting van 21 juni 2021.

Beschrijving Encrochat

Encrochat was een communicatie(dienst) aanbieder van telefoons, waarmee door middel van de Encrochat -applicatie versleutelde chats -bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen- konden worden verzonden en ontvangen en waarmee onderling gebeld kon worden. Ook was het mogelijk om notities te bewaren op de telefoontoestellen. De gebruiker had niet de mogelijkheid om zelf applicaties te installeren op het toestel en was dus beperkt in het gebruik van de communicatie applicaties die er door de leveranciers op gezet werden. Gebruikers kochten een telefoontoestel waarop de Encrochat -applicaties vooraf geïnstalleerd waren in combinatie met een abonnement om de service te kunnen gebruiken. De duur van het abonnement was vaak 1, 3 of 6 maanden en kon verlengd worden.

Een Encrochat -telefoon werd geleverd met een simkaart waarmee alleen dataverkeer verzonden en ontvangen kon worden. Deze simkaart had een wereldwijde dekking. De inhoud van een Encrochat -telefoon kon door de gebruiker volledig worden gewist. Dit werd ook wel ‘panic-wipe’ genoemd.

Door Encrochat zijn diverse typen telefoontoestellen geleverd voor het gebruik van de Encrochat -applicatie. In de periode dat er data van de telefoons is verkregen, in de maanden april, mei en juni 2020, betroffen dit de typen BQ Aquaris X2 en de BQ Aquaris X3/Carbon.

Door middel van de Encrochat -applicatie konden de Encrochat -gebruikers alleen onderling en één-op-één communicatie voeren. Er konden dus geen groepsgesprekken worden gevoerd. Deze communicatie kon tot stand komen nadat een gebruiker zijn ‘username’ stuurde naar een andere gebruiker, met het verzoek om toegevoegd te worden aan diens contactenlijst. Gebruikers konden elkaars username opslaan in hun contactenlijst onder een zelfgekozen omschrijving (‘nickname’). Er kon dus slechts gecommuniceerd worden met contacten in de contactenlijst en niet met elke Encrochat -gebruiker waarvan de Encrochat -gebruikersnaam bekend was.

Een chat kon bestaan uit tekstberichten en foto’s. Ieder bericht verliep na een vooraf ingestelde tijd, ook wel burn-time of beveiligde verwijdertijd genoemd. Deze tijd was door de gebruiker aan te passen, standaard stond hij ingesteld op zeven dagen. Tevens kon er vanuit de chat een ‘VoIP’ spraakgesprek gevoerd worden. De kosten voor een Encrochat -telefoon bedroegen ongeveer € 1.500,- voor een abonnement van zes maanden.

Wat houdt de Encrochat -hack in?

Al vanaf 2017 vinden er in onder meer Frankrijk en Nederland onderzoeken plaats naar Encrochat . Telefoons van Encrochat zijn in diverse strafrechtelijke onderzoeken aangetroffen en in beslag genomen bij personen die van ernstige strafbare feiten werden verdacht. De indruk ontstond bij de politie dat deze telefoons vrijwel uitsluitend in het (georganiseerde) criminele circuit werden gebruikt. De gebruikers van deze Encrochat -telefoons waren (doorgaans) onbekend. De onmogelijkheid om de telefoons te herleiden tot de persoon die de telefoon gebruikte, zou volgens de politie maken dat deze dienst populair was binnen bepaalde typen van criminaliteit. De mogelijkheden van ‘burn time’ en ‘panic wipe’ maakte dat ook op het moment dat een dergelijke telefoon in beslag was genomen én forensisch kon worden ontsleuteld, er zeer beperkt berichtenverkeer kon worden uitgelezen.

Uit het dossier en met name uit door de verdediging vanuit Engeland in het geding gebrachte stukken, volgt dat er -in elk geval- in de eerste maanden van 2020 overleg is gevoerd door politie en justitie uit verschillende landen met als doel te komen tot een gecoördineerde aanpak bij de vervolging van Encrochat . De server van Encrochat bleek te zijn gevestigd in Roubaix, Frankrijk, bij het bedrijf OVH. Bij het verzenden van een Encrochat -bericht van het ene naar het andere toestel, verliep de communicatie via deze server. De communicatie was versleuteld (encrypted). Deze versleutelde communicatie bleek niet of nauwelijks inzichtelijk te zijn voor opsporingsdiensten. De Franse Gendarmerie zou op 1 april 2020 vanuit Pontoise, Frankrijk, rond 17:15 uur een door een Franse technische politiedienst ontwikkeld opnamemiddel hebben geïnstalleerd. Het doel van dit middel was het vastleggen van de inkomende en uitgaande communicatie middels de Encrochat -telefoontoestellen.

De verdediging heeft -in etappes en niet altijd voorzien van een duidelijk kader in relatie tot de strafzaak Flamenco- uit enkele andere strafzaken waarin ( Encrochat )informatie uit het onderzoek 26Lemont een rol speelt documenten in het geding gebracht, o.a. uit Engelse strafrechtelijke procedures. Uit deze stukken komt het volgende naar voren:

Uit een “Warrant Application” die ziet op “Targeted Equipment Interference” van de National Crime Agency, valt onder meer het volgende op te maken. De Encrochat -servers staan in Frankrijk. De NCA heeft daarom vanaf 2018 samengewerkt met de Franse Gendarmerie. Die samenwerking had tot doel het gebruikmaken van kwetsbaarheden in de servers om zo gegevens te verzamelen. De Franse Gendarmerie heeft in januari 2020 aan de NCA te kennen gegeven dat zij Encrochat konden hacken. In een “Schedule of Conduct” staat vermeld dat in de eerste fase (stage 1) een hacktool zal worden ingezet op alle Encrochat -toestellen wereldwijd. Dit middel zal op de toestellen worden gezet via een update vanaf de server in Frankrijk. Dit middel zal de op de toestellen vastgelegde data verzamelen en zal deze verzenden naar de Franse autoriteiten. Het gaat dan om alle data, waaronder IMEI-gegevens, gebruikersnamen, wachtwoorden, opgeslagen chatberichten, afbeeldingen, locatiegegevens (‘geodata’) en notities. Gedurende de tweede fase (stage 2) zal communicatie, zoals chatberichten, opgeslagen op de Encrochat -toestellen, worden verzameld. Deze berichten worden verzameld, zodra deze in het toestel worden opgeslagen. De geplande duur van de interceptie is naar verwachting twee maanden.

