HR (A-G), 20-09-2011, nr. 09/01712 U

Naar ik meen kan de uitspraak van de Rechtbank van 3 september 2008, gezien de in de betreffende uitvoerige overweging gebezigde bewoordingen, aldus worden gelezen dat zij inderdaad de uitlevering op twee gronden — de ‘ongenoegzaamheid van de stukken’ en ‘het ontbreken van de dubbele strafbaarheid’ — ontoelaatbaar heeft verklaard. In zoverre is het oordeel van de Rechtbank in haar uitspraak van 22 april 2009 niet onbegrijpelijk en kan van dit oordeel in cassatie worden uitgegaan. Daarbij betrek ik tevens het gegeven dat dit (niet onbegrijpelijke) oordeel van de Rechtbank in de schriftuur noch in het verweerschrift wordt weersproken. Integendeel, in de toelichting op het primaire middel wordt er juist over geklaagd dat de Rechtbank in haar uitspraak van 3 september 2008 de uitlevering nog op een tweede (inhoudelijke) grond — het ontbreken van de ‘dubbele strafbaarheid’ — ontoelaatbaar heeft geacht.

Niet kan ik evenwel uitsluiten dat Uw Raad hierover anders denkt. Mogelijk merkt Uw Raad de bedoelde overweging in de uitspraak van de Rechtbank van 3 september 2008 over de ‘dubbele strafbaarheid’ wel aan als ten overvloede, althans als ‘voorwaardelijk’ of ‘voorlopig’ gegeven. Immers, ook verdedigbaar is de stelling dat de Rechtbank in die uitspraak — nadat zij daarin reeds tot haar oordeel was gekomen dat de uitlevering op grond van de ‘ongenoegzaamheid van de stukken’ ontoelaatbaar moest worden verklaard — nog een overweging heeft gewijd aan de ‘dubbele strafbaarheid’ ‘voor zover de inhoud van het overgelegde kopievonnis overeenstemt met de inhoud van het originele vonnis’ (cursivering van mij, EH). Alsdan zou het oordeel van de Rechtbank omtrent het ontbreken van de ‘dubbele strafbaarheid’ geen definitief karakter hebben en — zo merk ik hier subsidiair op — het primaire middel reeds om die reden slagen. Immers, dan kan niet worden gezegd dat het Openbaar Ministerie in strijd handelt met het ‘gesloten systeem van rechtsmiddelen’ omdat de Rechtbank eerder al tot een onherroepelijk oordeel over de ‘dubbele strafbaarheid’ is gekomen.

Ik ga er echter primair vanuit dat de Rechtbank in haar uitspraak van 3 september 2008 de uitlevering op twee gronden ontoelaatbaar heeft verklaard.

De ‘genoegzaamheid van de stukken’, als bedoeld in art. 18 UW en art. 12 EUV, raakt de formele kant van het uitleveringsverzoek. Desniettemin wordt bij ‘ongenoegzaamheid van de stukken’ de uitlevering ontoelaatbaar verklaard, zo bepaalt art. 28 tweede lid UW.2. De andere in dat lid genoemde grond die tot ontoelaatbaarheid leidt, wordt gevormd door het oordeel dat het uitleveringsverzoek niet voor inwilliging vatbaar is. Deze grond heeft betrekking op de inhoudelijke beoordeling van de voorwaarden of, als keerzijde daarvan, de (juridische) beletselen voor uitlevering, waaronder de in art. 5 en art. 6 UW alsook in art. 2 EUV neergelegde eisen betreffende de ‘dubbele strafbaarheid’. Dit betreft de materiële kant van het uitleveringsverzoek.

