Hof 's-Gravenhage, 09-10-2012, nr. 200.049.768/01

Bij exploot van 23 november 2009 is MFE in hoger beroep gekomen van het tussen partijen door de rechtbank 's‑Gravenhage gewezen vonnis van 7 oktober 2009. Op 1 december 2009 hebben Apotex Nederland B.V. en Apotex Netherlands Holding B.V. een incidentele conclusie genomen strekkende tot veroordeling van MFE tot het stellen van zekerheid voor het door genoemde partijen te betalen bedrag in hoofdsom van € 2.237.805,84 met rente. MFE heeft zich hiertegen verweerd. De procedure in dit incident is uitgemond in het arrest van dit hof van 27 april 2010 waarbij de incidentele vordering is afgewezen met veroordeling van genoemde partijen Apotex in de kosten. Daarna heeft MFE een memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging en vermeerdering van eis (met producties) genomen waarin zij in de zaken tegen Apotex. vijf grieven tegen het vonnis aanvoert en haar eis wijzigt. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven (incidenteel) (met producties) heeft Apotex de grieven en de gewijzigde eis bestreden en van haar kant onder aanvoering van 17 grieven tegen het vonnis incidenteel geappelleerd. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte van eisvermeerdering in principaal appel (met producties) heeft MFE de incidentele grieven bestreden en haar eis vermeerderd. Daarna hebben partijen hun standpunten op 10 mei 2012 door hun advocaten voor het hof doen bepleiten, MFE door mrs. R.S. Meijer, B.T.M, van der Wiel en Y.A. Wehrmeijer en Apotex door mr. G.J. de Bock. Bij die gelegenheid heeft FME nog een akte met producties en Apotex een akte met één productie genomen. Vóór het pleidooi hebben partijen nog stukken in het geding gebracht als vermeld in het proces-verbaal. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken waar het hof al over beschikt.

Zoals door de rechtbank in het vonnis vastgesteld en door partijen niet bestreden, kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

De grieven in principaal appel en die in incidenteel appel leggen het geschil tussen partijen in deze schadestaatprocedure in volle omvang aan het hof voor. Het hof sluit zich aan bij het juiste en in hoger beroep ook niet bestreden oordeel van de rechtbank in het vonnis onder 4.1 dat de rechtbank 's‑Gravenhage bevoegd is te oordelen over de vorderingen van MFE tegen haar in het buitenland gevestigde wederpartijen. Het hof zal beginnen met de vordering van MFE op KF te beoordelen omdat de vorderingen van MFE op de andere partijen Apotex van die vordering afhankelijk zijn.

Dit hof heeft bij arrest van 16 juni 2005 voor recht verklaard dat de basisovereenkomst tussen KF en MFE is ontbonden en dat KF aansprakelijk is voor de door MFE ten gevolge van KF's wanprestatie ten aanzien van de basisovereenkomst geleden en nog te lijden schade. Het gaat hier om vergoeding van het positief contractsbelang, zoals het hof in genoemd arrest (onder 10 )heeft overwogen. In de woorden van één van de advocaten van MFE bij pleidooi voor het hof (pleitnota onder 1.3.3., in het voetspoor van het arrest onder 12): de schade betreft de door MFE gemiste winst in de contractsperiode van tien jaar. Daarop sluit de advocaat van Apotex bij pleidooi aan (pleitnota onder 2, 2^e alinea): de door MFE gevorderde schadevergoeding is volledig afhankelijk van de (on)mogelijkheid van KF om psyllium winstgevend te commercialiseren. Apotex heeft met tal van argumenten bepleit dat er sprake was van onmogelijkheid.

Daarbij heeft Apotex onder meer aangevoerd dat KF bij brief van 31 mei 2001 MFE heeft bericht dat zij geen mogelijkheid zag ‘het dossier Psyllium’ te commercialiseren; na een periode van vijf jaar zag KF geen heil meer in verdere inspanningen om de producten van Infar op de markt te brengen. De producten waren wel geregistreerd, maar er was nog geen producent die het product mocht en kon leveren, zoals voor een winstgevende commercialisering vereist was. Infar had niet de vereiste EU-GMP (Good Manufacturing Practice) status voor de vereiste site clearance en er was ook geen uitzicht dat deze er op korte termijn zou komen.