De vanuit Engeland verkregen informatie sluit aan bij de informatie die de Nederlandse politie hieromtrent heeft gegeven. Volgens de politie heeft het Franse onderzoeksteam op de hierna beschreven wijze uitgaande en inkomende communicatie verzameld van Encrochat -telefoontoestellen. Er wordt daarbij verwezen naar de door het Franse onderzoeksteam verzamelde data afkomstig van Encrochat -telefoontoestellen met de Encrochat -telefoondata. Het Franse onderzoeksteam verzamelde de Encrochat -telefoondata gedurende de periode van 1 april 2020 17.15 uur tot 20 juni 2020 omstreeks 17.20 uur. Het Franse politieteam sloeg deze data op gedurende deze periode op computersystemen in Frankrijk. Het Franse onderzoeksteam heeft de Nederlandse politie toegang gegeven tot de Encrochat -telefoondata over een beveiligde verbinding met die computersystemen in Frankrijk. De Encrochat -telefoondata zijn gedurende deze periode gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. Om een zo actueel mogelijke kopie van de Encrochat -telefoondata van de Franse computersystemen te krijgen, gebruikte de politie een wijze van kopiëren, waarbij gedurende deze periode met een zo klein mogelijke vertraging de nieuwe Encrochat -telefoondata werden gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. De aldus verkregen data vanuit Frankrijk, veelal bestaand uit Encrochat -berichten, is volgens de politie de dataset die de politie in Nederland heeft verkregen binnen het onderzoek 26Lemont, het strafrechtelijke onderzoek naar de medeplichtigheid van Encrochat zelf aan door de gebruikers van Encrochat gepleegde misdrijven.

Uit het proces-verbaal valt af te leiden dat voorafgaand aan de interceptie reeds bekend was dat in Nederland binnen de georganiseerde criminaliteit op grote schaal gebruik werd gemaakt van cryptotelefoons van deze aanbieder. Er waren ook al vele cryptotelefoons van deze aanbieder in beslag genomen bij personen die van ernstige strafbare feiten werden verdacht. Vanwege de voorzienbare inbreuk die de interceptie van de Encrochat -data op de persoonlijke levenssfeer van de Nederlandse gebruikers van deze dienst zou hebben, heeft het Openbaar Ministerie ervoor gekozen om, mogelijk ten overvloede, in Nederland een rechterlijke toetsing te vorderen die strikt genomen het Nederlandse Wetboek van Strafvordering niet als zodanig kent.

Bij de rechter-commissaris is een vordering ingediend om een machtiging te geven teneinde de informatie betreffende de Nederlandse gebruikers te mogen analyseren en gebruiken (een en ander is beschreven in het proces-verbaal “Kaders gebruik dataset 26Lemont” met aanvullingen d.d. 28 september 2020 en 24 maart 2021). Daaruit volgt dat aan de rechter-commissaris een lijst is verstrekt van opsporingsonderzoeken waarin georganiseerde verbanden, gebruikmakend van toestellen van deze aanbieder, nader werden omschreven. Het onderzoek Flamenco maakt deel uit van deze lijst. De verdenkingen die aan de basis liggen van het onderzoek Flamenco zijn (dus) niet ontstaan op basis van zoektermen binnen de dataset 26Lemont.

De onderzoekswensen

Gelet op hetgeen in de inleiding uiteen is gezet, wijst de rechtbank een aantal onderzoekswensen -gelet op de hiervoor beschreven feitelijke gang van zaken- af:

• het toevoegen van stukken die zien op vragen over de (betrouwbaarheid van de)

versleuteling van de Encrochat -berichten;

• aanvullend proces-verbaal waarin zijn opgenomen de woordenlijsten/zoektermen op basis waarvan in onderzoek Flamenco de datasets zijn samengesteld.

A. Verzoeken met betrekking tot de rechterlijke machtiging in Frankrijk en samenwerking met Frankrijk

Door de verdediging is verzocht om het toevoegen van diverse stukken omtrent -kort gezegd- het verlenen van de machtiging van de Franse rechter voor de interceptie van de Encrochat -data, dan wel om het horen van diverse (Franse) getuigen die bij het proces rondom het verlenen van de machtiging betrokken zijn geweest. Zonder het verkrijgen van de Franse stukken en/of het doen horen van de (Franse) getuigen kan er, zo meent de verdediging, geen onderbouwd verweer worden gevoerd over de vraag of het verlenen van de machtiging in Frankrijk mogelijk onrechtmatig is geweest.

De verdediging noemt in dit kader verder dat, omdat deze stukken niet inzichtelijk zijn, niet controleerbaar is of de machtiging voldoet aan de vereisten van artikel 8, tweede lid, van het EVRM. Daarnaast wordt verzocht om stukken die betrekking hebben op (de totstandkoming van) de JIT-overeenkomst en/of het horen van getuigen die betrokken waren bij de totstandkoming van deze overeenkomst, alsook om het horen van (Engelse) getuigen die aanwezig zijn geweest bij vergaderingen over het doel van deze samenwerking tussen politie- en/of officieren van justitie uit Frankrijk en/of Nederland in het kader van het JIT.

De rechtbank stelt voorop dat zij vooralsnog uitgaat van de gang van zaken zoals die uiteen is gezet in de paragrafen 3.2.1. tot en met 3.2.3. Daarbij is in het kader van deze verzoeken relevant dat in Frankrijk en door de aldaar daartoe bevoegde rechterlijke instantie, de inzet van de interceptietool en de daarvoor benodigde aanvragen en toetsing heeft plaatsgevonden (machtiging tot inzet en verlengingen daarvan). Daarbij heeft het Openbaar Ministerie vanaf het begin benadrukt, en laatstelijk in de brief van 24 maart 2021 bevestigd, dat sprake is geweest van een Frans strafrechtelijk opsporingsonderzoek naar het bedrijf Encrochat . Frankrijk heeft de aanvraag tot machtiging en inzet op basis van eigen feiten en omstandigheden onderbouwd, en daarbij heeft Nederland geen feiten en omstandigheden betreffende lopende Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken aangedragen om de aanvraag van de machtiging (mede) te onderbouwen.

