Rb. Arnhem, 13-10-2010, nr. 194520

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[gedaagde] is enig bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde] Holding en [gedaagde] Holding is op haar beurt enig bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde] Vastgoed B.V. (hierna: [gedaagde] Vastgoed). [gedaagde] is daarmee (indirect) enig bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde] Vastgoed.

Op 12 december 2002 hebben [gedaagde] Vastgoed en [eisers] twee koopovereenkomsten gesloten waarbij [gedaagde] Vastgoed diverse percelen grond van [eisers] heeft gekocht.

[gedaagde] Vastgoed heeft in dat verband in mei 2003 aan [eisers] een waarborgsom betaald ad € 387.029,50.

Op 17 mei 2003 zijn [gedaagde] Vastgoed en [eisers] overeengekomen dat de datum van juridische levering in de beide koopovereenkomsten werd gewijzigd in uiterlijk 16 juni 2003 en dat de gestorte waarborgsom zou vervallen aan de verkoper bij niet nakoming van de overeenkomst door de koper dan wel bij niet afnemen van de gekochte gronden door de koper.

Bij brief van 10 juli 2003 heeft [gedaagde] Vastgoed de koopovereenkomsten buitengerechtelijk ontbonden. Redengevend daarvoor was dat één van de percelen bleek te zijn aangewezen voor onteigening.

[gedaagde] Vastgoed heeft bij de rechtbank Haarlem een procedure aangespannen en daarin onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat de koopovereenkomsten buitengerechtelijk zijn ontbonden en dat [eisers] de aanbetaling ad EUR 287.029,50 dienden te restitueren. Bij tussenvonnis van de rechtbank Haarlem van 27 april 2005 (zaak-/rolnummer 100082 / HA ZA 04-342) is onder meer overwogen dat is komen vast te staan dat [eisers] voorafgaande aan de verkoop geen mededeling hebben gedaan van het feit dat ten aanzien van één van de percelen onteigening was uitgesproken. In het verlengde daarvan is geoordeeld dat de percelen daarmee niet voldeden aan hetgeen [gedaagde] Vastgoed op grond van de koopovereenkomsten mocht verwachten en dat zij de koopovereenkomsten om die reden rechtsgeldig heeft ontbonden. Als gevolg daarvan waren [eisers] gehouden de waarborgsom terug te betalen. Wat betreft de geclaimde schadevergoedingen zijn bewijsopdrachten verstrekt.

Bij eindvonnis van 25 januari 2006 heeft de rechtbank Haarlem onder meer voor recht verklaard dat de koopovereenkomsten buitengerechtelijk zijn ontbonden en heeft zij [eisers] veroordeeld tot (terug)betaling van de waarborgsom en vergoeding van de geleden schade, voor zover bestaande uit gederfde winst nader op te maken bij staat.

[eisers] hebben aan dit eindvonnis gevolg gegeven.

Op 24 april 2006 hebben [eisers] [gedaagde] Vastgoed gedagvaard in hoger beroep tegen de vonnissen genoemd onder 2.6 en 2.7.

Bij de stukken bevindt zich een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde] Vastgoed waarin wordt besloten tot uitkering van de op dat moment aanwezige vrije reserves inclusief het resultaat over boekjaar 2007 aan haar aandeelhouder [gedaagde] Holding door middel van verrekening met de schuld van [gedaagde] Holding aan [gedaagde] Vastgoed. Dit stuk is gedateerd 31 december 2007.

Op 27 maart 2008 hebben [eisers] de memorie van grieven genomen.

Op 23 april 2009 is pleidooi gehouden bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof).

Op 25 mei 2009 is de jaarrekening van [gedaagde] Vastgoed over het boekjaar 2007 vastgesteld, welke op 5 juni 2009 is gedeponeerd.

Bij arrest van 1 september 2009 (zaaknummer 106.004.961/01) heeft het hof de onder 2.6 en 2.7 genoemde vonnissen vernietigd en [gedaagde] Vastgoed veroordeeld om een bedrag van € 413.338,56 (terug) te betalen aan [eisers], vermeerderd met wettelijke rente en € 24.521,32 aan kosten van het geding in hoger beroep. Het hof heeft – anders dan de rechtbank – wel bewezen geacht dat [eisers] voorafgaande aan de verkoop van de percelen aan [gedaagde] Vastgoed hebben meegedeeld dat ten aanzien van één van de percelen onteigening was uitgesproken en in het verlengde daarvan geoordeeld dat de koopovereenkomsten niet rechtsgeldig zijn ontbonden en dat [gedaagde] Vastgoed de waarborgsom heeft verbeurd omdat zij zonder goede reden de koopovereenkomsten niet is nagekomen.

