Hof Amsterdam, 24-02-2015, nr. 200.139.402/01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[geïntimeerde], geboren op 8 juni 1962, is op 23 april 2007 bij Zeeman in dienst getreden in de functie van systeembeheerder, tegen een salaris van laatstelijk € 3.140,80 bruto per maand, exclusief emolumenten. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen van 17 april 2007 is bepaald dat de Regeling Arbeidsvoorwaarden Zeeman Management B.V. (verder: de Regeling Arbeidsvoorwaarden) integraal onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst was van toepassing de Regeling Arbeidsvoorwaarden van 1 januari 2006 (hierna: de Regeling Arbeidsvoorwaarden 2006). [geïntimeerde] was uit een eerdere dienstbetrekking arbeidsongeschikt geraakt en aan hem was met ingang van 2 augustus 2006 een uitkering toegekend op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidverzekering (hierna: WAO). De WAO- uitkering van [geïntimeerde] werd op het moment van indiensttreding bij Zeeman berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 15 tot 25%.

Artikel 8.4 van de Regeling Arbeidsvoorwaarden 2006 luidt, voor zover van belang, als volgt:

‘1. De aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering biedt voor alle werknemers van 25 jaar en ouder een extra uitkering bij arbeidsongeschiktheid na afloop van het tweede ziektejaar, indien en voor zolang er aanspraak bestaat op een WAO-uitkering (zgn. excedentregeling) (bijlage IV)

2. Deze verzekering is ondergebracht bij Nationale-Nederlanden Schadeverzekeringsmaatschappij n.v.

3. Aanspraak op uitkering ontstaat wanneer de arbeidsongeschiktheid tenminste 104 weken aaneengesloten heeft geduurd. De hoogte van de uitkering is afhankelijk van het inkomen en de mate van arbeidsongeschiktheid.

4. De uitkering bedraagt het verschil tussen het maximale uitkeringspercentage van het loon tot aan het maximum van de premieloongrens en 80% van het brutoloon, tot een maximum brutoloon per jaar. (bijlage I)

5. Voorts heeft de werkgever ten behoeve van de dekking van het WGA-hiaat een collectieve verzekeringsovereenkomst afgesloten. (…)’.

Artikel 8.4 van de Regeling Arbeidsvoorwaarden van 1 januari 2007 is, voor zover van belang, gelijkluidend.

Zeeman heeft [geïntimeerde] bij brief van 1 juli 2008 meegedeeld dat de regeling arbeidsvoorwaarden is gewijzigd ‘naar aanleiding van de van overheidswege ingevoerde wetswijzigingen’. Artikel 8.4 is geheel herschreven en luidt blijkens de door Zeeman overgelegde hernieuwde regeling, voor zover van belang, als volgt:

‘1. WIA-excedentverzekering 80%

Werkgever heeft ten behoeve van de medewerkers een WIA-excedentverzekering afgesloten via Fortis ASR Schadeverzekeringen N.V.. Deze verzekering voorziet in een mogelijke aanvulling bij arbeidsongeschiktheid tot maximaal 80% van het genoten inkomen boven het maximum dagloon sociale verzekeringen (…)

3. WGA-Hiaat Aanvullingszekerheid

Werkgever heeft ten behoeve van de medewerkers en WGA-Hiaat verzekering afgesloten via Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. (…)’.

Zeeman heeft [geïntimeerde] bij indiensttreding een polisblad verstrekt van Nationale Nederlanden, waarop wordt aangegeven dat het een ‘WGA-Hiaat verzekering’ betreft met een looptijd van 1 januari 2006 tot 1 januari 2009.