De Rechtbank heeft in haar uitspraak van 3 september 2008 zich inhoudelijk uitgelaten over een materiële weigeringsgrond — het ontbreken van de ‘dubbele strafbaarheid’ —, nadat zij al aan de formele kant van het beoordelingskader de uitlevering ontoelaatbaar had geacht wegens de ‘ongenoegzaamheid van de stukken’. De vraag is dus of dat rechtens kan. Ingevolge art. 26 eerste lid UW dient de Rechtbank het navolgende ambtshalve te onderzoeken:

Daaronder zijn, als gezegd, begrepen de in art. 5 en art. 6 UW neergelegde eisen inzake de ‘dubbele strafbaarheid’. Het gebruik van de woorden alsmede en en duidt erop dat het onderzoek zich niet beperkt tot de kwestie van de ‘ongenoegzaamheid van de stukken’ alleen, maar verder strekt nu daaronder tevens de uitleveringsvoorwaarden zijn begrepen. Ook uit het bepaalde in art. 33 derde lid UW — indien de uitlevering alleen wegens ongenoegzaamheid van de overgelegde stukken ontoelaatbaar is verklaard, kan de Minister zijn beslissing op het verzoek tot uitlevering aanhouden — kan a contrario worden afgeleid dat de uitlevering op meer dan één grond ontoelaatbaar kan worden verklaard.

Ik wijs echter ook op het bepaalde in art. 28 tweede lid UW: de Rechtbank moet de uitlevering ontoelaatbaar verklaren indien sprake is van één van de in art. 28 tweede lid UW genoemde ‘hetzij-gevallen’. Als ik het goed zie wordt in de huidige vakliteratuur inzake het uitleveringsrecht niet (meer) ingegaan op de vraag of de ontoelaatbaarheid van het uitleveringsverzoek op meer dan één grond kan berusten.3. Dat was in de jaren tachtig van de vorige eeuw nog anders. Toen wijdde een drietal in het uitleveringsrecht gespecialiseerde juristen van naam eigen beschouwingen aan de vraag hoe de ‘hetzij’- formulering is te interpreteren. Volgt daaruit dat slechts op één van de daarin genoemde gronden kan worden geoordeeld dat de uitlevering ontoelaatbaar kan worden verklaard? Daarover verschilden zij onderling van mening. Volgens Strijards is de uitleveringsrechter ambtshalve verplicht ‘onderzoek in te stellen naar ieder technisch uitleveringsbeletsel dat onmiddellijk uit de overgelegde documenten, in verband met verdrag en wet, kan blijken’.4. Remmelink schrijft dat de Rechtbank de uitlevering ontoelaatbaar moet verklaren ‘als zij een of meer van de drie (…) genoemde omstandigheden vaststelt’, waarna hij achtereenvolgens de drie, in art. 28 tweede lid UW genoemde gronden bespreekt.5. Anders luidt het standpunt van Swart: indien de uitlevering ontoelaatbaar kan worden verklaard wegens zowel de ‘ongenoegzaamheid der stukken’ als het niet voor inwilliging vatbaar zijn van het uitleveringsverzoek, dient een keuze te worden gemaakt tussen deze beide gronden.6.

Aan de onderhavige kwestie is geen bijzondere aandacht geschonken tijdens de parlementaire wordingsgeschiedenis van de Uitleveringswet.7. Ik althans heb daarin geen passages aangetroffen die duidelijk maken hoe art. 26 eerste lid UW, art. 28 tweede lid UW en art. 33 derde lid UW in dit verband (ten opzichte van elkaar) dienen te worden uitgelegd.

Wel is de vraag of de uitleveringsrechter zich nog kan uitlaten over een tweede ontoelaatbaarheidgrond impliciet aan de orde geweest in HR 23 maart 1999, LJN ZD4737 welk arrest een vervolg kreeg in HR 5 september 2000, LJN AA6992. In die uitleveringszaak had de Rechtbank de uitlevering ontoelaatbaar geacht omdat niet was voldaan aan zowel het vereiste van de ‘genoegzaamheid der stukken’ als dat van de ‘dubbele strafbaarheid’. In cassatie werd er niet over geklaagd dat de uitlevering op twee gronden ontoelaatbaar was verklaard, en kennelijk zag Uw Raad op dat punt geen aanleiding om ambtshalve te casseren.