Omdat betaling uitbleef, hebben [eisers] executoriale beslagen gelegd ten laste van [gedaagde] Vastgoed. Deze beslagen hebben niet tot een betaling geleid.

Hierop hebben [eisers] conservatoir beslag gelegd ten laste van [gedaagde] Holding onder de Rabobank (23 november 2009) en op haar aandelen in [gedaagde] Vastgoed (25 november 2009) en ten laste van [gedaagde] onder de Rabobank en op alle onroerende zaken die hem in (mede)eigendom toebehoren (23 november 2009) alsmede op zijn aandelen in [gedaagde] Holding (25 november 2009).

Bij dagvaarding van 1 maart 2010 heeft [gedaagde] Vastgoed het hof verzocht om herroeping van het arrest van 1 september 2009 wegens vermeend meinedige getuigenverklaringen.

[eisers] vorderen dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] c.s. – samengevat – hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van:

[eisers] leggen daaraan ten grondslag dat [gedaagde] c.s. wanbeleid hebben gevoerd en onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld omdat zij de verhaalsmogelijkheden van [eisers] op [gedaagde] Vastgoed – anticiperend op een ongunstig arrest van het hof – hebben gefrustreerd door het gehele vermogen van [gedaagde] Vastgoed over te hevelen naar [gedaagde] Holding, zodat het nemen van verhaal door [eisers] op [gedaagde] Vastgoed illusoir is gemaakt. [eisers] stellen voorts dat [gedaagde] Vastgoed ten onrechte geen voorziening hebben opgenomen in de jaarrekening van 2007 voor de vordering van [eisers], dat die jaarrekening te laat is gedeponeerd en pas is vastgesteld na een duidelijke hint van het hof tijdens het pleidooi. Ter comparitie hebben [eisers] nog aangevoerd dat reeds na de getuigenverhoren en het eindvonnis in eerste aanleg in de schadestaatprocedure duidelijk was dat het hof tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Haarlem zou overgaan. Voorts hebben zij daar gesteld dat het dividendbesluit van 31 december 2007 moet zijn geantedateerd en pas is genomen bij het vaststellen van de jaarrekening over boekjaar 2007 op 25 mei 2009. [eisers] vorderen vergoeding van de dientengevolge geleden schade, bestaande uit de bedragen waartoe [gedaagde] Vastgoed door het hof is veroordeeld om aan hen te betalen maar waartoe zij niet (meer) in staat is.

[gedaagde] c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De rechtbank begrijpt dat [eisers] hun vorderingen baseren op het verwijt aan [gedaagde] c.s. dat zij er als (indirect) bestuurders van [gedaagde] Vastgoed bewust voor hebben gekozen om het vermogen van [gedaagde] Vastgoed uit te hollen, zodat aan de vordering van [eisers] tot terugbetaling van de waarborgsom, niet voldaan zou kunnen worden. Het gaat derhalve om benadeling van [eisers] als schuldeisers van [gedaagde] Vastgoed door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering uit hoofde van de koopovereenkomst.

De rechtbank stelt voorop dat naar Nederlands recht de rechtspersoon als zelfstandig rechtssubject in beginsel uitsluitend zelf aansprakelijk is voor zijn schulden. Daarom kan slechts onder bijzondere omstandigheden aanleiding bestaan om de aan die rechtspersoon verbonden andere (rechts)personen – zoals de bestuurder bij die rechtspersoon – op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk te houden voor schulden van de eerstbedoelde rechtspersoon.

Ingeval van een benadeling zoals aan [gedaagde] c.s. wordt verweten, zal, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kunnen bestaan voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (a) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (b) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

In de onder (b) bedoelde gevallen kan de bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659).

Ingevolge artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.

De rechtbank begrijpt de vorderingen van [eisers] aldus dat zij als grondslag voor aansprakelijkheid van [gedaagde] Holding het in 4.3 en 4.4 onder (b) genoemde geval op het oog hebben en dat [gedaagde] vervolgens op de voet van artikel 2:11 BW aansprakelijk is. Deze grondslagen slagen.