Bij die stand van zaken, die vooralsnog (ook) op basis van de stukken die vanuit de Engelse procedure over Encrochat door de verdediging zijn overgelegd niet anders blijkt, is sprake van een opsporingsonderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de Franse justitiële autoriteiten heeft plaatsgevonden. Gelet op het vertrouwensbeginsel zoals de Hoge Raad dat heeft uitgelegd in het arrest van 5 oktober 2010 staat niet ter toetsing van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende land al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door die buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoekshandelingen. Het is met andere woorden niet de taak van de Nederlandse strafrechter om aan de hand van (Franse) stukken dan wel anderszins te controleren of de machtiging door de Franse rechter op juiste (wettelijke) gronden is verleend, dan wel na te gaan of daar gebreken aan kleven. De taak van de Nederlandse strafrechter is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Dat er sprake is geweest van een nauwe samenwerking tussen Frankrijk en Nederland op basis van de JIT-overeenkomst is evident en wordt ook niet door het Openbaar Ministerie ontkend. Dit gegeven maakt echter niet dat er sprake is van het verschuiven van de verantwoordelijkheid van het opsporingsonderzoek.

Voorts is gemotiveerd naar voren gebracht dat Nederlandse opsporingsambtenaren, dan wel medewerkers van het NFI, de interceptietool (mede) hebben ontwikkeld. Dat Nederlandse opsporingsambtenaren de interceptietool (mede) hebben ontwikkeld, wordt door het Openbaar Ministerie in de brief van 24 maart 2021 expliciet ontkend. De rechtbank heeft op dit moment geen reden te twijfelen aan wat het Openbaar Ministerie hierover zegt. Los daarvan is niet gebleken van feiten of omstandigheden die maken dat een eventueel Nederlandse (technische) inbreng bij het ontwikkelen van de tool tot gevolg moet hebben dat de verantwoordelijkheid voor de toepassing ervan in het Franse opsporingsonderzoek (ook) in Nederland komt te liggen.

Vanuit de verdediging is verder aangevoerd dat geen sprake is van een onder Franse verantwoordelijkheid uitgevoerde opsporingsoperatie, nu de Nederlandse autoriteiten wisten dat er in Nederland Encrochat -telefoons in omloop waren. Ook wisten zij dat door de hackoperatie in Frankrijk de Nederlandse autoriteiten de beschikking zouden krijgen over de communicatie die vanuit Encrochat -telefoons in Nederland werd gevoerd.

De rechtbank overweegt hierover als volgt. Zoals in de inleiding beschreven, heeft de Franse hackoperatie tot gevolg gehad dat van alle Encrochat -telefoontoestellen de opgeslagen data, waaronder “geodata” oftewel locatiegegevens, werden veiliggesteld. De verkregen data zijn op basis van deze locatiegegevens vervolgens gedeeld met het land van herkomst en daar -onder bepaalde voorwaarden- verder geanalyseerd en verwerkt voor strafrechtelijke onderzoeken naar de gebruikers. De hack hield niet meer en niet minder in dan dat op individueel niveau door de Franse Gendarmerie software op een toestel werd geïnstalleerd, waardoor de Encrochat -data -waaronder gegevens over de locatie- konden worden afgevangen. Op het moment van installatie van de hack was de locatie van dat betreffende toestel nog niet bekend en ook afhankelijk van de wil van de feitelijke gebruiker. Deze gebruiker bepaalt immers op welke locatie het toestel zich tijdens dat gebruik bevindt. Pas na het veiligstellen en analyseren van de data in Frankrijk bleek de locatie van het toestel. Van enige, laat staan doorslaggevende, bemoeienis van Nederlandse autoriteiten is op individueel gebruikersniveau niet gebleken.

Gezien de hoeveelheid Encrochat -telefoons in omloop (ongeveer 55.000) en lopende strafrechtelijke onderzoeken, was bekend dat deze zich ook in Nederland en Engeland bevonden. Uit de Engelse stukken is af te leiden dat de autoriteiten aldaar meenden dat naar Engels nationaal recht voor het afvangen van data van zich in Engeland bevindende telefoons een machtiging (“Warrant”) nodig was. De Nederlandse wetgeving kent een dergelijke verplichting niet. Van een onder Nederlandse verantwoordelijkheid uitgevoerd onderzoek zou sprake zijn indien op basis van rechtshulpverzoeken uit Nederland de Gendarmerie in Frankrijk een hack uitvoert ter verkrijging van data van specifieke in Nederland geïdentificeerde toestellen. De rechtbank heeft op dit moment geen aanwijzingen dat dergelijke rechtshulpverzoeken er zijn geweest, gelet op de aard van het onderzoek.

Inbreuk artikel 6 EVRM

Mede naar aanleiding van de uitspraken van andere rechtbanken die reeds over dit punt zijn verschenen, merkt de verdediging op dat een schending van artikel 8 EVRM bij het verlenen van de machtiging voor de interceptie relevant is voor de beoordeling of mogelijk sprake is van schending van artikel 6 EVRM, dat volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad over het internationaal vertrouwensbeginsel wél ter toetsing van de Nederlandse strafrechter voorligt. Bovendien volgt in de visie van de verdediging uit de jurisprudentie van het EHRM dat een situatie die in feite neerkomt op een beperking van het recht op kennisname van deze stukken, reeds op zichzelf in strijd is met het beginsel van equality of arms en het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM.

De rechtbank stelt voorop dat op basis van het vertrouwensbeginsel, zoals hiervoor uiteen is gezet, uitgangspunt is dat de Nederlandse strafrechter er op basis van de aldaar verrichte rechterlijke toets op moet vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 EVRM heeft plaatsgevonden. Een vergelijking met de Nederlandse wettelijke regeling laat -voorshands- zien dat een rechterlijke toets in beide landen is voorgeschreven en dat die toets dient te leiden tot een geclausuleerde machtiging tot het mogen toepassen van zowel de hackbevoegdheid als de tapbevoegdheid.