[geïntimeerde] is op 17 juni 2009 wegens ziekte uitgevallen voor zijn werk als systeembeheerder. Het UWV heeft bij besluit van 17 januari 2011 zijn mate van arbeidsongeschiktheid met ingang van 15 juli 2009 herzien naar 80 tot 100%. De arbeidsovereenkomst is geëindigd op 31 augustus 2011.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - na wijziging van de eis zoals weergegeven in zijn pleitnotitie in eerste aanleg - gevorderd, primair, voor recht te verklaren dat Zeeman conform de pensioenovereenkomst bij aanvang van het dienstverband een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering, te weten een WAO-hiaatverzekering en een WAO-excedentverzekering, voor hem had moeten afsluiten en dat Zeeman aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit het nalaten daarvan en Zeeman te veroordelen tot het vergoeden van de schade door middel van het afsluiten van een vervangende arbeidsongeschiktheidsverzekering, dan wel een andersoortig verzekeringsproduct, die dekking biedt aan een maandelijkse uitkering ter hoogte van € 483,21 bruto per maand, op straffe van verbeurte van een dwangsom en, subsidiair, voor recht te verklaren dat Zeeman per 1 januari 2009 een arbeidsongeschiktheidsverzekering, te weten een WAO-hiaatverzekering, voor hem had moeten afsluiten en dat Zeeman aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit het nalaten daarvan en Zeeman te veroordelen tot het vergoeden van de schade door middel van het afsluiten van een vervangende arbeidsongeschiktheidsverzekering, dan wel een andersoortig verzekeringsproduct, die dekking biedt aan een maandelijkse uitkering ter hoogte van € 319,- bruto per maand met ingang van 17 juli 2009, op straffe van verbeurte van een dwangsom, een en ander met veroordeling van Zeeman in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft daartoe gesteld dat partijen bij aanvang van het dienstverband zijn overeengekomen dat Zeeman voornoemde aanvullende verzekeringen voor hem zou afsluiten, dat Zeeman deze overeenkomst niet eenzijdig kon wijzigen en dat Zeeman is tekortgeschoten in de nakoming daarvan.

De kantonrechter overweegt in het vonnis van 17 juni 2013 dat partijen, gelet op artikel 8.4 lid 1 van de Regeling Arbeidsvoorwaarden 2006 en 2007, zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] recht heeft op een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering die voorziet in een extra uitkering bij arbeidsongeschiktheid ingeval van toekenning van een WAO-uitkering. De tussen partijen overeengekomen aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering valt onder de werking van de Pensioenwet, zodat dient te worden bezien of sprake is geweest van een zwaarwichtig belang aan de zijde van de werkgever om de pensioenovereenkomst te wijzigen en van een zodanig belang is niet gebleken, zo overweegt de kantonrechter. Er is evenmin sprake van verjaring van het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op de ongeldigheid en vernietigbaarheid van de wijziging van artikel 8.4 van de Regeling Arbeidsvoorwaarden. Vaststaat dat Zeeman geen verzekering heeft afgesloten ter uitvoering van de onderhavige verplichtingen zodat Zeeman is tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. De polisvoorwaarden van de bij Nationale Nederlanden en bij ASR afgesloten verzekeringen kunnen [geïntimeerde] niet worden tegengeworpen. Zeeman heeft, uitgaande van de gehoudenheid om een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten, niet betwist dat in dat geval een WAO-hiaatverzekering én een WAO-excedentverzekering moet worden afgesloten. De gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. Bij toekenning van een schadevergoeding hoeft geen rekening te worden gehouden met eigen schuld van [geïntimeerde], zo overweegt de kantonrechter bij het vonnis van 17 juni 2013 tenslotte. [geïntimeerde] wordt in de gelegenheid gesteld bij akte zijn vordering tot vergoeding van schade nader toe te lichten. De kantonrechter overweegt in het vonnis van 14 oktober 2013 dat de nadere verweren van Zeeman, een beroep op dwaling, rechtsverlies en de schadebeperkingsplicht, worden gepasseerd wegens strijd met de goede procesorde. Nu [geïntimeerde] erkent dat het niet meer mogelijk is om een vervangende arbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten, zullen de daartoe strekkende vorderingen worden afgewezen. De kantonrechter gaat ervan uit dat in de vordering tot het vergoeden van schade door middel van het afsluiten van een andersoortig verzekeringsproduct, besloten ligt de mogelijkheid dat Zeeman wordt veroordeeld tot betaling van een geldsom ineens, welk bedrag dan door [geïntimeerde] kan worden aangewend ten behoeve van de vestiging van een stamrecht of voor vergelijkbare constructies. De kantonrechter acht voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] schade heeft geleden, maar kan die schade thans nog niet begroten en ziet daarom ambtshalve grond om Zeeman te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. De kantonrechter verklaart bij zijn eindvonnis voor recht dat Zeeman op grond van de overeenkomst neergelegd in artikel 8.4 van de Regeling Arbeidsvoorwaarden 2006 en 20007 aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering, te weten een WAO-hiaatverzekering en een WAO-excedentverzekering voor [geïntimeerde] had moeten afsluiten, dat Zeeman is tekortgeschoten in de nakoming daarvan en daarvoor aansprakelijk is, in die zin dat Zeeman gehouden is om de schade die [geïntimeerde] door de tekortkoming lijdt, te vergoeden. De kantonrechter veroordeelt Zeeman daarbij eveneens tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, een en ander met veroordeling van Zeeman in de proceskosten.

