RvS, 20-08-2014, nr. 201311784/1/A3

201311784/1/A3.

Datum uitspraak: 20 augustus 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 20 november 2013 in zaak nr. 13/1579 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Infrastructuur en Milieu.

Procesverloop

Bij besluit van 11 oktober 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 88.000,00 wegens twintig overtredingen van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (hierna: de Atw).

Bij besluit van 5 februari 2013 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 20 november 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juli 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.S. Kikkert, advocaat te Zaandam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W. Autar en M. Drijer, beiden werkzaam bij het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 4:3, eerste lid, van de Atw voeren een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, van deze wet een deugdelijke registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt.

Ingevolge artikel 10:1, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 4:3, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 10:5, derde lid, gelden de ter zake van deze wet en de daarop berustende bepalingen gestelde overtredingen ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie de overtreding is begaan, en met betrekking tot elke dag in de loop waarvan deze overtreding is begaan.

In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete wegvervoer, die als bijlage 1 bij de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw gesteld op € 4.400,00 per persoon per overtreding per dag.

2. De minister heeft zich gebaseerd op het op ambtseed door een inspecteur van de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: de inspecteur) opgemaakte boeterapport van 2 april 2012 (hierna: het boeterapport). Dit rapport houdt het volgende in. Naar aanleiding van diverse weginspecties is een bedrijfsinspectie in de onderneming van [appellante] ingesteld, die betrekking heeft op de periode 5 september 2011 tot en met 2 oktober 2011, en specifiek is gericht op het controleren van het voeren van een deugdelijke registratie als bedoeld in artikel 4:3, eerste lid, van de Atw. Hieruit is gebleken dat twintig overtredingen van deze bepaling hebben plaatsgevonden. De overtredingen hebben betrekking op [bestuurder A], Van [bestuurder B], [bestuurder C] en [bestuurder D] van [appellante].

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de door haar in het kader van de bedrijfsinspectie verstrekte gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten wegens strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) en het hierin besloten nemo tenetur-beginsel. Zij stelt dat de bedrijfsinspectie een controle gericht op bestuurlijk punitief optreden betrof, nu deze was ingesteld naar aanleiding van diverse, voorafgaande, weginspecties. Volgens haar was derhalve reeds bij aanvang van de bedrijfsinspectie sprake van een criminal charge, zodat ten onrechte haar actieve medewerking is gevorderd bij het verzamelen van bewijsmateriaal tegen haar.

3.1. Ter zitting van de Afdeling heeft de minister toegelicht dat bij een weginspectie één vrachtwagen wordt gecontroleerd en deze inspectie altijd betrekking heeft op de periode beginnend achtentwintig dagen voorafgaand aan de dag van de controle tot en met de dag van de controle. Deze controleperiode houdt verband met de wettelijke verplichting dat een bestuurder van een vrachtwagen dient te beschikken over tachograafschijven over deze periode. Bij een bedrijfsinspectie wordt de volledige administratie van een onderneming gecontroleerd en deze inspectie heeft altijd betrekking op een periode die ligt vóór een in het kader van een weginspectie in aanmerking genomen periode. Het vorenstaande gold ook voor de bij [appellante] verrichte weg- en bedrijfsinspecties. [appellante] heeft dit niet weersproken.

Nu de bij [appellante] verrichte weginspecties derhalve betrekking hadden op een andere periode dan de onder 2 vermelde controleperiode van de bedrijfsinspectie, namelijk (een) daarna liggende periode(n), en bij die weginspecties niet de volledige administratie van de onderneming is gecontroleerd doch uitsluitend de desbetreffende vrachtwagens, ziet de Afdeling geen aanleiding om te veronderstellen dat reeds voor aanvang van de bedrijfsinspectie bij de Inspectie Leefomgeving en Transport de verdenking bestond dat [appellante] in bedoelde controleperiode artikel 4:3, eerste lid, van de Atw had overtreden. De bedrijfsinspectie en het in het kader daarvan gedane verzoek om gegevensverstrekking dienen te worden aangemerkt als handelingen in het kader van het toezicht op de juiste naleving van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw. Van een controle met het oog op een aan [appellante] op te leggen bestraffende sanctie was geen sprake.

Gelet hierop ziet de Afdeling geen aanleiding om te oordelen dat sprake is van schending van artikel 6 van het EVRM en het hierin besloten nemo tenetur-beginsel, zodat evenmin aanleiding bestaat om te oordelen dat de door [appellante] in het kader van de bedrijfsinspectie verstrekte gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten. Het oordeel van de rechtbank is juist.

Het betoog faalt.

