HR, 25-06-2013, nr. 12/04399

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij op 24 oktober 2010 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een horecagelegenheid aan de West-Kruiskade heeft weggenomen 500 euro of daaromtrent, toebehorende aan [betrokkene 1], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken welke bedreiging met geweld bestond uit het [betrokkene 1] toevoegen van de woorden: "Geld, geld, geld" en daarbij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dreigend een mes voorhouden."

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op bewijsmiddelen die in de aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv als volgt zijn weergegeven:

"(9) Een proces-verbaal van aangifte d.d. 24 oktober 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17DO 2010343718-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 1-3):

Als de op 24 oktober 2010 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik ben de eigenaar van horecagelegenheid "[A]" gevestigd aan de West Kruiskade te Rotterdam. Op zondag 24 oktober 010 omstreeks 1.30 uur was ik samen met [betrokkene 2] aanwezig in "[A]". Er kwam een man binnen met een zwarte wollen bivakmuts over zijn hoofd. In zijn hand had hij een mes. De man liep naar de achterzijde van de toonbank. Hij had een geel plastic tasje vast. Ik hoorde de man zeggen: "Geld, geld, geld". De man zei tegen mij dat ik geld vanuit de kassa in de gele plastic tas moest stoppen. Toen al het geld in de plastic zak zat liep de man de winkel uit.

Ik ben achter de man aangerend. Ik zag dat hij de West-Kruiskade te Rotterdam op liep en ter hoogte van Night Town overstak naar de andere kant. Ik zag dat de man ter hoogte van de Bram Ladage linksaf het Kuisplein te Rotterdam op sloeg. Ik zag dat de man ter hoogte van de bouwplaats op het Kruisplein de bivakmuts van zijn hoofd trok. Op de hoek West-Kruiskade/Kruisplein ben ik de man uit het oog verloren. Ik zag vanaf daar dat de man vanaf he gebouw "Weena Point" langs de fietsrekken in de richting van de bushalte van de nachtbussen liep.

De man had een negroïde uiterlijk en was ongeveer 1.80 meter lang. Ik denk dat de man ongeveer € 500,- à € 600,- heeft weggenomen.

(10) Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 28 oktober 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17DO 201034718-5. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 14-15):

als de op 28 oktober 2010 afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

Afgelopen zondag was ik met [betrokkene 1]. Hij is de eigenaar van "[A]". Er kwam een man met een zwarte muts en een mes in zijn hand binnen. De man wees mij direct aan met het mes, waarop ik naar achter sprong. De man liep door achter de toonbank waar [betrokkene 1] stond. Hij zei tegen [betrokkene 1] dat hij geld uit de kassa wilde hebben. Ik hoorde hem zeggen dat [betrokkene 1] het geld in een plastic tas moest doen. De man is de winkel uitgerend en [betrokkene 1] is achter de man aangerend. De man had een negroïde uiterlijk en was ongeveer 1.80 meter lang en droeg een donkere muts op zijn hoofd."

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het ter terechtzitting gedane verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 31 januari 2012 houdt het volgende in:

"De voorzitter doet mededeling van de volgende bij het hof binnengekomen stukken:

- de faxbrief van de raadsman gericht aan het gerechtshof te 's-Gravenhage en het ressortsparket te 's-Gravenhage d.d. 30 augustus 2011, onder mee inhoudende het verzoek tot het horen als getuigen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2];

- een brief van de advocaat-generaal aan de raadsman d.d. 9 januari 2012, onder meer inhoudende dat de advocaat-generaal het getuigenverzoek afwijst.

(...)

De raadsman verzoekt het hof voorts, overeenkomstig zijn brief d.d. 30 augustus 2011, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen. De raadsman voert in aanvulling op de genoemde brief aan dat het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren boven het belang een angstige getuige een confrontatie met de verdachte te besparen."

Voorts houdt het proces-verbaal van die terechtzitting het volgende in:

"Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman mede dat hij er geen bezwaar tegen heeft als het hof bij arrest een beslissing op zijn verzoeken neemt."