De grieven 1 tot en met 4 in principaal appel zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter (in het tussenvonnis) dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] recht heeft op een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering die voorziet in een extra uitkering bij arbeidsongeschiktheid ingeval van toekenning van een WAO-uitkering, en tegen de overwegingen die tot dat oordeel hebben geleid. Zeeman neemt daarbij het standpunt in dat het de bedoeling van partijen is geweest dat wordt voorzien in een collectieve ongeschiktheidverzekering ter zake van aanvulling van een WGA-uitkering. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt naar aanleiding daarvan het volgende.

De vraag wat er tussen partijen is overeengekomen, kan niet alleen worden beantwoord aan de hand van de tekst van de betreffende bepaling van de Regeling Arbeidsvoorwaarden 2006. Daarbij is immers ook van belang de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Zeeman heeft bestreden dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, op grond van de tekst van de Regeling Arbeidsvoorwaarden 2006 recht bestaat op een aanvullende verzekering en uitkering voor werknemers die na arbeidsongeschiktheid een WAO-uitkering toegekend krijgen. Het hof volgt de kantonrechter in deze conclusie. Artikel 8.4 lid 1 van de onderhavige regeling bepaalt immers uitdrukkelijk dat de aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering een extra uitkering biedt bij arbeidsongeschiktheid, indien en voor zolang er aanspraak bestaat op een WAO-uitkering. Uit de tekst van lid 5 van voornoemde bepaling is niet af te leiden dat, zoals Zeeman voorstaat, slechts een verzekering dient te worden afgesloten met dekking voor zover er een uitkering ingevolge de WGA is toegekend. Het gebruik van het woord ‘voorts’ ter inleiding van lid 5 kan immers zo worden uitgelegd dat naast een verzekering ter aanvulling van een WAO-uitkering tevens een verzekering is afgesloten ter aanvulling van een uitkering op grond van de WGA. Dat zowel een verzekering moet worden afgesloten ter aanvulling van een WAO-uitkering als ter aanvulling van een WGA-uitkering ligt te meer voor de hand omdat per 29 december 2005 de WAO-uitkering voor nieuwe gevallen weliswaar is vervangen door de WGA-uitkering, maar dat de WAO-uitkering voor bestaande gevallen, zoals [geïntimeerde], is blijven bestaan. [geïntimeerde] had uit de tekst van lid 5 van de bepaling in elk geval niet hoeven begrijpen dat Zeeman in lid 1 abusievelijk de term WAO-uitkering heeft laten staan.

Het hof is van oordeel dat Zeeman onvoldoende omstandigheden heeft aangevoerd waaruit, in weerwil van de tekst van de onderhavige bepaling, kan worden afgeleid dat de door haar voorgestane uitleg de juiste is. Daartoe is in elk geval onvoldoende dat andere werknemers geen aanspraak meer kunnen maken op een WAO-uitkering. Zij hebben immers bij arbeidsongeschiktheid (mogelijk) recht op een WGA-uitkering en een aanvulling daarvan op grond van lid 5 van artikel 8.4. Dit wordt niet anders doordat de WIA-uitkering volgens andere regels wordt vastgesteld, zoals Zeeman uitgebreid betoogt, dan de WAO-uitkering. Eveneens is van onvoldoende betekenis dat lid 3 bepaalt dat de aanvulling op de uitkering pas ingaat na 104 weken arbeidsongeschiktheid en, volgens de stellingen van Zeeman, derhalve op het moment van het ontstaan van het recht op een WIA-uitkering en niet op het moment van het ontstaan van het recht op (een verhoging van) een WAO-uitkering. In dit verband is eveneens van onvoldoende betekenis dat [geïntimeerde] reeds gedeeltelijk arbeidsongeschikt was en een verzekering slechts zou (kunnen) zien op toekomstige arbeidsongeschiktheid. Ook een toename van arbeidsongeschiktheid, zoals bij [geïntimeerde] het geval is geweest, is immers aan te merken als een onzekere toekomstige gebeurtenis.