MFE heeft van haar kant gesteld dat zij in oktober/november 2000 (cvr 3.5.7., mvg 2.8.4) dan wel in december 2000 (mva inc. appel 6.2) een Indiase eindproducent met site clearance had gevonden in de vorm van de alternatieven Unichem, Intas en Cipla. Genoemde Indiase producenten waren recentelijk door een EER-lidstaat geïnspecteerd. Een en ander heeft zij ook aan KF heeft laten weten. Daarbij heeft zij de namen van de producenten niet genoemd omdat Infar dat niet toestond. De vereiste ‘site-variation’ van de Europese producent naar Cipla, Intas of Unichem had in januari of februari 2001 aangevraagd kunnen worden en zou drie tot zes maanden duren, maar dit is niet gebeurd omdat de samenwerking toen al feitelijk door KF was stopgezet. MFE heeft hieraan toegevoegd dat het voor het prijsaspect irrelevant was met welke eindproducent Infar zou werken omdat Infar met subcontractanten werkt en de prijs die MFE en KF aan Infar zouden betalen, al vast stond.

MFE heeft deze stellingen, die Apotex gemotiveerd heeft bestreden, voornamelijk gestaafd door te wijzen naar een door haar directeur opgestelde notitie van een telefoongesprek dat zou hebben plaatsgevonden op ‘23 & 24’ oktober 2000 tussen MFE en de heer [ naam 1] (‘[ naam 1]’) van KF (productie 58). Voorts heeft zij zich beroepen op nog een door haar opgestelde notitie van een telefoongesprek dat is gevoerd tussen MFE en [ naam 1] op 29 december 2000 (productie 109). Ten slotte heeft zij verwezen naar een brief d.d. 26 oktober 2000 van [ naam 2] van Infar aan [ naam 3] van MFE (productie 68). Alle producties zijn in de Engelse taal.

In eerstgenoemde telefoonnotitie (productie 58 onder 2) staat dat de ik-persoon, sprekende namens MFE, [ naam 1] heeft verteld dat Infar in bespreking was met drie farmaceutische producenten ‘to adapt some of their facilities for processing and sachetizing the fin. Psyll, husk’ en dat binnen enkele weken één van deze producenten gekozen zal worden. Volgens de notitie onder 3 heeft de ik-persoon verder aan [ naam 1] verteld dat, wanneer de andere farmaceutische producent ‘indentified by Infar do not work out for any reason, Cipla assured me that they will make the finished psyll. products for us, as they already mfr. psyll husk products.’ Volgens de notitie onder 6 heeft [ naam 1] gezegd dat hij heel blij was ‘that we are arranging to make the finished prods in India, via Infar.’ Maar hij heeft volgens de notitie ook gezegd dat ‘he will wait for us to finalize the Indian subcontractor, for starting production.’

De tweede genoemde telefoonnotitie (productie 109), twee maanden later, houdt onder 4 in dat de ik-persoon, sprekende namens MFE, [ naam 1] heeft gevraagd naar de reden ‘for his sudden change of KF's direction from wanting us to supply the finished products from India, particularly since I had informed him earlier this month that Infar had finalized a subcontractor with MEB site clearance, and that Infar was waiting for KF's confirmation to go ahead.’ MEB staat voor Medicines Evaluation Board.

De brief d.d. 26 oktober 2000 (productie 68) van Infar houdt in dat Unichem, Cipla en Intas hebben ingestemd met een ‘subcontract arrangement to finish our psyllium products according to Infar's specifications’, maar uit de brief kan worden opgemaakt dat het hier gaat om een tijdelijke oplossing tot ‘we shift the finishing processing to our facility Intercare, which will soon be ready for MCA site clearance.’