Mede gelet op voornoemde uitspraken van de Hoge Raad en de formuleringen van de artikelen 26 eerste lid UW en 33 derde lid UW staat het naar mijn mening de uitleveringsrechter vrij om bij gebleken ‘ongenoegzaamheid van de stukken’ tevens te onderzoeken of het uitleveringsverzoek mogelijk nog op andere gronden ontoelaatbaar is en zich daarover uit te spreken. Hoewel de tekst van art. 28 tweede lid UW lijkt de impliceren dat een keuze moet worden gemaakt tussen de daarin onderscheiden ‘hetzij’-gronden, dient mijns inziens deze bepaling niettemin aldus te worden gelezen dat elke van deze drie gronden afzonderlijk de beslissing van ontoelaatbaarheid zelfstandig kan dragen. Één grond is dus voldoende, maar de rechter kan de uitlevering ook op twee (of meer) gronden ontoelaatbaar achten.

Dat betekent dat het primaire middel faalt voor zover het klaagt dat aan de bestreden uitspraak het onjuiste uitgangspunt ten grondslag ligt dat de uitleveringsrechter zich nog kan uitlaten over de ‘dubbele strafbaarheid’, nadat hij de uitlevering reeds ontoelaatbaar heeft geacht wegens de ‘ongenoegzaamheid van de stukken’, nu dit uitgangspunt niet in strijd is met tekst en strekking van de Uitleveringswet en het EUV.

Op deze tussenvraag zou de perfectionist kunnen wijzen, hoewel het belang van beantwoording daarvan in de onderhavige zaak naar de achtergrond is gedrongen doordat volgend op de beslissing van de Minister tot aanhouding ter verkrijging van nadere stukken de Kroatische Republiek een nieuw (tweede) uitleveringverzoek heeft ingediend. Om evenwel niet aan dit punt voorbij te gaan, merk ik hierover het volgende op.

Is de rechterlijke uitspraak in kracht van gewijsde gegaan, zoals de uitspraak van de Rechtbank van 3 september 2008, dan worden ingevolge art. 32 UW de stukken teruggezonden aan de Minister die vervolgens zo spoedig mogelijk op het uitleveringsverzoek beslist. Na terugontvangst van de stukken, neemt de Minister een beslissing zoals voorgeschreven in art. 33 tweede t/m vierde lid UW. In het geval dat de uitlevering bij rechterlijk gewijsde ontoelaatbaar is verklaard, wordt op het uitleveringsverzoek afwijzend beschikt (tweede lid). Dat is anders wanneer de ontoelaatbaarheid alleen is gegrond op de ongenoegzaamheid van de stukken (derde lid eerste volzin). Alsdan kan de Minister zijn beslissing aanhouden en de autoriteiten van de verzoekende Staat de gelegenheid geven om binnen een redelijke termijn nadere stukken over te leggen (vierde lid).

Naar de letter genomen zou art. 33 derde lid, eerste volzin, UW aldus kunnen worden geïnterpreteerd dat de Minister geen ruimte heeft om zijn beschikking aan te houden, indien de ontoelaatbaarheid van de uitlevering niet enkel op de ongenoegzaamheid van de stukken is gegrond. Betoogd kan immers worden dat aan de uitspraak van de uitleveringsrechter op een ander punt dan ‘de ongenoegzaamheid van de stukken’ formele rechtskracht kleeft en dat daarom de Minister een door de uitleveringsrechter gegeven en onherroepelijk geworden oordeel dat de ‘dubbele strafbaarheid’ ontbreekt, niet zonder meer naast zich neer kan leggen.8. De formele rechtskracht van de verklaarde ontoelaatbaarheid verzet zich in beginsel tegen aanhouding van een beschikking die gelet op art. 33 tweede lid UW in het onderhavige geval niet anders dan afwijzend had kunnen luiden. Maar nogmaals, deze kwestie is door het indienen van het tweede uitleveringsverzoek niet nader van belang voor de beoordeling van het primaire middel.

Overigens verdampt bovenstaande problematiek al helemaal, indien Uw Raad de overweging in de uitspraak van de Rechtbank van 3 september 2008 over de ‘dubbele strafbaarheid’ aanmerkt als ten overvloede, ‘voorwaardelijk’ of ‘voorlopig’ gegeven (zie hierboven onder 12). In dat geval heeft de overweging dat de ‘dubbele strafbaarheid’ ontbreekt geen definitief karakter, waardoor de uitspraak van de Rechtbank, inhoudende de ontoelaatbaarheid van de uitlevering, geheel (en in voldoende mate) wordt gedragen door het oordeel dat de stukken niet genoegzaam waren, en kon de Minister, zoals is geschied, na terugontvangst van de stukken zijn beslissing op het uitleveringsverzoek aanhouden en de Kroatische autoriteiten de mogelijkheid bieden om nadere stukken over te leggen.