Niet in geschil is dat [gedaagde] c.s. als (indirect) bestuurders van [gedaagde] Vastgoed wisten dat [gedaagde] Vastgoed zich contractueel had verbonden om de betreffende percelen van [eisers] af te nemen – kort gezegd – onder verbeurte van de gestorte waarborgsom. Omdat [gedaagde] Vastgoed de percelen niet heeft afgenomen, moesten [gedaagde] c.s. uitgaan van verschuldigdheid van de waarborgsom zolang niet onherroepelijk was beslist op de rechtsgeldigheid van de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomsten door [gedaagde] Vastgoed. [gedaagde] c.s. hadden in beginsel dan ook rekening moeten houden met de mogelijkheid dat het hof het vonnis van de rechtbank Haarlem waarin [gedaagde] Vastgoed in het gelijk was gesteld, zou vernietigen en zou oordelen dat de waarborgsom weer terugbetaald moest worden, welke mogelijkheid zich uiteindelijk ook heeft gerealiseerd. Daarbij is niet van belang of zij daartoe al dan niet een voorziening op de jaarrekening hebben getroffen, zolang [gedaagde] Vastgoed maar tot terugbetaling in staat zou zijn. Het voorgaande zou wellicht anders kunnen zijn indien [gedaagde] c.s. erop mochten vertrouwen dat het hoger beroep zou worden ingetrokken dan wel dat zij sterke aanwijzingen had dat het hof het vonnis van de rechtbank Haarlem zou bekrachtigen. Het is aan [gedaagde] c.s. om terzake voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen. In dit verband stellen [gedaagde] c.s. primair, uitgaande van 31 december 2007, dat zij de indruk hadden dat [eisers] het hoger beroep niet zouden doorzetten omdat ze op dat moment al twintig maanden niet van grieven hadden gediend. Subsidiair, uitgaande van 25 mei 2009, stellen [gedaagde] c.s. dat ze rekenden op een goede afloop van de hoger beroepsprocedure vanwege uitlatingen van het hof tijdens het pleidooi. Deze stellingen moeten falen.

Zo konden [gedaagde] c.s., wat betreft hun primaire stelling, aan het enkele feit dat [eisers] op 31 december 2007 nog steeds niet van grieven hadden gediend, op zichzelf nog niet afleiden dat zij het hoger beroep niet zouden doorzetten, zodat zij er vanuit dienden te gaan dat er op enig moment arrest zou worden gewezen en dus met de mogelijkheid rekening moesten houden dat dit appel voor hen niet goed zou aflopen. Andere feiten of omstandigheden waaraan [gedaagde] c.s. de indruk ontleenden dat het hoger beroep niet zou worden doorgezet, zijn niet gesteld.

Wat betreft de subsidiaire stelling, konden [gedaagde] c.s. aan het enkele feit dat het hof tijdens het pleidooi op 23 april 2009 een schikking heeft beproefd en in dat kader een zogenaamde gesloten beurzenregeling heeft geopperd, niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat, indien het niet tot een schikking zou komen en vervolgens arrest zou moeten worden gewezen, het vonnis in eerste aanleg zou worden bekrachtigd. Gesteld noch gebleken is dat er zitting van het hof een voorlopig oordeel is gegeven, maar ook als dat al het geval zou zijn geweest dan nog hadden [gedaagde] c.s. zich moeten realiseren dat een dergelijk oordeel naar zijn aard een voorlopig karakter draagt en niet noodzakelijkerwijs hoeft overeen te stemmen met het eindoordeel van het hof. Tegen die achtergrond dienden [gedaagde] c.s. zich dus ook te realiseren dat met de gestelde (maar door [eisers] betwiste) opmerking van het hof dat veel waarde wordt gehecht aan het oordeel van de rechter die de getuigen heeft gehoord, nog helemaal niet is gegeven dat het hof ook zal komen tot een zelfde waardering van de afgelegde getuigenverklaringen als de rechtbank. Dit geldt temeer, nu uit het proces-verbaal van het pleidooi blijkt dat ook het mogelijk horen van getuigen door het hof aan de orde is geweest. Kortom, [gedaagde] c.s. hadden zich moeten realiseren dat de uitkomst van de hoger beroepsprocedure ook na het pleidooi nog ongewis was.