De, hiervoor op relevante onderdelen weergegeven, producties bieden onvoldoende steun aan de stelling van MFE die erop neerkomt dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). Hierbij wordt opgemerkt dat —naar aangenomen mag worden— ter zake van een site clearance officiële bescheiden worden afgegeven. MFE, die bewijs van haar stellingen heeft aangeboden, zal worden toegelaten tot bewijs van deze stelling, waarvan de juistheid een eerste voorwaarde vormt om tot het oordeel te kunnen komen dat de basisovereenkomst voor haar tot winst had geleid.

In dit verband wordt het betoog van MFE verworpen dat het hof al in het arrest in de bodemzaak onder 5 zou hebben vastgesteld dat er een Indiase producent met de vereiste site clearance beschikbaar was, zodat dit in de schadestaatprocedure niet meer aan de orde kan komen, In de hoofdprocedure dient de grondslag van de aansprakelijkheid te worden vastgesteld. Voor verwijzing naar een schadestaatprocedure hoeft niet vast te staan, zelfs niet aannemelijk te zijn dat sprake is van schade. Het hof heeft in de bodemzaak aangenomen dat eind augustus 2000 al sprake was van een bindende overeenkomst, althans dat op dat moment de onderhandelingen tussen partijen in een zodanig ver gevorderd stadium waren gekomen dat partijen over en weer mochten vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Bij dat oordeel kan de vraag of Infar/MFE daarna (namelijk in het najaar 2000) Indiase producenten heeft/hebben gezocht en bereid gevonden slechts een rol hebben gespeeld als bijkomend argument voor het oordeel dat in augustus 2000 sprake was van een overeenkomst of onderhandelingen in het aangenomen stadium, namelijk omdat partijen zich na augustus 2000 nog bezig hebben gehouden met de uitvoering daarvan. In dat kader is niet aan de orde geweest en dus ook niet de vraag beantwoord óf de overeenkomst ook zou (kunnen) worden uitgevoerd en daarmee samenhangende vragen, zoals die of de Indiase bedreven over de vereiste site clearance beschikten en of de overeenkomst door één van die producenten zou (kunnen) worden uitgevoerd. Vragen van causaliteit zijn niet aan de orde geweest. Al deze vragen behoefden geen beantwoording om tot voormeld oordeel te komen. In dat licht moet de desbetreffende overweging worden gezien. Deze vragen kunnen en moeten nog in de schadestaatprocedure worden beantwoord.

Het hof wijst er nog op dat het in de bodemzaak de kwestie van de Indiase subcontractors ook geen rol heeft laten spelen bij de (niet of impliciet bevestigend beantwoorde) vraag of de mogelijkheid van schade aannemelijk was en evenmin bij de vraag of sprake was van onvoorziene omstandigheden in het najaar van 2000 en bij de bepaling van de ingangsdatum van de overeenkomst.

Na de bewijslevering zal het hof (zo nodig) op de overige geschilpunten ingaan.

Het hof:

laat MFE toe te bewijzen dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status);

bepaalt dat, wanneer MFE het bewijs wil leveren door getuigen, deze getuigen gehoord zullen worden door mr. E.J. van Sandick in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 's‑Gravenhage op dinsdag 11 december 2012 om 13.30 uur;

bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden januari tot en met maart 2013, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;

verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en b hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, E.J. van Sandick en G.R.B. van Peursem en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.

Bij exploot van 23 november 2009 is MFE in hoger beroep gekomen van het tussen (onder meer) partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage van 7 oktober 2009.

Op 1 december 2009 heeft Apotex een incidentele conclusie genomen, waarin zij vordert MFE te veroordelen tot het stellen van afdoende zekerheid voor het door Apotex te betalen bedrag aan hoofdsom van € 2.237.805,84, vermeerderd met rente. MFE heeft bij conclusie van antwoord in het incident verweer gevoerd.

Bij brief van 17 februari 2010 heeft Apotex met het oog op het pleidooi een aanvullende productie ingezonden.

Op 4 maart 2010 hebben partijen het incident door hun advocaten doen bepleiten aan de hand van pleitnotities die aan het procesdossier zijn toegevoegd.