Ik nader langzaamaan de kernklacht, inhoudende dat het Openbaar Ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering door de Rechtbank in haar uitspraak van 22 april 2009. De rechtbank rept in dat verband van ‘het gesloten systeem van rechtsmiddelen’. Volgens de Rechtbank is daarvan sprake, omdat het Openbaar Ministerie niet definitief in cassatie is gegaan tegen de eerdere uitspraak van de Rechtbank waarin het uitleveringsverzoek ontoelaatbaar is geacht wegens de ‘ongenoegzaamheid van de stukken’ en het ontbreken van de ‘dubbele strafbaarheid’, maar op basis van een nieuw uitleveringsverzoek (aangaande dezelfde opgeëiste persoon en hetzelfde feitencomplex) opnieuw uitlevering heeft gevorderd bij dezelfde Rechtbank die reeds inhoudelijk een oordeel heeft gegeven over de dubbele strafbaarheid, zonder dat is gebleken van nieuwe of gewijzigde omstandigheden daaromtrent. Ik onderscheid in deze overweging een juridische en een feitelijke kant. Juridisch van aard is het kennelijk standpunt van de Rechtbank dat

Feitelijk gekleurd is de waardering van de Rechtbank dat nieuwe of gewijzigde omstandigheden ontbreken omtrent de ‘dubbele strafbaarheid’. De vraag of deze oordelen aan de juridische kant juist zijn, zal ik thans achtereenvolgens bespreken. Op de feitelijke kant zal ik nader ingaan in mijn bespreking van het subsidiaire middel (zie VIII).

Het heeft er alle schijn van dat bij de verwijzing naar ‘het gesloten systeem van rechtsmiddelen’ de Rechtbank zich in haar woordkeuze heeft laten inspireren door het strafprocesrecht. Het uitleveringsrecht is echter geen strafprocesrecht, en dat uit zich in nogal wat verschillen. Zo heeft de opgeëiste persoon in de uitleveringsprocedure niet de hoedanigheid van verdachte en is de uitleveringsrechter geen bewijsrechter. De inhoud van de vordering van het Openbaar Ministerie is beperkt en omvat niet meer dan het in behandeling nemen van het uitleveringsverzoek (art. 23 eerste lid UW). Naar aanleiding van deze vordering toetst de uitleveringsrechter het uitleveringsverzoek aan de voorschriften die ingevolge de uitleveringsbepalingen hebben te gelden. Afgezien van het onverwijld blijken van het ontbreken van een vermoeden van schuld in de zin van art. 28 tweede lid UW, treedt de uitleveringsrechter niet in een inhoudelijke beoordeling van de bewijsvraag. De beantwoording van deze vraag omtrent de feitelijke toedracht van het ten laste gelegde vergt immers een onderzoek dat is voorbehouden aan de rechter ‘van’ de verzoekende Staat. Om die reden is sprake van een zitting en niet van een terechtzitting, en komt de uitleveringsrechter met een uitspraak en niet met een vonnis. Kortom, wet en verdrag brengen een eigensoortige beoordeling van het uitleveringsverzoek mee, die niet is te vergelijken met de regeling van ons commune strafprocesrecht. Daaraan kan niet afdoen dat (uiteraard) ook het uitleveringsproces dient te verlopen met inachtneming van beginselen van een behoorlijke procesorde, zoals de eis van het gemotiveerd weerleggen van opgeworpen excepties en onderbouwde standpunten.