Het beginsel van equality of arms brengt met zich dat de verdediging toegang moet krijgen tot het bewijs (in deze zaak: de Encrochat -data van de aan de verdachten toegeschreven accounts) en in beginsel ook tot stukken die kunnen zien op onrechtmatigheden in het onderzoek. Dat er vanwege het beginsel van equality of arms, een onbeperkt recht op kennisname door de verdediging van deze stukken zou bestaan, zou echter betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog via een omweg van artikel 6 EVRM de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou (kunnen/moeten) toetsen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de bedoeling van het internationale vertrouwensbeginsel. Aldus ziet zij eveneens op basis van deze beginselen geen grond voor toewijzing van de verzoeken van de verdediging.

Gelet hierop wijst de rechtbank de verzoeken ter inzage en/of voeging van de volgende stukken en/of het horen van de volgende getuigen af:

• de JIT-overeenkomst tussen Frankrijk en Nederland van 10 april 2020 met betrekking tot het onderzoek naar het bedrijf Encrochat , de processen-verbaal over de totstandkoming van het JIT en de aan het JIT ten grondslag liggende documenten, waaronder alle gespreksverslagen en notities;

• processen-verbaal aangaande informatie die vóór de vorming van het JIT door

de Franse autoriteiten is verzameld en later is gevoegd in het JIT;

• alle documenten waaruit blijkt dat beide JIT-partners bij het verzamelen van

informatie over de gebruikers van Encrochat hebben gehandeld op basis van de

geldende rechtsregels van het desbetreffende land;

• de rechtshulpverzoeken die sinds 2019 zijn gedaan met betrekking tot Encrochat ;

• persberichten inzake het onderzoek naar Encrochat ;

• verslagen van overlegstructuren binnen politie en justitie die hebben geleid tot

gebruik/delen van Encrochat -data;

• het laten opmaken van aanvullende processen-verbaal die betrekking hebben op de

gang van zaken van het Encrochat -onderzoek;

• het horen van de getuige [naam getuige 1] ;

• het horen van de getuige [naam getuige 2] ;

• het horen van de officieren van justitie van het Landelijk Parket LAP0796,

LAP0797 en LAP0798;

• het horen van alle Franse opsporingsambtenaren;

• het horen van alle Engelse medewerkers van de National Crime Agency;

• het horen van de getuigen [naam getuige 3] , [naam getuige 4] , [naam getuige 5] , [naam getuige 6]

, [naam getuige 7] ;

• het horen van Engelse en/of Franse officieren van justitie;

• het toevoegen van alle processen-verbaal, bevelen, machtigingen en vorderingen die in Frankrijk voor de inzet van de interceptietool zijn ingediend/verleend (in

een Nederlandse vertaling);

• het toevoegen van de in Frankrijk opgestelde processen-verbaal aangaande de wijze waarop de informatie omtrent Encrochat is vergaard en de wettelijke basis daarvan (in een Nederlandse vertaling);

• het toevoegen van alle officiële overheidsstukken uit het Verenigd Koninkrijk en

Frankrijk die aldaar in de lopende procedures door de vervolgende instantie wordt

ingebracht in het kader van Encrochat ;

• het horen van de Franse onderzoeksrechters;

• het horen van getuigen bij project Cerberus betrokken medewerkers van het NFI;

• het horen van alle verantwoordelijken die betrokken waren bij de uitvoering van de Franse operatie ter verkrijging van de berichten, waaronder ook uitdrukkelijk worden verstaan de betrokken medewerkers van STNCJ die de interceptietool zouden hebben ontwikkeld.

B. Verzoeken met betrekking tot machtiging 26Lemont

Verzoeken met betrekking tot onderzoek 26Lemont

De verdediging heeft aangevoerd dat mogelijke vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont vallen binnen het toetsingsbereik van artikel 359a Sv, gelet op de recente jurisprudentie van de Hoge Raad over het toepassingsbereik van artikel 359a Sv. De verdediging wil om die reden kunnen beschikken over een aantal stukken uit onderzoek 26Lemont, om op die manier te toetsen of het onderzoek naar de verdachten in Flamenco -dat in de visie van de verdediging geheel of grotendeels gebaseerd is op de data van 26Lemont- een rechtmatige aanvang heeft gehad en mogelijk een 359a Sv-verweer te kunnen voeren.

De officier van justitie stelt dat deze verzoeken geen informatie kunnen opleveren die relevant kan zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv in deze zaak.

Allereerst is de gevraagde machtiging aan de Nederlandse rechter-commissaris, gelet op de

verkregen toestemming van de Franse rechter, ten overvloede geweest. Daarnaast is niet nu al duidelijk dat eventuele onrechtmatigheden in het onderzoek 26Lemont zullen leiden tot het oordeel dat (daardoor) ook sprake is onrechtmatigheden of andere vormverzuimen in de zin van 359a Sv. (in het voorbereidend onderzoek) jegens de verdachten in onderzoek Flamenco (Schutznorm). Daarbij wordt benadrukt dat 26Lemont een ander voorbereidend onderzoek betreft dan de strafrechtelijke onderzoeken naar de specifieke gebruikers van de telefoons en de strafbare feiten waaraan die verdachten zich mogelijk schuldig hebben gemaakt.