4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het gebruik door de inspecteur van het softwareprogramma Digitale en Analoge Tachograaf Analyse (hierna: DIANTA) niet in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel, zodat de resultaten daarvan voor het bewijs gebezigd kunnen worden. Zij voert aan dat uit de in beroep overgelegde auditrapporten van Ernst en Young (hierna: de auditrapporten) van 13 oktober 2010 en 20 december 2011 volgt dat de authenticiteit, betrouwbaarheid en integriteit van de gegevensverwerking in en rondom DIANTA onzeker is en de grafisch weergegeven tijdsbalk van dit programma onvoldoende nauwkeurig is om daaruit een overtreding te kunnen afleiden. Zij betoogt dat de boete voor zover deze betrekking heeft op de totaal acht overtredingen ten aanzien van [bestuurder A] en [bestuurder B] niet in stand kan blijven, nu voor deze overtredingen uitsluitend tijdsbalken van DIANTA als bewijs dienen, hetgeen onvoldoende is.

4.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het EVRM, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).

4.2. In het auditrapport van 13 oktober 2010 staat dat in de huidige versie van DIANTA overtredingen wel zichtbaar kunnen worden gemaakt, maar dat deze grafisch worden weergegeven op een tijdsbalk. Deze weergave is niet nauwkeurig genoeg om de overtreding goed te kunnen onderbouwen. Per chauffeur en per dag kunnen wel de benodigde activiteiten worden opgevraagd, maar overtredingen die meer dagen betreffen en/of meer chauffeurs/voertuigen, zijn niet makkelijk in één schermprint te vangen. Voor de onderbouwing van een overtreding zijn dus vaak meer schermprints nodig. Verder is in het rapport geconcludeerd dat de maatregelen en procedures ter waarborging van de authenticiteit, betrouwbaarheid en integriteit van de gegevensverwerking rondom DIANTA, als geheel, niet hebben voldaan aan de gestelde normen. Desondanks is het wel mogelijk de authenticiteit, betrouwbaarheid en integriteit van het originele digitale tachograaf bestand dat van de gecontroleerde is ontvangen, of rechtstreeks uit de digitale tachograaf is gedownload, aan te tonen.

In het auditrapport van 20 december 2011 is geconcludeerd dat de Inspectie Verkeer en Waterstaat de eerder geconstateerde tekortkomingen uit voornoemd rapport op adequate wijze heeft geadresseerd en dat de nieuw getroffen (beheers)maatregelen toereikend zijn geïmplementeerd. Niet alle in het rapport van 13 oktober 2010 opgenomen normen zijn opnieuw onderzocht. In de onderzochte versie van DIANTA, processen en/of andere delen van de organisatie kunnen inmiddels wijzigingen zijn doorgevoerd. Indien alle normen opnieuw zouden zijn onderzocht, zouden deze wijzigingen mogelijk tot een andere conclusie kunnen leiden. Dit houdt in dat aan deze rapportage geen zekerheid kan worden ontleend ten aanzien van de authenticiteit, betrouwbaarheid en integriteit van de gegevensverwerking in en rondom DIANTA als geheel.

4.3. DIANTA wordt door de Inspectie Leefomgeving en Transport gebruikt om gedownloade digitale bestanden van een digitale tachograaf en een bestuurderskaart in te lezen teneinde overtredingen zichtbaar te maken. In zijn verweerschrift van 25 februari 2014 en ter zitting van de Afdeling heeft de minister nader toegelicht dat de originele databestanden die van een onderneming worden verkregen en in DIANTA worden ingevoerd, voorzien zijn van een digitale handtekening. Uit de auditrapporten volgt dat deze handtekening in DIANTA niet wordt gewijzigd. De originele databestanden kunnen in DIANTA dus ook niet worden gewijzigd en kunnen in geval van onenigheid omtrent de juistheid van de uitkomsten van DIANTA altijd helderheid verschaffen. De uitkomsten van DIANTA worden per minuut in rekenregels weergegeven. Deze uitkomsten worden door een inspecteur als hulpmiddel gebruikt bij de vaststelling of sprake is van overtredingen. De in DIANTA zichtbaar gemaakte overtredingen worden namelijk altijd gecontroleerd en nagerekend aan de hand van overige uit de administratie van de onderneming verkregen gegevens, zoals weekoverzichten en rittenstaten. Indien een overtreding achtereenvolgende weken beslaat, worden de schermprints van de desbetreffende weken naast elkaar gezet. Dit levert in de praktijk geen problemen op. Ook bedoelde acht overtredingen ten aanzien van [bestuurder A] en [bestuurder B] van [appellante] zijn op deze wijze door de inspecteur vastgesteld.