Zeeman heeft voorts haar stelling dat een aanvulling op een WAO-uitkering per 1 januari 2006 niet meer te verzekeren was, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde], onvoldoende onderbouwd zodat daaraan voorbij zal worden gegaan. [geïntimeerde] heeft daartoe immers polisvoorwaarden overgelegd van een ‘willekeurige aanvullende WIA- / WAO-verzekering na 1 januari 2006’ waaruit zou blijken dat het afsluiten van een dergelijke verzekering nog wel mogelijk was. Zeeman heeft daarop gereageerd door te stellen dat de door [geïntimeerde] overgelegde polisvoorwaarden dateren van 29 december 2005, dat het voor werkgevers mogelijk was bestaande arbeidsongeschiktheidsverzekeringen voort te zetten en dat dergelijke verzekeringen na 29 december 2005 niet meer zijn aangeboden. Zeeman sluit aldus geenszins uit dat zij haar bestaande verzekering bij Nationale Nederlanden had kunnen voortzetten met een dekking voor bestaande WAO-gevallen, zoals ook blijkt uit de door haar ter gelegenheid van het pleidooi als productie 1 overgelegde e-mail van haar verzekeringsmakelaar [X] van 18 augustus 2014 waarin is vermeld dat Nationale Nederlanden (naar zijn herinnering) destijds wel de mogelijkheid heeft geboden om de WAO-excedent te blijven verzekeren voor medewerkers die op dat moment een WAO-status hadden. In diezelfde e-mail wordt geconcludeerd dat medewerkers met een WAO-status die na 1 januari 2006 in dienst traden, ‘dus’ niet meer werden verzekerd. Niet duidelijk is waarop deze conclusie is gebaseerd. Dit klemt te meer daar uit artikel 2.8 van de polisvoorwaarden die Nationale Nederlanden na 1 januari 2006 aan Zeeman heeft afgegeven, blijkt dat verzekerden die op het moment van aanmelding al recht hadden op een WGA-uitkering en dus gedeeltelijk arbeidsongeschikt waren, wel verzekerd zijn; zij het slechts voor het deel van de verdiencapaciteit dat zij op het moment van aanmelding benutten. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat dit niet tevens voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten met een WAO-uitkering zou kunnen worden overeengekomen. Het hof gaat dan ook ervan uit dat de conclusie die [geïntimeerde] uit het door hem overgelegde stuk trekt, juist is.

Het hof komt evenmin tot een andere conclusie in het geval dat vast zou komen te staan dat, zoals Zeeman stelt, [geïntimeerde] als bijlage bij de Regeling Arbeidsvoorwaarden 2006 het polisblad en de polisvoorwaarden van Nationale Nederlanden en nadien van ASR heeft ontvangen ([geïntimeerde] betwist dat hij bedoelde stukken heeft ontvangen, hoewel hij in zijn inleidende dagvaarding zelf heeft gesteld dat hij over het onder 3.1.3 genoemde polisblad beschikte en het stuk daarbij heeft overgelegd). Van [geïntimeerde] kan immers niet worden gevergd dat hij uit deze polisbladen en polisvoorwaarden, in weerwil van de uitdrukkelijke bepaling van artikel 8.4 lid 1 van de Regeling Arbeidsvoorwaarden 2006, af zou leiden dat Zeeman geen verzekering ter aanvulling van een WAO-uitkering had afgesloten en ook niet diende af te sluiten.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de grieven 1 tot en met 4 in principaal appel falen.

Zeeman voert bij grief 5 in principaal appel aan dat haar verklaring niet overeenkwam met haar wil en verwijst daartoe naar de toelichting op haar grieven 1 tot en met 4. Het hof overweegt echter dat, voor zover al moet worden aangenomen dat de tekst van artikel 8.4 lid 1 op een vergissing berust en Zeeman deze ten onrechte nog niet had aangepast aan de nieuwe wetgeving, dit voor rekening en risico van Zeeman dient te blijven. [geïntimeerde] mocht immers erop vertrouwen dat de verklaring van Zeeman overeenkwam met haar wil. Zeeman heeft onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd waarom dit anders zou zijn. Het hof verwijst voor het overige naar de bespreking van de grieven 1 tot en met 4 in principaal appel. Ook grief 5 faalt.