Verwezen wordt naar de recente rechterlijke beslissingen op dit punt in andere Encrochat -zaken. Tot slot heeft de officier van justitie een praktisch bezwaar aangevoerd tegen het verstrekken van de gevraagde stukken uit het onderzoek 26Lemont: in deze stukken is gevoelige informatie weergegeven over andere (lopende) opsporingsonderzoeken en over de werking van de (in Frankrijk als staatsgeheim aangemerkte) Franse hacktool. De officier van justitie verzet zich daarom tegen verstrekking van de gevraagde stukken.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is naar het oordeel van de rechtbank thans onvoldoende onderbouwd waarom ten aanzien van het verkrijgen van de Encrochat -data door de Franse autoriteiten en het verstrekken van die data aan de Nederlandse autoriteiten, aan het vertrouwensbeginsel voorbij moet worden gegaan. De rechtbank volgt vooralsnog echter niet de stelling van de officier van justitie dat de toetsing van de rechter-commissaris eveneens ten aanzien van het vervolgens verwerken van die gegevens ten behoeve van Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken naar de individuele gebruikers van Encrochat , als een toets ‘ten overvloede’ moet worden gezien en daarmee niet relevant kan zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Mede gelet op de door de verdediging aangehaalde verdragsrechtelijke verplichtingen bij het verwerken van persoonsgegevens, kan de rechtbank op dit moment niet uitsluiten dat de machtigingen van de rechter-commissaris relevant kunnen/zullen zijn bij de uiteindelijke inhoudelijke beoordeling van de strafzaak.

Zoals het Openbaar Ministerie onderkent en al eerder heeft onderkend, was bovendien duidelijk dat met het analyseren van de Encrochat -data in het onderzoek tegen Encrochat zelf, tevens bewijs voor strafrechtelijke onderzoeken van individuele gebruikers van Encrochat zou kunnen worden verkregen en dat door deze analyse mogelijk een inbreuk zou worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van individuele Encrochat -gebruikers. De toets die hierbij door de rechter-commissaris is uitgevoerd is tot op zekere hoogte beschreven in het proces-verbaal van 20 september 2020. Hij heeft daarin de door hem aangelegde toets beschreven en heeft aangeduid welke voorwaarden door hem zijn gesteld aan het gebruik van informatie uit de dataset 26Lemont in andere strafrechtelijke onderzoeken. Deze toets kan relevant zijn in het kader van de behandeling van de door de verdediging gevoerde verweren bij de inhoudelijke behandeling van de strafzaak en de daaropvolgende beoordeling door de rechtbank.

Schutznorm

De rechtbank stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1889) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. In de rechtspraak ligt als algemene overkoepelende maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.

De rechtbank is met de verdediging van oordeel dat de verkregen Encrochat -data uit het onderzoek 26Lemont van zeer wezenlijke invloed lijken te zijn geweest op het opsporingsonderzoek naar en de vervolging van alle verdachten in het onderzoek Flamenco. Immers valt moeilijk in te zien hoe zonder de inhoud van de Encrochat -data, zoals verkregen binnen het onderzoek 26Lemont, de bestaande concrete verdenking van het criminele samenwerkingsverband in het onderzoek Flamenco zou kunnen worden geformuleerd. De Encrochat -data uit 26Lemont lijken daarmee van zeer wezenlijke invloed te zijn geweest op het ontstaan van de (mate van) verdenking ter zake de verdachten in het onderzoek Flamenco. Dat de data in 26Lemont zijn verkregen in een ander strafrechtelijk onderzoek, gericht tegen het bedrijf Encrochat zelf en niet (ook) tegen de gebruikers ervan, vindt de rechtbank -conform het eerdere oordeel van de rechtbank Midden-Nederland- een moeizaam te volgen redenering. Zo werd door het Openbaar Ministerie een lijst met concrete opsporingsonderzoeken overgelegd aan de rechter-commissaris waarin een of meer Encrochat -telefoons werden gevonden. De chatberichten uit de telefoons van die gebruikers (en ook de tegencontacten) mochten op basis van deze toestemming worden geanalyseerd. Die analyse is noodzakelijk om überhaupt tot vervolging van Encrochat over te kunnen gaan, met name bij het bewijs van het aspect opzet. Het onderzoek naar de strafrechtelijk relevante aspecten van de verdachten in het onderzoek naar Encrochat als telecommunicatieaanbieder, bracht onvermijdelijk met zich mee dat daardoor ook de inhoud van de telecommunicatie en daarmee ook de identiteit van individuele gebruikers van Encrochat -telefoons het onderwerp van onderzoek zouden kunnen worden. Het onderzoek diende er, zo begrijpt de rechtbank, immers toe om te onderzoeken of op basis van de resultaten van dat onderzoek een vervolging zou kunnen worden ingesteld tegen verdachten in het onderzoek naar Encrochat . Daarbij diende tevens te worden onderzocht aan welke gronddelicten deze verdachten (opzettelijk) medeplichtig zouden zijn geweest. Hoewel daarmee sprake is van een duidelijke samenhang van het onderzoek Flamenco met het onderzoek 26Lemont, maakt dit -anders dan door de verdediging is gesteld- naar het voorlopig oordeel van de rechtbank echter niet dat ook gesproken moet worden van één onderzoek.

Het feit dat de rechter-commissaris diverse voorwaarden heeft gesteld aan het gebruik van de dataset 26Lemont voor andere opsporingsonderzoeken, doet in het licht van het bovenstaande vermoeden dat hij de privacybelangen van de Encrochat -gebruikers heeft afgewogen tegen de in deze zaak aanwezige opsporingsbelangen en deze belangen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit heeft getoetst. Zowel de verdediging als de rechtbank beschikken echter, naast de reeds genoemde algemene beschouwing in het proces-verbaal van 20 september 2020, slechts over het dictum van de 126uba-machtiging en niet over de inhoudelijke afwegingen van de rechter-commissaris mr. J.J.J. Schols om tot verlening van de machtiging over te gaan.

De rechtbank wil op dit punt nader worden geïnformeerd. De rechtbank ziet echter ook het door het Openbaar Ministerie genoemde bezwaar tegen openbaarmaking van de 126uba-machtiging. Zoals het Openbaar Ministerie heeft toegelicht, spelen naast onderzoeksbelangen ook geheimhoudingsverplichtingen. Indien het -gelet op deze belangen- niet mogelijk is om (een gedeelte van) de machtiging aan het dossier toe te voegen, dienen de verdediging en de rechtbank in elk geval te kunnen beschikken over een proces-verbaal van de rechter-commissaris mr. J.J.J. Schols met daarin zijn inhoudelijke afwegingen (o.a. over proportionaliteit en subsidiariteit) om tot verlening van

de 126uba-machtiging (a t/m d) over te gaan en de achtergrond van de gestelde voorwaarden voor het gebruik van (relevante gedeelten uit) de dataset 26Lemont in het onderzoek Flamenco. Gelet op de overwegingen hiervoor over het vertrouwensbeginsel in relatie tot het verkrijgen van de data in Frankrijk en het verstrekken van die data aan Nederland, zal dit proces-verbaal moeten zien op de verdere verwerking van de data (deel van de dataset 26Lemont) in het onderzoek Flamenco (en andere strafrechtelijke onderzoeken in Nederland) en de concrete overwegingen die aan die toestemming -onder voorwaarden- ten grondslag hebben gelegen.