De minister heeft hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat de uitkomsten van DIANTA door de inspecteur als hulpmiddel zijn gebruikt bij de vaststelling van bedoelde acht overtredingen ten aanzien van [bestuurder A] en [bestuurder B]. [appellante] heeft in haar hogerberoepschrift en ter zitting van de Afdeling onvoldoende geconcretiseerd waarom deze wijze van vaststelling van de overtredingen, waarbij DIANTA als hulpmiddel is gebruikt, als onvoldoende bewijs dient te worden beschouwd. In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, ziet de Afdeling dan ook onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat de minister niet aan zijn onder 4.1 vermelde bewijslast heeft voldaan. De rechtbank is terecht tot haar oordeel gekomen.

Het betoog faalt.

5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister bevoegd was de boete op te leggen voor zover deze betrekking heeft op de overtredingen ten aanzien van [bestuurder D] op 19 en 25 tot en met 28 september 2011, nu ten tijde van de inspectie geen deugdelijke registratie is overgelegd en dit tijdstip bepalend is voor de vraag of sprake is van een overtreding als bedoeld in artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, en de omstandigheid dat de ontbrekende gegevens alsnog bij de zienswijze zijn overgelegd, dit niet anders kan maken. Volgens [appellante] mag haar redelijkerwijs niet worden tegengeworpen dat zij de inspecteur onjuiste dan wel onvolledige gegevens heeft verstrekt, nu het een vergissing betrof. Verder voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte het tijdstip van de inspectie bepalend heeft geacht voor de vraag of sprake is van een overtreding. Zij stelt dat de juiste gegevens alsnog bij haar zienswijze van 6 juni 2012 zijn overgelegd, hetgeen niet te laat is, nu er nog geen besluit tot boeteoplegging was genomen. Volgens haar was het toezicht op de naleving van de arbeids- en rusttijden na het overleggen van de gegevens bij de zienswijze dus nog steeds mogelijk. Zij betoogt dat nu niet buiten gerede twijfel kan worden gesteld dat de overtredingen hebben plaatsgevonden, de boete in zoverre niet in stand kan blijven.

5.1. Ingevolge artikel 14, tweede lid, van de Verordening EEG nr. 3821/85 betreffende het controleapparaat in het wegvervoer moet een onderneming de registratiebladen in chronologische volgorde en leesbare vorm bewaren en de registratiebladen, afdrukken en overgebrachte gegevens van de bestuurderskaarten op verzoek van de met de controle belaste ambtenaren overhandigen. Niet in geschil is dat [appellante] tijdens de bedrijfsinspectie niet alle juiste gegevens ten aanzien van [bestuurder D] over de periode 19 en 25 tot en met 28 september 2011 aan de inspecteur heeft overhandigd. Hierdoor was het toezicht op de naleving van de arbeids- en rusttijden niet mogelijk, hetgeen ingevolge artikel 4:3, eerste lid, van de Atw een beboetbare overtreding opleverde. Dat naar gesteld abusievelijk niet alle juiste gegevens aan de inspecteur zijn overhandigd en [appellante] de ontbrekende gegevens alsnog bij haar zienswijze van 6 juni 2012 aan de minister heeft overgelegd, maakt dit niet anders. Het oordeel van de rechtbank is juist.

Het betoog faalt.

6. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet is overgegaan tot matiging van de boete, voor zover deze betrekking heeft op de overtredingen ten aanzien van [bestuurder D] op 25 tot en met 28 september 2011. Zij voert aan dat de omstandigheid als vermeld onder 5, te weten dat zij alsnog de ontbrekende gegevens bij haar zienswijze heeft overgelegd, aanleiding vormt voor matiging van de boete.

6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 juli 2010 in zaak nr. 201001016/1/H3), gaat het bij het opleggen van een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de bestuurlijke boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een bestuurlijke boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de bestuurlijke boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de bestuurlijke boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

6.2. De aangevoerde omstandigheid doet geen afbreuk aan de ernst en/of de mate van verwijtbaarheid van de overtredingen, namelijk dat [appellante] ten tijde van de bedrijfsinspectie geen deugdelijke registratie voerde die het toezicht op de naleving van arbeids- en rusttijden mogelijk maakte. Daar komt bij dat uit het boeterapport volgt dat [appellante] tijdig schriftelijk en telefonisch op de hoogte was gesteld van de ingestelde bedrijfsinspectie, zodat zij wist dan wel had behoren te weten dat zij alle benodigde gegevens aan de inspecteur moest overhandigen en het op haar weg had gelegen zich voorafgaand aan de inspectie ervan te vergewissen dat de te overhandigen gegevens compleet waren. Hieruit volgt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het aangevoerde geen grond vormt voor matiging van de opgelegde boete.

Het betoog faalt.

7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.

w.g. Van Altena w.g. Klein

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 20 augustus 2014

404.