Bij de grieven 6 en 7 in principaal appel beroept Zeeman zich op dwaling. Zij voert daartoe in de eerste plaats aan dat [geïntimeerde] haar had behoren in te lichten over zijn (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid, op basis waarvan Zeeman had kon kunnen concluderen dat het niet mogelijk was om uitvoering te geven aan de voorgenomen overeenkomst omdat het risico niet verzekerbaar was. Zeeman heeft echter, zoals reeds overwogen, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde], onvoldoende onderbouwd dat zij geen verzekering ter aanvulling van een WAO-uitkering kon afsluiten. Het hof komt mede tot dit oordeel omdat [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de dekking van de door Zeeman af te sluiten verzekering slechts de toename van zijn arbeidsongeschiktheid zou moeten betreffen. Zeeman heeft gelet op een en ander onvoldoende onderbouwd dat zij bij een juiste voorstelling van zaken niet de overeenkomst zou hebben gesloten zoals deze thans voorligt. Het beroep op dwaling ex artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW wordt dan ook verworpen. Zeeman heeft inzake haar beroep op dwaling in de tweede plaats aangevoerd dat zowel zij als [geïntimeerde] er ten onrechte vanuit gingen dat het risico op inkomensverlies als gevolg van toekomstige arbeidsongeschiktheid onder de dekking van de door haar afgesloten collectieve verzekering viel. Het hof is van oordeel dat ook het beroep op dwaling van Zeeman ex artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder c BW afstuit op de onvoldoende onderbouwing van de stelling dat een verzekering ter aanvulling van een WAO-uitkering niet kon worden afgesloten. Zeeman heeft niet gesteld dat en toegelicht waarom zij, in het geval dat het risico wel verzekerbaar was, toch niet met [geïntimeerde] de onderhavige arbeidsovereenkomst was aangegaan. Voor zover Zeeman heeft willen betogen dat een dergelijke verzekering niet betaalbaar zou zijn, heeft zij dit evenmin voldoende onderbouwd. Het hof is bovendien van oordeel dat een dwaling zoals door Zeeman gesteld, gelet op de in het verkeer geldende opvattingen, voor rekening van Zeeman, die immers werkgever is en de verzekeringsovereenkomst heeft afgesloten, behoort te blijven. De onderhavige grieven falen.

Zeeman voert bij haar grieven 8 tot en met 15 in principaal appel aan, kort gezegd, dat de aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering niet onder de werking van de Pensioenwet valt omdat bij een WGA-hiaatverzekering sprake is van een werkloosheidscomponent, dat zij wel degelijk een zwaarwichtig belang had bij wijziging van de Regeling Arbeidsvoorwaarden per 1 juli 2008 en dat [geïntimeerde] geen beroep heeft gedaan op vernietiging van de eenzijdige wijziging, althans dat een beroep op vernietiging is verjaard. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende.