De rechtbank draagt het Openbaar Ministerie op om met inachtneming van wat hiervoor is overwogen de machtiging van 27 maart 2020 in het onderzoek 26Lemont aan het dossier Flamenco toe te voegen, dan wel een proces-verbaal van de (toenmalige) rechter-commissaris mr. Schols dat ingaat op de hierboven door de rechtbank omschreven punten.

De rechtbank verwacht met deze informatie voldoende geïnformeerd en in staat te zijn verweren over de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek naar de verdachten in onderzoek Flamenco te kunnen beoordelen. De rechtbank wijst daarom vooralsnog af de verzoeken tot:

• het toevoegen van alle vorderingen, afwijzingen en aan de machtigingen/bevelen ex artikel 126uba Sv. ten grondslag liggende processen-verbaal welke in het kader van onderzoek 26Lemont of daaruit voortvloeiende onderzoeken voorhanden zijn bij het Openbaar Ministerie;

• het horen van rechter-commissaris mr. J.J.J. Schols als getuige;

• het laten opmaken van nadere processen-verbaal met betrekking tot de wijze waarop informatie is verzameld over de Encrochat -accounts die aan de betreffende verdachten worden toegedicht;

• een aanvullend proces-verbaal van de officieren van justitie van 26Lemont waarin wordt ingegaan op de nog te stellen vragen van de verdediging;

• het horen van verbalisant [verbalisantnummer 1] en de officieren van het LP betrokken bij 26Lemont;

• BOB-bevel(en) en onderliggende processen-verbaal met betrekking tot het heimelijk aankopen van Encrochat -toestellen;

• het proces-verbaal van verdenking jegens Encrochat en daaraan gelieerde personen, dat is gebruikt ter onderbouwing van de oorspronkelijke aanvraag van 13 maart 2020 aan de rechter-commissaris om een machtiging ex artikel 126uba Sv. af te geven;

• het proces-verbaal van aanvraag machtiging, de aanvraag machtiging van de officier van justitie, de machtiging door de rechter-commissaris en het bevel ex 126t Sv. van de officier van justitie en dezelfde stukken ten aanzien van de tussentijds verlengde inzet van deze bijzondere opsporingsbevoegdheid;

• het proces-verbaal van aanvraag bevel en het bevel ex 126o Sv. van de officier van justitie en dezelfde stukken ten aanzien van de tussentijds verlengde inzet van deze bijzondere opsporingsbevoegdheid;

• een logbestand dat voldoet aan alle vereisten zoals die volgen uit het Besluit onderzoek in een geautomatiseerd werk;

• de vereiste goedkeuringen, testrapporten of daarmee conform het Besluit onderzoek in een geautomatiseerd werk gelijk te stellen Franse documenten;

• het aanvraagproces-verbaal van de politie ter zake het oorspronkelijke bevel ex 126uba Sv.;

• de daarop gebaseerde aanvraag machtiging ex 126uba Sv. van de officier van justitie, alsmede de in het kader van de verlengingen ingediende aanvragen machtiging;

• het oorspronkelijke bevel 126uba Sv. en alle nadien afgegeven verlengingen daarvan;

• het proces-verbaal vanuit onderzoek 26Lemont dat is opgemaakt in het kader van de aanvraag machtiging tot gebruik van de Encrochat -data die in deze zaak Flamenco aan het procesdossier is toegevoegd;

• de daarop verrichte aanvraag machtiging tot gebruik van gevonden data van de officier van justitie aan de rechter-commissaris.

De rechtbank merkt hierbij op dat mogelijke dubbelingen kunnen voorkomen met hetgeen hiervoor en hierna uitdrukkelijk geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, eventueel in een (iets) gewijzigde vorm. In die gevallen prevaleert uiteraard de toewijzende beslissing.

Overige verzoeken over onderzoek 26Lemont

De raadslieden hebben gevraagd om toevoeging van ‘stukken uit onderzoek 26Lemont’ en/of inzage in de (dataset van en/of het procesdossier van) onderzoek 26Lemont.

De rechtbank overweegt op dit punt allereerst dat de dataset 26Lemont bestaat uit berichten van duizenden Encrochat -gebruikers. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom toevoeging van al (deze) andere stukken uit onderzoek 26Lemont kan bijdragen aan de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. in onderzoek Flamenco. Het verzoek wordt in zoverre afgewezen.

Ten aanzien van de inzage in datasets van de medeverdachten in het onderzoek Flamenco, meer specifiek van de verdachten aan wie deelname aan een crimineel samenwerkingsverband (CSV, artikel 11B van de Opiumwet) ten laste is gelegd, overweegt de rechtbank het volgende. Het Openbaar Ministerie heeft toegezegd een downloadlink te verstrekken aan alle raadslieden naar de Encrochat -communicatie van hun eigen cliënt. Hiermee kunnen zij inzage verkrijgen in een forensische kopie van alle chatgesprekken (dus verzonden en ontvangen berichten) van het/de account(s) dat/die aan de betreffende individuele verdachten wordt of worden toegeschreven.

De raadslieden hebben op de regiezitting van 21 juni 2021 hun verzoek gehandhaafd om inzage te verkrijgen in alle chatberichten die zij relevant achten. De officieren van justitie verzetten zich hiertegen, omdat zij -gelet op de verstrekking van de downloadlink in combinatie met de reeds opgenomen chatberichten van het CSV in het einddossier- de overige chatberichten van anderen niet relevant achten voor de verdenking tegen de betreffende verdachte. Bovendien staan privacybelangen van derden volgens de officier van justitie aan een toewijzing van het verzoek in de weg. Indien de rechtbank het verzoek wel zou toewijzen, dan zou inzage slechts mogelijk moeten zijn op locatie van het NFI door gebruik te maken van het programma Hansken.