In het midden kan dan ook blijven of het dividendbesluit op 31 december 2007 is genomen, zoals Van winden c.s. stellen, of eerst op 25 mei 2009, zoals [eisers] stellen. Immers, gelet op het voorgaande is vast komen te staan dat [gedaagde] c.s. op beide data redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [gedaagde] Vastgoed tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen jegens [eisers] niet zou nakomen en ook geen enkel verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Daarbij is in ogenschouw genomen dat niet in geschil is dat [gedaagde] c.s. bij het laten uitkeren als dividend van alle aanwezige vrije reserves en het resultaat over boekjaar 2007 wisten dat [gedaagde] Vastgoed als gevolg daarvan niet meer in staat zou zijn de waarborgsom terug te betalen ingeval het hof het vonnis van de rechtbank Haarlem zou vernietigen. Gelet op het voorgaande treft [gedaagde] Holding daarvan een ernstig verwijt. Dat betekent dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] zodat zij op die grond aansprakelijk is voor de dientengevolge door [eisers] geleden schade, welke aansprakelijkheid tevens hoofdelijk berust op [gedaagde] ingevolge artikel 2:11 BW. Aan het leerstuk van vereenzelviging waaraan partijen refereren, wordt dan niet toegekomen.

[eisers] stellen dat de schade die zij dientengevolge hebben geleden bestaat uit het bedrag waartoe [gedaagde] Vastgoed door het hof is veroordeeld om aan hen (terug) te betalen, te weten € 413.338,56, vermeerderd met wettelijke rente en de proceskosten in hoger beroep, maar waartoe [gedaagde] Vastgoed niet (meer) in staat is. [gedaagde] c.s. hebben betwist dat [eisers] schade hebben geleden omdat zij de percelen alsnog voor een hogere prijs hebben verkocht aan een derde. De geclaimde schade betreft evenwel geen gederfde koopsom, maar gederfde boete. De enige voorwaarde die in de koopovereenkomsten aan het verbeuren van de boete is gesteld, is het niet afnemen van de percelen door [gedaagde] Vastgoed. Dit is niet afhankelijk gesteld van een eventueel te ontvangen koopprijs van een andere koper. Dit verweer treft dan ook geen doel. [gedaagde] c.s. hebben voorts nog opgemerkt dat het innen van een boete naast de ontvangst van een hogere koopprijs in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Indien [gedaagde] c.s. hiermee een beroep op matiging van ex artikel 6:94 BW hebben beoogd, dan faalt dit verweer. De verschuldigdheid van de (volledige) waarborgsom door [gedaagde] Vastgoed staat immers onherroepelijk vast met het arrest van 1 september 2009 en daarmee ook de omvang van de schade van [eisers] waarvoor [gedaagde] Holding en – via artikel 2:11 BW – ook [gedaagde] zelf op de grondslag van een door hen als (indirect) bestuurders gepleegde onrechtmatige daad aansprakelijk zijn. Overigens heeft [gedaagde] Vastgoed in de procedures bij de rechtbank Haarlem en het hof zelf geen beroep op matiging gedaan.

Nu de gestelde schade voor het overige niet is betwist, is de gevorderde schadevergoeding toewijsbaar. Dit komt neer op een totaalbedrag van (€ 413.338,56 + € 90.389,21 + € 24.521,32 + € 271,41 =) € 528.520,50. De gevorderde wettelijke rente is, als niet afzonderlijk betwist, eveneens toewijsbaar.

[eisers] vorderen voorts [gedaagde] c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten tot het gevorderde bedrag van € 1.451,26 aan verschotten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar.

[gedaagde] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:

[gedaagde] c.s. hebben nog verzocht om aanhouding van de onderhavige procedure totdat door het hof is beslist op de vordering tot herroeping van zijn arrest van 1 september 2009. Dit verzoek wordt afgewezen omdat de rechtbank geen grond ziet om de uitkomst van het buitengewone rechtsmiddel van herroeping af te wachten.

Aan het bewijsaanbod wordt voorbijgegaan, omdat geen feiten zijn gesteld die aan het voorgaande kunnen afdoen.

De beslissing

De rechtbank

Coll: MJH