Naar mijn mening kent het uitleveringsrecht niet een ‘gesloten systeem van rechtsmiddelen’. Een andersluidend standpunt zou miskennen dat na de ministeriële beschikking tot afwijzing als bedoeld in art. 33 eerste lid UW opnieuw een uitleveringsverzoek kan worden gedaan met betrekking tot dezelfde opgeëiste persoon en hetzelfde feitencomplex. ‘Een ne bis in idem regel is in de wet niet neergelegd’, zo schrijft Swart in dit verband kort en bondig.9. In zijn uitspraak van 14 april 2006, LJN AU9724, NJ 2006, 446 m.nt. Keijzer overweegt de Hoge Raad (in het geval dat, zoals in casu, het uitleveringsverzoek is gebaseerd op het EUV): ‘De omstandigheid dat uitlevering ter vervolging van een bepaald feit eerder ontoelaatbaar is verklaard, staat aan een herhaald verzoek tot uitlevering en aan een nieuwe beoordeling — in dat geval door de uitleveringsrechter — niet in de weg’. Ik leid daaruit af dat ook wanneer (al dan niet per abuis) de inwilliging van het uitleveringsverzoek op een voorwaarde (of beletsel) in materiële zin is afgeketst, een hernieuwd uitleveringsverzoek kan worden ingediend. Als ik het juist heb, stelt de Hoge Raad daarbij niet de eis van het bestaan van nieuwe of gewijzigde omstandigheden die de eerdere beletselen hebben weggenomen, bijvoorbeeld doordat de verzoekende Staat nadere, aanvankelijk ontbrekende relevante gegevens heeft aangedragen. Mijn ambtgenoot Langemeijer lijkt in zijn conclusie vóór het zo-even genoemde arrest van de Hoge Raad van zo een eis uit te gaan. Dat neemt niet weg dat ook naar zijn mening het ontbreken van nieuwe of gewijzigde omstandigheden niet leidt tot een niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, maar tot het ontoelaatbaar verklaren van de uitlevering.10. Ik citeer:

Hoewel een hernieuwd uitleveringsverzoek ook zonder nieuwe of gewijzigde omstandigheden misschien kan worden aangemerkt als een zinloze herhaling van zetten — Remmelink spreekt van een ‘nodeloos da capo van het vorige’ uitleveringsverzoek11. (tenzij, zo merk ik op, de eerdere ontoelaatbaarheid van de uitlevering op een vergissing berust), dit kan lijkt mij niet leiden tot een niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in diens vordering. Voor het geval Uw Raad dit standpunt niet deelt, zal ik (zoals gezegd) onder VIII in mijn bespreking van het subsidiaire middel nader ingaan op de vraag of in de onderhavige zaak feitelijk sprake is van nieuwe of gewijzigde omstandigheden.

De in verband met het voorgaande onmiddellijk opkomende (vervolg)vraag is óf het Openbaar Ministerie met zijn op een hernieuwd uitleveringsverzoek gestoelde vordering de toegang tot een tweede — volwaardig — uitleveringsproces kan worden ontzegd. ‘Door niet in cassatie te gaan, maar nogmaals een uitleveringsverzoek in te dienen bij de rechtbank die reeds inhoudelijk een oordeel had gegeven over de dubbele strafbaarheid, zonder dat er sprake is van nieuwe of gewijzigde omstandigheden dienaangaande, heeft de officier van justitie in strijd gehandeld met het gesloten systeem van rechtsmiddelen’, aldus de bestreden overweging van de Rechtbank, die daaraan vervolgens de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vordering verbindt. Deze overweging is in zoverre al onjuist dat de Officier van Justitie niet een ‘uitleveringsverzoek’ heeft ingediend, maar een neutraal luidende vordering tot het in behandeling nemen van het tweede uitleveringsverzoek van de Kroatische autoriteiten. Los van deze correctie, lijkt mij dat de overweging rechtens geen stand kan houden. Alvorens deze opvatting te onderbouwen, breng ik in herinnering dat