De rechtbank stelt voorop dat de verdediging de mogelijkheid moet krijgen om de inhoud van het tegen de eigen cliënt aangebrachte (mogelijke) bewijs te kunnen onderzoeken. Voor de beoordeling van het ingediende verzoek is verder van belang dat de verdachten van deelname aan een CSV (ook) onderzoek moeten kunnen doen in de chatberichten van de accounts die aan de medeverdachten van dat feit worden gekoppeld. Zij moeten, kort en goed, een adequate kans krijgen om te kunnen onderzoeken of er zich in die bestanden belastende en/of ontlastende informatie voor de verdachte aanwezig is. De rechtbank is daarom van oordeel dat de verdediging in elke zaak waarin aan de verdachte artikel 11B Opiumwet is ten laste gelegd, in gelijke mate in de gelegenheid moet hebben om deze datasets te kunnen onderzoeken. Deze links dienen dus per verdachte te worden verstrekt ten aanzien van de communicatie van deze verdachte en die van de overige verdachten bij wie artikel 11B Opiumwet in de tenlastelegging is opgenomen.

De overige data uit 26Lemont zijn naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid niet van belang voor enige te nemen beslissing in de strafzaak Flamenco, en evenmin bij verdachten bij wie het CSV niet is ten laste gelegd, zodat de verdediging bij achterwege laten van die verstrekkingen in redelijkheid niet is geschaad in enig te respecteren verdedigingsbelang. De rechtbank wijst daarom deze verzoeken af.

Technische onvolkomenheden bij data-vastlegging in Encrochat

Uit het dossier blijkt dat in weergegeven gesprekken niet altijd sprake is van een volledige weergave van een Encrochat -gesprek (bijvoorbeeld: het wegvallen van het tegengesprek). Ook is in een enkel gesprek te zien dat er problemen zijn geweest bij de tijdsregistratie. In het dossier Flamenco is over dit laatste punt een aanvullend proces-verbaal opgenomen.

De officier van justitie wordt verzocht een aanvullend proces-verbaal op te maken over:

Het gaat hier niet om (detail)uitleg omtrent de werking van de hack-tool, maar om een schatting van de frequentie en aard van de onder a. bedoelde, niet volledig vastgelegde gesprekken.

C. Prejudiciële vragen

De verdediging heeft aangevoerd dat het verkrijgen, bewaren en gebruiken van alle Encrochat -data in dit onderzoek valt binnen de werkingssfeer van het Unierecht, in het bijzonder worden genoemd Richtlijn 2002/58/EG en Richtlijn (EU) 2016/680. Daarom moeten deze activiteiten worden getoetst aan de bepalingen van de richtlijnen in het licht van de rechten zoals opgenomen in het Handvest. Gelet hierop is het noodzakelijk dat er prejudiciële vragen worden gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof), omdat de beantwoording van de vragen van doorslaggevend belang is voor de beoordeling van de onderhavige strafzaak. Daarnaast is in de Nederlandse jurisprudentie niet eerder inhoudelijk beslist over deze vragen en is er een zaaksoverstijgend belang, gelet op het feit dat er veel strafzaken bestaan die worden beheerst door Encrochat -data.

De officier van justitie stelt zich primair op het standpunt dat de rechtbank zelf de door de verdediging geformuleerde vragen kan beantwoorden en dat het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof niet noodzakelijk is. Daarnaast stelt de officier van justitie dat het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen prematuur is, omdat de zaak (eerst) bij de nationale rechter feitelijk en juridisch moet zijn besproken en voldoende uitgekristalliseerd moet zijn. Verder voert de officier van justitie aan dat Richtlijn 2002/58 niet van toepassing is op de interceptie van Encrochat -data zoals dat in deze zaak heeft plaatsgevonden en dat Richtlijn 2016/680 reeds is geïmplementeerd in de nationale wetgeving en dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat deze richtlijn door Nederland onjuist of niet in overeenstemming met het Handvest is geïmplementeerd.

De rechtbank stelt voorop dat -zoals hiervoor is overwogen- zij ervan uitgaat dat de interceptie van de Encrochat -gegevens heeft plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten. Het vertrouwensbeginsel brengt met zich dat de rechtbank ervan uitgaat dat de Franse interceptie heeft plaatsgevonden in overeenstemming met, indien en voor zover het van toepassing zal blijken te zijn, het Unierecht. Frankrijk is immers een lidstaat van de Europese Unie. Voor zover de verdediging betoogt dat bij de verwerking van de uit Frankrijk verkregen gegevens door de Nederlandse autoriteiten eveneens het Unierecht van toepassing is, overweegt de rechtbank het volgende.

Artikel 1, derde lid, van de Richtlijn 2002/58 bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is op de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied. Uit het arrest van het Hof van 6 oktober 2020 (La Quadrature du Net) volgt dat er bij de uitleg van deze richtlijnbepaling een onderscheid moet worden gemaakt naar de persoon die de gegevensverwerking uitvoerde. Het Hof legt uit dat “elke verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronische communicatie binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, inclusief de verwerking die het gevolg is van door de overheid aan die aanbieders opgelegde verplichtingen.” Het Hof vervolgt in dat arrest: “Wanneer de lidstaten daarentegen rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronische communicatiediensten, wordt de bescherming van de gegevens van de betrokken personen niet beheerst door Richtlijn 2002/58, maar uitsluitend door nationaal recht, behoudens de toepassing van richtlijn 2016/680 (...), wat betekent dat de betrokken maatregelen met name in overeenstemming moeten zijn met het nationale constitutionele recht en met de vereisten van het EVRM.” Nu bij de interceptie van de Encrochat -data niet is gebleken dat sprake is van een verwerking van persoonsgegevens door een elektronische communicatiedienst (het ‘bedrijf Encrochat ’ heeft immers geen data van Encrochat -gebruikers aan de Franse of Nederlandse autoriteiten verstrekt), maar van rechtstreekse interceptie van Encrochat -data door de Franse staat (buiten medeweten van het ‘bedrijf Encrochat ’ om) en van de (verdere) verwerking van die gegevens door de Nederlandse autoriteiten, is de rechtbank van oordeel dat deze activiteiten niet vallen onder de werkingssfeer van de Richtlijn 2002/58.