Het onder 3.2 weergegeven verzoek is een verzoek tot het horen van getuigen als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. In weerwil van de door de Voorzitter ter terechtzitting van 31 januari 2012 kennelijk gedane mededeling, houdt noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest een beslissing in op het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.

Het middel is terecht voorgesteld.

Het middel klaagt dat het Hof het ter terechtzitting gedane verzoek tot het horen van [betrokkene 2] als getuige op ontoereikende gronden heeft afgewezen.

De onder 3.2 genoemde brief van 30 augustus 2011 houdt het volgende in:

"Namens mijn cliënt, [verdachte], verzoek ik u de navolgende personen in de bovengenoemde strafzaak in hoger beroep als getuigen te doen horen:

[betrokkene 1]

[betrokkene 2]

(...)

Cliënt geeft er de voorkeur aan de getuigen ter zitting te horen, aangezien hij hen enkele vragen zou willen stellen en bovendien wenst hij met de getuigen te worden geconfronteerd om te bezien of en in hoeverre zij de dader in hem herkennen, nu uit hun verklaringen blijkt dat zij, althans een van hen, de dader zouden kennen uit hun buurt."

Het bestreden arrest houdt het volgende in:

"Verzoek verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het hof ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde verzocht "voor zover nodig" [betrokkene 2] als getuige ter terechtzitting te horen nu deze getuige heeft verklaard dat hij zeker weet dat hij de overvaller zou herkennen als hij hem nog eens zou zien.

Het hof wijst het verzoek af omdat de noodzakelijkheid om de getuige te horen niet is gebleken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de getuige [betrokkene 2] op 28 oktober 2010 bij de politie heeft verklaard dat de overvaller, een negroïde man was van ongeveer 1.80 meter, donkere randen om zijn ogen, kleine neus, erg uitgedroogde lippen en een muts op zijn hoofd had waardoor alleen de ogen, mond en neus zichtbaar waren. Volgens [betrokkene 2] zou de overvaller ongeveer 30 seconden binnen zijn geweest. [betrokkene 2] verklaarde: "Ik denk dat ik weet wie de man is. Ik denk dat ik hem herken als een Hindoestaanse Surinaamse man die 1 of 2 keer bij ons in de winkel is geweest." Aangever [betrokkene 1] heeft verklaard dat de man een zwarte wollen bivakmuts over zijn hoofd had, dat hij de man achter na is gerend toen deze de winkel verliet en dat hij heeft gezien dat de man ter hoogte van de bouwplaats op het Kruisplein de bivakmuts van zijn hoofd trok. In het dossier bevindt zich een bijlage bij het proces-verbaal in deze zaak (nummer PL17DO 2010343718) met foto's van de muts die de verdachte op heeft gehad.

Foto 2 toont dat alleen voor de ogen een uitsparing is gemaakt, zodat de getuige [betrokkene 2] onmogelijk de neus en mond van de overvaller kan hebben gezien. Het vermoeden van [betrokkene 2] de overvaller te kunnen herkennen als een

'Hindoestaanse Surinaamse man' is daarmee gegrond op een gemankeerde waarneming. Nu ook ter zitting door het hof - in overeenstemming met het standpunt van de verdachte te dien aanzien - vastgesteld kon worden dat de verdachte niet is te typeren als een 'Hindoestaanse Surinaamse' man, doch veeleer als negroïde, is de noodzakelijkheid van het verhoor ter zitting van aangever [betrokkene 2] het hof niet gebleken."

Nu het ter terechtzitting gedane verzoek om [betrokkene 2] als getuige te horen erop was gegrond dat deze persoon in het opsporingsonderzoek met stelligheid heeft verklaard aan welke gelaatskenmerken hij de in zijn verklaring bedoelde persoon heeft herkend, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat deze verklaring in zoverre als een "gemankeerde waarneming" moet worden aangemerkt en voor het overige aan het bewijs kan bijdragen.

Het middel slaagt.

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 25 juni 2013.