Ingevolge art. 26 eerste lid UW rust op de Rechtbank een onderzoeksplicht naar onder meer de ontvankelijkheid van het verzoek tot uitlevering. Over de vraag naar de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vordering tot het in behandeling nemen van het uitleveringsverzoek laat geen enkele bepaling in het EUV en de Uitleveringswet zich uit. De Rechtbank kan volgens art. 28 tweede en derde lid UW de uitlevering enkel toelaatbaar dan wel ontoelaatbaar verklaren.12. Maar niet rept de Uitleveringswet van een uitspraak van de Rechtbank die niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vordering inhoudt. Wat de mogelijke uitspraken van de Hoge Raad als cassatierechter betreft, is het niet anders. Artikel 440 eerste lid Sv — blijkens art. 31, zevende lid, UW van overeenkomstige toepassing verklaard in uitleveringszaken — noemt als mogelijke uitspraken van de Hoge Raad louter het niet-ontvankelijk verklaren of het verwerpen van het cassatieberoep dan wel het (geheel of gedeeltelijk) vernietigen van het vonnis of arrest. Ingeval van vernietiging, doet de Hoge Raad wat de Rechtbank had behoren te doen (art. 31 achtste lid UW). En daarmee ben ik weer aanbeland bij art. 28 tweede en derde lid UW waarin dus slechts als mogelijke uitspraken voor de Rechtbank de ontoelaatbaarheid en de toelaatbaarheid van de uitlevering worden genoemd.

In de rechtspraktijk van de Hoge Raad zijn evenwel bijzondere, buitenwettelijke gronden aangenomen die bezwaarlijk anders dan tot niet-ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in de vordering kunnen leiden. Zo indien de opgeëiste persoon inmiddels buiten Nederland verblijft en niet is te verwachten dat hij naar Nederland zal terugkeren, of bij onvindbaarheid en voortvluchtigheid. Het spreekt vanzelf dat dan uitlevering van de opgeëiste persoon voor Nederland als aangezochte Staat feitelijk onmogelijk is.13. Daarmee komt de grondslag te ontvallen aan de vordering tot het in behandeling nemen van het uitleveringsverzoek.14. Datzelfde doet zich voor indien de opgeëiste persoon blijkt te zijn overleden15., indien de verzoekende Staat het uitleveringsverzoek heeft ingetrokken16., indien de uitlevering reeds heeft plaatsgehad17. of indien de Minister afwijzend heeft beslist op het uitleveringsverzoek, omdat de verzoekende Staat geen medewerking kan verlenen aan teruglevering voor tenuitvoerlegging van de straf in het kader van de exequatur-procedure.18.

Ik meen in deze rechtspraak als gemeenschappelijk kenmerk te kunnen ontwaren dat Nederland niet in staat is of zal (kunnen) zijn de opgeëiste persoon ter beschikking te stellen van de autoriteiten van de verzoekende Staat. Dat kan zijn als gevolg van een feitelijke onmogelijkheid doordat de aangezochte Staat zonder object zit19. (overlijden, verblijf elders, onvindbaarheid, voortvluchtigheid, reeds uitgeleverd), dan wel tengevolge van een formeel-juridisch beletsel (intrekking uitleveringsverzoek, afwijzende beschikking Minister). In al deze gevallen staat op voorhand vast dat de uitleveringsrechter niet zal kunnen komen tot een inhoudelijke behandeling van de vraag of het uitleveringsverzoek voor inwilliging vatbaar is. Het is om die reden, lijkt mij, dat de grondslag komt te ontvallen aan de vordering tot het in behandeling nemen van het uitleveringsverzoek en dat dienvolgens het Openbaar Ministerie (alsnog) niet-ontvankelijk wordt verklaard.

Ik ben er een voorstander van om de gronden die, bij wijze van uitzondering zou ik zeggen, kunnen leiden tot een buitenwettelijke uitspraak, te beperken tot die, welke onder dat gemeenschappelijke kenmerk te rangschikken zijn.20. Daaronder is het onderhavige geval niet te scharen, waarbij ik mede in aanmerking neem dat bij de stukken zich een GBA-uitdraai van 12 mei 2011 bevindt en daaruit blijkt dat de opgeëiste persoon op een bepaald adres in Nederland woont, en dat blijkens de akte van uitreiking de aanzegging op 18 mei 2011 op dat woonadres in persoon aan de opgeëiste persoon is uitgereikt.

Op grond van het vorenstaande komt het mij voor dat zowel de bedoelde verwijzing van de Rechtbank naar het ‘gesloten systeem van rechtsmiddelen’ als het in de uitspraak besloten liggende oordeel dat het Openbaar Ministerie in het onderhavige geval niet-ontvankelijk in zijn vordering kan worden verklaard, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Het primaire middel slaagt.

Indien Uw Raad van oordeel is dat het primaire middel faalt, heeft het navolgende te gelden.