Vervolgens hebben partijen arrest in het incident gevraagd, waarbij zij ermee akkoord zijn gegaan dat recht wordt gedaan op de ten behoeve van het pleidooi overgelegde kopie-dossiers.

Ten behoeve van de beoordeling van de incidentele vordering gaat het hof uit van de door de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met 2.17 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank Apotex (hoofdelijk) veroordeeld tot betaling aan MFE van een bedrag ad € 2.220.107,04, vermeerderd met wettelijke rente over € 20.107,04 vanaf 23 oktober 2007 tot dagtekening van het vonnis en over € 2.220.107,04 vanaf dagtekening van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.

Tussen partijen is een executie-kort geding gevoerd, waarbij door Apotex is gevorderd dat het MFE wordt verboden het vonnis waarvan beroep te executeren zolang het niet onherroepelijk is, dan wel zolang door MFE geen afdoende zekerheid is gesteld. Bij vonnis van 13 november 2009 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank 's‑Gravenhage voor de periode tot het moment dat door het hof 's‑Gravenhage is beslist op de door Apotex op de voet van artikel 235 Rv. bij het hof in te stellen incidentele vordering, aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis waarvan beroep de voorwaarde verbonden dat door MFE ten gunste van Apotex zekerheid wordt gesteld in de vorm van een door een Nederlandse bank af te geven bankgarantie ten belope van € 2.237.805,84, vermeerderd met rente. Daarbij heeft de voorzieningenrechter bepaald dat genoemde voorwaarde vervalt indien Apotex de incidentele vordering niet uiterlijk op 7 januari 2010 heeft ingesteld.

Bij brief van 17 februari 2010 is door Apotex overgelegd een kopie van de op 12 januari 2010 door ING Bank, in opdracht van MFE, ten gunste van Apotex afgegeven bankgarantie voor een bedrag van € 2.282.345,39. Ter terechtzitting is komen vast te staan dat Apotex inmiddels aan het vonnis waarvan beroep heeft voldaan.

Apotex legt, kort samengevat, aan haar vordering ten grondslag:

MFE voert in hoofdzaak tot haar verweer aan:

MFE vordert dan ook primair de afwijzing van de vordering; subsidiair vordert zij gedeeltelijke toewijzing van de vordering onder de voorwaarde dat Apotex op haar beurt zekerheid stelt voor het eventueel door het hof ten gronde aan MFE toe te wijzen bedrag voor zover dat uitgaat boven het door de rechtbank toegewezen bedrag; en meer subsidiair gedeeltelijke toewijzing van het gevorderde (zonder nadere voorwaarde). Voorts verzoekt MFE het hof om te verstaan dat de in kort geding gelaste voorziening is vervallen.

Voor het kunnen instellen van een vordering als bedoeld in artikel 235 Rv. is vereist dat de partij die de vordering instelt een rechtsmiddel heeft aangewend tegen het vonnis waarin de veroordeling is opgenomen. Apotex heeft van haar kant geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Zij heeft evenwel verklaard niet in het vonnis te zullen berusten en dus incidenteel beroep te zullen instellen. Mede nu MFE desgevraagd heeft verklaard ervan uit te gaan dat Apotex alsnog beroep zal instellen, acht het hof Apotex ontvankelijk in haar vordering.

Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een vordering als bedoeld in artikel 235 Rv. dient het belang van incidenteel eiser bij de door hem verlangde zekerheidstelling te worden afgewogen tegen het belang van de andere partij bij voldoening aan de door haar verkregen veroordeling zonder dat zij vooraf zekerheid behoeft te stellen. Daarbij dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven (vgl. HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311 en HR 10 juli 2009, NJ 2009, 364).

Voor zover MFE met haar betoog dat, indien een partij verzuimt om in eerste aanleg zekerheidstelling te vorderen, de vordering op grond van artikel 235 Rv. slechts op zwaarwegende gronden kan worden toegewezen, bedoelt dat een andere maatstaf geldt dan hiervoor is weergegeven, faalt het omdat het geen steun vindt in het recht.