Zeeman heeft in eerste aanleg, voor zover zou worden geoordeeld dat zij op grond van de Regeling Arbeidsvoorwaarden 2006 verplicht zou zijn tot het afsluiten van een verzekering ter aanvulling van een WAO- uitkering, aangevoerd dat deze verplichting is vervallen doordat zij bij brief van 1 juli 2008 artikel 8.4 van de Regeling Arbeidsvoorwaarden eenzijdig had gewijzigd, waartoe zij bevoegd was op grond van de arbeidsovereenkomst en op grond van artikel 2.2 van de Regeling Arbeidsvoorwaarden 2006. [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat Zeeman bevoegd was de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, maar voert aan dat in dit geval geen sprake is van een rechtsgeldige eenzijdige wijziging. De meest verstrekkende stelling van Zeeman is dat [geïntimeerde] destijds niet tegen de eenzijdige wijziging heeft geprotesteerd en dat een beroep op vernietiging, gelet op de termijn van artikel 7:614 BW van drie jaren, is verjaard. Het hof verwerpt deze stelling. Zeeman heeft bij voormelde brief van 1 juli 2008 weliswaar meegedeeld dat zij artikel 8.4 van het Reglement Arbeidsvoorwaarden volledig heeft herschreven naar aanleiding van wetswijzigingen, maar zij heeft daarbij niet uitdrukkelijk een beroep gedaan op haar bevoegdheid om arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Zij heeft met name nagelaten uitdrukkelijk erop te wijzen dat haar verplichtingen jegens haar werknemers anders zouden zijn dan voorheen. Van [geïntimeerde] kan niet worden verwacht dat hij een beroep doet op de ongeldigheid van de eenzijdige wijziging voordat Zeeman uitdrukkelijk een beroep erop heeft gedaan dat sprake is van een wijziging van de arbeidsvoorwaarden, hetgeen voor het eerst is gebeurd bij de brief van Zeeman van 8 november 2011. Voor zover artikel 7:614 BW van toepassing is - [geïntimeerde] betwist dit omdat volgens hem sprake is van wijziging van een pensioenovereenkomst - komt Zeeman dan ook geen beroep toe op de verjaring ingevolge dit wetsartikel. De inleidende dagvaarding van [geïntimeerde], waarin hij betoogt dat geen sprake is van een rechtsgeldige wijziging, dateert immers van 12 oktober 2012 en dus van nog geen jaar na de brief van 8 november 2011.

Het hof is voorts van oordeel dat niet is gebleken dat Zeeman een zwaarwichtig belang had bij de onderhavige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Zeeman heeft daartoe slechts gesteld dat zij sinds 1 januari 2006 geen collectieve verzekeringen meer kan afsluiten die voorziet in aanvulling op een WAO-uitkering omdat de WAO immers is vervangen door de WIA. Die stelling is, zoals reeds overwogen, onvoldoende onderbouwd zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Zeeman heeft evenmin voldoende onderbouwd dat sprake zou zijn van hogere premies, laat staan van een verhoging van premies per 1 juli 2008 die haar tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden noopte. Het hof merkt nog op dat Zeeman geen belang heeft bij een beslissing op haar klacht dat de Pensioenwet niet van toepassing zou zijn. Ook indien dat zo is en dus sprake is van een wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van een beding als bedoeld in artikel 7:613 BW, is immers vereist dat aan de zijde van de werkgever een zwaarwichtig belang aanwezig is. Daarvan is, zoals reeds overwogen, niet gebleken. De conclusie van een en ander is dat de onderhavige grieven falen.

Zeeman betoogt bij de grieven 16 en 17 in principaal appel dat, voor zover sprake is van een tekortkoming aan haar zijde, deze niet aan haar kan worden toegerekend, omdat nakoming als gevolg van gewijzigde wetgeving en de aanpassing van verzekeringsproducten niet meer mogelijk was. Ook deze grieven falen op de grond dat Zeeman onvoldoende heeft onderbouwd dat (destijds) het risico niet meer verzekerbaar was.

Zeeman voert bij de grieven 18 en 19 in principaal appel aan dat [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd tegen de gebrekkige prestatie heeft geprotesteerd en aldus zijn rechten heeft verloren. [geïntimeerde] heeft in dit verband aangevoerd dat hem pas in 2011 is gebleken dat hij op basis van de door Zeeman afgesloten verzekering geen recht had op aanvulling van zijn WAO-uitkering en dat hij toen onmiddellijk heeft gereageerd. Zeeman heeft dit niet weersproken zodat zij haar beroep op rechtsverwerking onvoldoende heeft toegelicht. De grieven falen.

Zeeman herhaalt met haar grieven 20 tot en met 24 haar beroep op eigen schuld dan wel medeschuld aan de zijde van [geïntimeerde]. Die eigen of medeschuld zou erin bestaan dat [geïntimeerde] bij aanvang van zijn dienstverband met Zeeman niet aan Zeeman heeft meegedeeld dat hij wegens gedeeltelijk arbeidsongeschiktheid een WAO-uitkering ontving. Zeeman heeft echter niet toegelicht wat [geïntimeerde] met dit verzwijgen, voor zover dit al verwijtbaar zou zijn, heeft bijgedragen aan het tekortschieten aan haar zijde. Het handelen van [geïntimeerde] is door Zeeman immers op geen enkele wijze in verband gebracht met de discrepantie tussen de tekst van het door haar opgestelde Reglement Arbeidsvoorwaarden 2006 en de door haar afgesloten verzekering(en).