Met betrekking tot de Richtlijn 2016/680 herhaalt de rechtbank dat zij er ook hier van uitgaat dat de Franse rechter bij het verstrekken van de machtiging tot de interceptie heeft getoetst of de inzet van de tool (met het gevolg dat berichten werden onderschept) voldoet aan deze Richtlijn, althans de implementatie daarvan in Frans recht. Daar komt bij dat een rechtstreeks beroep op de richtlijn niet mogelijk is als deze in nationale wetgeving is geïmplementeerd. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat Richtlijn 2016/680 op zich de verwerking van persoonsgegevens ter opsporing van strafbare feiten niet verbiedt, maar reguleert. Het onderzoek naar strafbare feiten gepleegd door Encrochat (als medeplichtige) impliceert dat tevens onderzoek wordt verricht naar misdrijven die zouden zijn gepleegd door gebruikers van Encrochat . Het verzamelen van gegevens van Encrochat gebruikers is naar het voorshands oordeel van de rechtbank niet in strijd met de Richtlijn. De Encrochat -berichten zijn immers slechts aan Nederland ter beschikking gesteld voor zover het in Nederland verzonden berichten betreft en de Nederlandse opgeslagen dataset is slechts beperkt toegankelijk geweest, namelijk uitsluitend dat gedeelte van de totale data uit 26Lemont waarvoor vooraf door de rechter-commissaris afzonderlijk toestemming is verleend en dan alleen voor daartoe bevoegde opsporingsambtenaren uit het onderzoek Flamenco. Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen.

Verhoor getuigen

De rechtbank heeft bij de eerdere tussenbeslissingen van 25 januari 2021 en 16 april 2021 reeds verzoeken tot het horen van getuigen toegewezen. De rechtbank heeft inmiddels bericht ontvangen van de rechter-commissaris dat deze getuigenverhoren reeds door de rechter-commissaris zijn ingepland.

Verzoeken horen van getuigen in een of meer van de zaken

[naam getuige 8] (in de zaak [naam verdachte 2] )

In de zaak van de verdachte [naam verdachte 2] ziet de rechtbank een verdedigingsbelang om de navolgende getuige horen:

[naam getuige 8] , wonende aan de [adres getuige 8] .

Dit verzoek wordt toegewezen en ten aanzien van de voornoemde getuige geldt dat zij zal worden gehoord door de rechter-commissaris.

[naam getuige 8] (in de zaak [naam verdachte 2] )

In de zaak van de verdachte [naam verdachte 2] ziet de rechtbank een verdedigingsbelang om de navolgende getuige horen:

[naam getuige 8] , wonende aan de [adres getuige 8] .

Dit verzoek wordt toegewezen en ten aanzien van de voornoemde getuige geldt dat zij zal worden gehoord door de rechter-commissaris.

[naam getuige 9] ’ en [naam getuige 10] ’ (in de zaak [naam verdachte 5] )

In de zaak van de verdachte [naam verdachte 5] heeft de verdediging verzocht om de navolgende getuigen horen:

[naam getuige 9] ’ en [naam getuige 10] ’.

Met betrekking tot [naam getuige 10] en [naam getuige 9] wijst de rechtbank het verzoek namens de verdachte [naam verdachte 5] tot het horen van de personen achter deze Encrochat -accounts toe. De rechtbank ziet een verdedigingsbelang bij verdachte [naam verdachte 5] om deze getuige te horen nu er berichtenverkeer bestaat tussen een of meer beweerdelijke leden van het CSV en deze accounts. De officier van justitie heeft erkend dat er in zoverre een verdedigingsbelang is. De rechtbank zal het horen van deze persoon of personen toewijzen en zal ambtshalve beslissen dat deze getuigen ook in de zaken van alle verdachten die tevens worden verdacht van deelname aan een criminele organisatie ( [naam verdachte 12] , [naam verdachte 1] , [naam verdachte 3] , [naam verdachte 4] , [naam verdachte 2] , [naam verdachte 7] , [naam verdachte 13] ) zullen kunnen worden gehoord en de zaak daartoe verwijzen naar de rechter-commissaris. Voorwaarde is wel dat de verdediging, die zegt naar verwachting binnenkort te kunnen beschikken over de personalia en overige NAW-gegevens van de gebruiker(s) van deze Encrochat -accounts, deze gegevens verstrekt aan de rechter-commissaris.

Eigenaren van het bedrijf Encrochat (in de zaak [naam verdachte 8] )

In de zaak van de verdachte [naam verdachte 8] heeft de verdediging verzocht om de personen, die als verdachten zijn aangemerkt in het onderzoek 26Lemont (de eigenaren van het bedrijf Encrochat ) als getuigen te horen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de verzoeken met betrekking tot het onderzoek 26Lemont, is de rechtbank voorshands van oordeel dat het horen van deze personen niet relevant kan zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Om die reden is het achterwege laten hiervan niet in strijd met het verdedigingsbelang. Dit verzoek wordt daarom afgewezen.

Verzoek om aanwezigheid bij alle getuigenverhoren (in de zaak [naam verdachte 5] )

In de zaak van de verdachte [naam verdachte 5] heeft de verdediging verzocht om bij alle reeds geplande en nog in te plannen getuigenverhoren aanwezig te mogen zijn. De rechtbank heeft gemotiveerd aangegeven dat en waarom bepaalde getuigen alleen worden gehoord in een bepaalde zaak of zaken. De verdediging heeft bij bespreking van die getuigenverzoeken op zitting niet verzocht om deze getuigen ook te mogen horen in de zaak van [naam verdachte 5] en heeft ook nu niet onderbouwd dat en waarom het horen van deze getuigen redelijkerwijs zou kunnen bijdragen aan de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. in de zaak van [naam verdachte 5] . Dit verzoek wordt daarom afgewezen.