Het hof is, de belangen van partijen tegen elkaar afwegend, van oordeel dat niet kan worden gezegd dat het belang van Apotex bij zekerheidstelling zwaarder weegt dan het belang van MFE bij de onvoorwaardelijke ontvangst van de haar toegewezen schadevergoeding. Daartoe overweegt het als volgt.

Het hof acht aannemelijk dat MFE er, zoals zij stelt, belang bij heeft vrijelijk over het haar door de rechtbank toegewezen bedrag te kunnen beschikken, teneinde daarmee in haar bedrijfsvoering te kunnen investeren. MFE heeft onvoldoende weersproken gesteld dat zij die vrije beschikking niet heeft wanneer zij een bankgarantie in stand moet houden, omdat de bank daartoe alleen bereid is wanneer MFE het van Apotex ontvangen bedrag contra-garandeert door het op een geblokkeerde rekening te laten staan. Het hof verwerpt het betoog van Apotex dat MFE met de ontvangst van het betreffende bedrag in de positie is komen te verkeren dat zij een dienovereenkomstig bedrijfskrediet bij de bank kan verkrijgen en daarmee de gewenste investeringen kan doen. MFE heeft dat betoog gemotiveerd betwist en, gelet op de door de bank verlangde contra-garantie, is ook niet aannemelijk dat MFE het bedoelde krediet zou kunnen verkrijgen, nog afgezien van de daarmee gepaard gaande kosten.

Daar tegenover legt het belang van Apotex bij zekerheidstelling te weinig gewicht in de schaal. De omstandigheid dat MFE een kleine onderneming is, met een (ten opzichte van de ontvangen betaling) gering eigen vermogen, levert op zichzelf nog geen restitutierisico op. Het restitutierisico manifesteert zich volgens Apotex voorts doordat MFE geen enkel inzicht geeft in haar bedrijfsactiviteiten. Dit betoog ziet eraan voorbij dat het aan Apotex is om te stellen en aannemelijk te maken dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat zij geen verhaal zal vinden voor het bedrag dat zij ingevolge een uitspraak van het hof in het hoger beroep eventueel teveel betaald zou blijken te hebben. De enkele omstandigheid dat MFE geen inzicht geeft in haar bedrijfsvoering is daartoe onvoldoende. Voorts heeft Apotex niet weersproken dat MFE haar betalingsverplichtingen steeds stipt is nagekomen. Voor zover Apotex betoogt dat er een risico bestaat dat MFE het ontvangen bedrag via dividendbetaling of anderszins uit de vennootschap zal laten vloeien, heeft zij die stelling, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door MFE, onvoldoende onderbouwd.

Concluderend is het hof van oordeel dat, waar er altijd een zeker risico bestaat dat een, uit hoofde van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak gedane, betaling bij vernietiging van die uitspraak niet (geheel) zal worden terugontvangen, Apotex onvoldoende concrete omstandigheden heeft gesteld en/of aannemelijk gemaakt, waaruit zou moeten worden geconcludeerd dat bedoeld risico in dit geval zo groot is dat het belang van Apotex bij zekerheidstelling zwaarder zou moeten wegen dan het belang van MFE bij onvoorwaardelijke nakoming van het vonnis waarvan beroep.

Gelet op het voorgaande moet de vordering worden afgewezen. Apotex zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident. Bij het verzoek van MFE, te bepalen dat de door de voorzieningenrechter getroffen voorziening is vervallen, heeft zij geen belang, nu reeds uit het vonnis van de voorzieningenrechter zelf blijkt dat de daarin gestelde voorwaarde slechts geldt tot aan de uitspraak van het hof.

Het hof

wijst de vordering af;

veroordeelt Apotex in de kosten van dit incident, aan de zijde van MFE tot op heden begroot op € 1.788,- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

verwijst de hoofdzaak naar de rol van 11 mei 2010 voor memorie van grieven.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, T.H. Tanja-van den Broek en H.A. Groen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 april 2010 in aanwezigheid van de griffier.