Het hof ziet evenmin in waarom, zoals Zeeman bij de onderhavige grieven betoogt, in het kader van de schadebeperkingsplicht van [geïntimeerde] kon worden gevergd uit zichzelf mededeling te doen van zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. [geïntimeerde] mocht immers gerechtvaardigd erop vertrouwen dat Zeeman een verzekering had afgesloten zoals in het Reglement Arbeidsvoorwaarden 2006 bedoeld. De grieven 20 tot en met 24 falen eveneens.

Zeeman betoogt bij de grieven 25 tot en met 27 in principaal appel dat zij haar verplichtingen wel is nagekomen omdat zij een verzekering heeft afgesloten die voorziet in aanvulling op een WGA-uitkering. Zij heeft ter toelichting daarop slechts verwezen naar hetgeen zij bij haar overige grieven reeds naar voren heeft gebracht. De grieven delen daarom het lot van de hiervoor besproken grieven en falen eveneens.

Grief 28 in principaal appel luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Zeeman een WAO-hiaatverzekering én een WAO-excedentverzekering had moeten afsluiten. Zeeman betoogt bij deze grief dat het Reglement Arbeidsvoorwaarden 2006 alleen verwijst naar een WAO-excedentregeling. Het hof zal deze grief bespreken in samenhang met de incidentele grief van de zijde van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] stelt zich daarbij op het standpunt dat, zonder de toerekenbare tekortkoming van Zeeman, de verhoging van zijn WAO-uitkering ad € 1.863,67 per maand zou zijn aangevuld tot 80% van het salaris ad € 3.392,07 per maand dat hij bij Zeeman verdiende, aldus tot € 2713,66 per maand. Hij lijdt dus per saldo een schade van € 849,90 per maand, zo stelt [geïntimeerde]. Zeeman bestrijdt dit en berekent de aanvulling waarop [geïntimeerde] recht zou hebben op een bedrag van € 169,90 per maand.

Het hof overweegt naar aanleiding van de stellingen over en weer het volgende. In de eerste plaats heeft te gelden dat het enkele gebruik van het woord excedentregeling in artikel 8.4 lid 1 van het Reglement Arbeidsvoorwaarden 2006 niet tot de conclusie leidt dat slechts sprake is van een aanvulling op een WAO-uitkering voor zover sprake is van een overschrijding van het maximale dagloon. Integendeel, zo blijkt ook uit het schrijven van haar verzekeringsmakelaar d.d. 2 juni 2014 dat Zeeman als productie 4 bij haar memorie van antwoord in incidenteel appel heeft overgelegd. De verzekeringsmakelaar schrijft daarin immers dat de excedentverzekering bij Nationale Nederlanden voorzag in twee uitkeringen, namelijk een aanvulling boven het maximum dagloon, de zuivere excedentverzekering, en een aanvulling tot 80% van het inkomen onder het maximumdagloon, de aanvullingsverzekering.

Daar komt bij dat lid 5 van artikel 8.4 van de Regeling Arbeidsvoorwaarden 2006 bepaalt dat een verzekering zal worden afgesloten ter dekking van het WGA-hiaat. Hoewel dit niet uitdrukkelijk in de regeling is genoemd, is het op grond van deze bepaling niet aannemelijk dat het de bedoeling van Zeeman is geweest om geen verzekering af te sluiten ter dekking van het WAO-hiaat. Het reglement bevat geen duidelijke aanwijzing dat Zeeman een dergelijk verschil in behandeling van haar werknemers wenste te maken. De verzekeringsmakelaar meldt in voornoemde productie weliswaar dat [geïntimeerde], conform artikel 1 tot en met 4 (bedoeld zal zijn de leden 1 tot en met 4 van artikel 8.4) van het Reglement Arbeidsvoorwaarden 2006 waarin een aanvulling tot 80% is toegezegd, omdat hij een WAO-uitkering ontvangt van 75% maximaal recht heeft op een aanvulling van 5% van het brutoloon, maar licht niet toe hoe hij tot deze conclusie komt voor de periode dat [geïntimeerde] slechts recht heeft op 75% van het vervolgdagloon, hetgeen - zo blijkt uit de door [geïntimeerde] als productie 29 bij zijn memorie van grieven in incidenteel appel overgelegde besluit van het UWV – beduidend minder is dan 75% van zijn bij Zeeman verdiende loon. Het hof gaat er vanuit dat de verzekeringsmakelaar tot deze conclusie komt op grond van lid 4 van de onderhavige bepaling. Bedoeld artikellid is echter onduidelijk geformuleerd en kan mede daarom op meerdere wijzen worden uitgelegd. Ook Zeeman heeft in eerste aanleg, in haar akte van 26 augustus 2013 (onder 7.4) het standpunt ingenomen dat uit lid 4 van de onderhavige bepaling blijkt dat de verzekering diende te voorzien in een aanvulling van de WAO-uitkering tot 80% van het brutoloon, terwijl haar verzekeringsmakelaar zijn beschrijving van de aanvullingsverzekering aanvangt, zo blijkt uit voormeld schrijven, met de opmerking dat deze betrof een aanvulling tot 80% van het inkomen onder het maximumdagloon. Het hof is gelet op een en ander van oordeel dat de onduidelijkheid over de wijze van aanvulling van de WAO-uitkering voor rekening en risico van Zeeman dient te blijven. Bij de berekening van de schade dient dan ook tot uitgangspunt dat Zeeman (de verhoging van) de WAO-uitkering van [geïntimeerde] dient aan te vullen tot 80% van het door hem bij Zeeman verdiende loon. Grief 28 in principaal appel faalt en de incidentele treft in zoverre doel.

De grieven 29 tot en met 33 in principaal appel voegen niets toe aan de overige hiervoor reeds besproken grieven en dienen ook te falen.

Zeeman merkt nog op dat de kantonrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden omdat zij is veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat, terwijl dit niet door [geïntimeerde] was gevorderd. Het hof volgt Zeeman hierin niet. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat in de vordering van [geïntimeerde] tot het vergoeden van schade door middel van het afsluiten van een andersoortig verzekeringsproduct die dekking biedt aan een maandelijkse uitkering, besloten ligt de vordering tot betaling van een geldbedrag ineens, welk bedrag dan door [geïntimeerde] kan worden aangewend ten behoeve van de vestiging van een stamrecht of een vergelijkbare constructie. Nu begroting van het af te storten bedrag niet mogelijk was, heeft de kantonrechter Zeeman terecht veroordeeld tot een schadevergoeding op te maken bij staat.

De incidentele grief van [geïntimeerde] strekt ertoe Zeeman te veroordelen tot vergoeding van schade, door [geïntimeerde] begroot op een bedrag van € 128.741,28, met wettelijke rente. Het hof is echter van oordeel dat ook thans begroting van de schade nog niet mogelijk is. Het hof komt tot dit oordeel omdat de omvang van de schade in elk geval wegens de volgende geschilpunten onvoldoende vaststaat:

a. [geïntimeerde] gaat in zijn begroting uit van een rekenrente van 3%. Zeeman bestrijdt dit en voert aan dat een rekenrente van 5% dient te worden gehanteerd.

b. Zeeman voert aan dat de WAO-uitkering ieder jaar stijgt door indexatie. [geïntimeerde] heeft daarmee in zijn schadebegroting geen rekening gehouden en heeft nagelaten specificaties van zijn WAO-uitkering in het geding te brengen, aldus Zeeman.

c. Zeeman voert aan dat [geïntimeerde] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid van het wijzigen van de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] en/of met zijn overlijden.

Partijen hebben hun stellingen over en weer op deze onderdelen onvoldoende toegelicht. Het hof ziet daarin aanleiding de veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat te bekrachtigen. De incidentele grief faalt.

[geïntimeerde] heeft overigens, anders dan Zeeman aanvoert, in zijn schade-opstelling rekening gehouden met het feit dat hij pas recht heeft op een aanvulling na afloop van zijn tweede ziektejaar en dat het recht op aanvulling eindigt op zijn 65e levensjaar.

Geen van partijen heeft bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen.

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Zeeman zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. De kosten van het incidenteel appel zullen tussen partijen worden gecompenseerd omdat zij daarin beide deels in het gelijk zijn gesteld.